Sentencia Administrativo Nº 615/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00615/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 148/2016
APELANTE: AYUNTAMIENTO DE CASO
Procurador: D. Sergio Pérez Hernández
APELADO: CCOO DE ASTURIAS
Procurador: D. Rafael Cobián Gil-Delgado
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 148/2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE CASO, representado por el
Procurador D. Sergio Pérez Hernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
3 de Oviedo, de fecha 1 de marzo de 2016 , siendo parte Apelada CCOO DE ASTURIAS, representada por
el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgada. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 72/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha1 de marzo de 2016 .

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO . - Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Oviedo, en los autos del Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el nº 72/2015, que acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por el Sindicato ahora apelado contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Caso de 29 de enero de 2014, declarando la nulidad de la concertación con la Mutua IBERMUTUAMUR de la protección de las contingencias comunes y profesionales del personal del Ayuntamiento de Caso, así como cuantos actos sucesivos y siguientes traigan causa en la misma, por no ser el acto recurrido conforme con el Ordenamiento Jurídico.

Interesa la parte aquí apelante, Ayuntamiento de Caso, que se dicte una nueva sentencia en la que revocando la recurrida se desestime la demanda, pues la actuación administrativa ha de examinarse desde el principio de legalidad y en el caso no ha vulnerado precepto legal alguno que la haga acreedora de la sanción de nulidad de pleno derecho.

Por su parte, el Sindicato apelado se opone a la pretensión del apelante, alegando y abundando en los argumentos de la sentencia de instancia, cuya confirmación interesa.



SEGUNDO .- Como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso-administrativo, el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.



TERCERO .- Concretados los términos del debate por el Juzgador de instancia, hemos de señalar que las alegaciones planteadas por la parte demandada ahora apelante en aras de su pretensión revocatoria se centran en la consideración de que ha de estarse a la naturaleza del documento asociativo o concertación no onerosa, y al carácter de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, asociaciones de empresarios que colaboran en la gestión de las contingencias, carentes de ánimo de lucro, que en definitiva justifica que la asociación de las empresas, públicas o privadas, Ayuntamiento o no, es voluntaria y conlleva que pueda elegir libremente a qué Mutua asociarse, pues puede libremente optar por Seguridad o Mutua, y ser ésta elegida discrecionalmente.

Tales alegaciones no deben prosperar como bien advierte el Juzgador de instancia en la medida que descartado que nos encontremos ante un supuesto de relación contractual de los previstos en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP, y a falta de una regulación específica en la legislación de la seguridad social, se hace necesario acudir, en aras a salvaguardar la publicidad y concurrencia en la elección de la Mutua, y como medio que evite la arbitrariedad del poder público municipal, a los principios recogidos en el referido TRLCSP, cuyo carácter transversal de dichos principios ya ha sido puesto de manifiesto en la jurisprudencia constitucional y europea que cita.

Una vez reseñado lo anterior ha de resaltarse, como ya puso de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2004 (recurso de casación 6693/2001 ), que la problemática relativa a los Convenios de colaboración celebrados por la Administración es ciertamente complicada a causa, sobre todo, de la ausencia de una definición legal de los mismos, e incluso de un concepto doctrinal netamente perfilado sobre su naturaleza jurídica.

Sin intención de hacer un repaso exhaustivo de dicho concepto, es evidente que un sector de la doctrina científica parte de la idea de que la auténtica naturaleza de un Convenio de carácter administrativo, como categoría diferente al contrato propiamente dicho, supone la existencia de un elemento transaccional que a su vez implica la preexistencia de una relación jurídica, sea de origen voluntario o impuesta por la Ley, con la misma Administración, de suerte que el Convenio afecta de alguna forma a la medida y extensión de las obligaciones derivadas de dicha relación jurídica (los convenios urbanísticos, expropiatorios y fiscales serían un buen ejemplo de ello).

También se le ha contemplado desde el punto de vista de la contraposición entre una relación bilateral -con recíprocos derechos y obligaciones- y la de carácter plurilateral y asociativo -lo que supone hasta cierto punto el trasplante de conceptos del Derecho Privado- que conjunta actividades de la Administración y de los administrados para el cumplimiento de una común finalidad de interés público.

Y no faltan tendencias como la apuntada en la ya antigua sentencia del propio Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 1990 , que asocian la idea del contrato de gestión de un servicio público con la figura del empresario, negándole esta condición al concierto de que se trate si la idea de empresa y empresario no se halla presente en el mismo.

En la actualidad se suele aplicar sin dificultad el concepto de Convenio, como figura de negocio jurídico sustraído a las reglas legales aplicables al contrato administrativo, al tipo de conciertos celebrados por la Administración con la finalidad mencionada en primer lugar, e igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la existencia de los Convenios de colaboración, o cooperación, para el mejor desarrollo y cumplimiento de una finalidad de carácter público estipulados entre Entidades de este carácter, e incluso entre Entidades de Derecho Público y Sociedades privadas, gestoras de dichos servicios, siempre que ya figuren creadas e integradas en la propia organización de tales Entidades Públicas, de manera que el Ente correspondiente viene a canalizar a través de las organizaciones instrumentales creadas dentro de su misma organización el cumplimiento del interés público que se trata de satisfacer ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2003 ); mas cuando se trata de los denominados Convenios de colaboración que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado para la satisfacción de un interés público ( artículo 3.1.d de la Ley 13/1995 y de su Texto Refundido de 16 de junio de 2000 , actualmente artículo 4.1.d del referido TRLCSP) la doctrina jurisprudencial entiende que han de someterse a los principios de publicidad, competitividad e igualdad de oportunidades que inspiran tales disposiciones y que el artículo 11 de aquella derogada Ley, hoy artículo 1 del TRLCSP, consagra de una manera explícita ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2000 , 12 de enero de 2001 y 20 de diciembre de 2002 ), siempre que el objeto de los mismos coincida con el de los contratos regulados en dichas Leyes o en normas administrativas de carácter especial, como con respecto a la encomienda de gestión -sea de carácter material o de prestación de servicios- recuerda el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Consecuentemente, debe de concluirse que no existió la infracción denunciada por el apelante como causa de anulación de la sentencia de instancia, lo que nos conduce a su íntegra confirmación, ya que el carácter transversal de los principios que rigen la contratación pública y que en la misma se ponen de relieve debió presidir la actuación administrativa denunciada a la hora de concertar la protección de las contingencias comunes, de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio.



CUARTO .- En materia de costas procesales, la desestimación del recurso conlleva su expresa imposición, según resulta de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y no apreciarse motivos o circunstancias para hacer otro pronunciamiento, si bien con el límite de 400 euros por todos los conceptos, habida cuenta la complejidad del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, de conformidad con la facultad que otorga el apartado 3 de dicho precepto al Tribunal que juzga.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CASO, representado por don Sergio Pérez Hernández, Procurador de los Tribunales, contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Oviedo , en los autos del Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el nº 72/2015, siendo apelado el Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, a su vez representado por el también Procurador don Rafael Cobián Gil- Delgado, sentencia que se confirma en sus propios términos; imponiendo expresamente al apelante las costas de esta segunda instancia con el límite de 400 euros por todos los conceptos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno y de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.