Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 616/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 687/2019 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00616/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: UP3

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Correo electrónico:

N.I.G:30030 33 3 2019 0000921

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000687 /2019

De D./ña.INVERSIONES EL CAMPILLO, S.L

ABOGADOANTONIO GARCIA MONTES

PROCURADORD./Dª. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MURCIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RECURSO núm. 687/2019

SENTENCIA núm. 616/2021

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a.:

Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta

Presidente

Dª. Ascensión Sánchez Martín

D. José María Pérez-Crespo Payá

Magistrados/as

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 616/21

En Murcia, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno

En el recurso contencioso administrativo nº 687/19 tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía total de 11.778,12€ y referido a: Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Deducibilidad de cuotas.

Parte demandante:

La mercantil Inversiones el Campillo, S.L.,representada por el Procurador Sr. Hernández Foulquié y defendida por el Letrado D. Antonio García Montes.

Parte demandada:

Administración del Estado, TEAR de Murcia,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de diciembre de 2018, que estimaen parte la reclamación económico-administrativa nº. NUM000; y acumuladas la nº NUM001 y la nº NUM002,interpuesta por el actor contra acuerdo de liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA de 2012, periodo 2T,3T y 4T, con referencia 2012 NUM003, y dictada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Murcia, al no admitir la deducibilidad de la totalidad de las cuotas de IVA soportadas y deducidas por no reunir los requisitos del Título VIII, del capítulo I de la Ley 37/92. Art. 20,UNO, 22º y art.92 LIVA.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto el acto impugnado, anulándose la resolución del TEARM impugnada y las liquidaciones provisional dictada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Murcia, por el concepto de IVA 2012, periodos 2T, 3T y 4T, TEAR de Murcia que sólo estima en partelas reclamaciones interpuestas y tramitadas con los números NUM000, NUM001 y NUM002 de forma acumulada, por ser esa estimación parcial contraria a Derecho toda vez que debió estimar completamente tales reclamaciones económico-administrativas y anular las resoluciones con liquidación provisional números NUM004, NUM005 y NUM006, del IVA del 2T, 3T y 4T de 2012, admitiendo la compensación del IVA soportado por la adquisición del local de negocio propiedad de mi representada, tal y como ésta hizo en sus declaraciones. Todo ello con imposición de las costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martin Sanchez,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 25 de mayo de 2019 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.-Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

CUARTO.-Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día doce de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión litigiosa a resolver en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si es conforme a Derecho la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de diciembre de 2018, que estima en parte la reclamación económico-administrativa nº. NUM000; y acumuladas la nº NUM001 y la nº NUM002, interpuesta por el actor contra acuerdo liquidaciones del impuesto sobre el Valor Añadido, IVA de 2012, periodo 2T,3T y 4T, con referencia NUM003, y dictada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Murcia, al no admitir la deducibilidad de la totalidad de las cuotas de IVA soportadas y deducidas por no reunir los requisitos del Título VIII, del capítulo I de la Ley 37/92. Art. 20,UNO, 22º y art.92 LIVA.

REA nº NUM000

Liquidación provisional NUM004, IVA 2T, por importe de 3.485,53 € incluidos los intereses de demora, lo que supuso la eliminación de la cantidad solicitada a compensar para periodos futuros que fue de 32.101,85 €.

REA nº NUM001

Liquidación NUM005 del IVA 3T, por importe de 3.708,38 € incluidos los intereses de demora, lo que supuso la eliminación de la cantidad solicitada a compensar para periodos futuros que fue de 37.858,05 €.

REA nº NUM002

Liquidación provisional NUM006 de la que resulto un importe a ingresar de 4584,21 € incluidos los intereses de demora lo que supuso la eliminación de la cantidad solicitada a compensar para periodos futuros que fue de 33.822,81 €.

-Comienza el TEAR refiriendo a la caducidad y el art. 104,5 de la ley 58/2003. La Oficina Gestora tras declarar caducado el procedimiento de comprobación limitada relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2012, períodos 1T, 2T, 3T y 4T, con n. º ref.: NUM003, inició otros procedimientos relativos al mismo impuesto y ejercicio, y período 2T, 3T y 4T, mediante la notificación del trámite de alegaciones y propuestas de liquidación provisional, en fecha 30/03/2016. Y sobre el fondo la normativa aplicable del Título VIII, del capítulo I de la Ley 37/92. Art. 20,UNO, 22º y art.92 y 94 y 99,2 LIVA. Y en cuanto a las pruebas el art. 105LGT.

Por todo lo cual concluye que no procede estimar las alegaciones en este punto pues debió aportarlas en vía de Gestión, y estima el recurso a los solos efectos de admitir la deducción del vehículo turismo marca BMW con matricula ....NFR afectación al 50 %. Y anula la liquidación en este punto.

Basa su recurso la parte actoraen los siguientes argumentos:

-Señala que su objeto social es la promoción de obras y la compraventa de bienes inmuebles. Resultó inscrita en el Registro Mercantil de Murcia al tomo 01474, folio 063, hoja MU-25829.

Y que adquirió la propiedad de un local de negocio sito en la calle Campoamor número 89 de Torrevieja, mediante escritura pública de 9 de mayo de 2012, autorizada por el Notario de Murcia don Emilio Sánchez Carpintero Abad, número 793 de su protocolo.

La adquisición se realizó por importe de 195.000 € más IVA al tipo del 18 %, es decir, otros 35.100 €, quedando registrada en el Libro de Facturas recibidas de la sociedad adquirente.

La transmisión de la propiedad de ese local plenamente concordante y coherente con el objeto social de la adquirente.

Las posibilidades de explotación de los activos adquiridos por la sociedad no quedan limitadas a la compra y venta de inmuebles. En los libros de facturas emitidas consta que el principal y único ingreso facturado en el ejercicio 2012 es el 'canon mensual cesión derecho de superficie parcela E-5, El Esparragal Murcia 30.163. Numero de Tienda 3.008' a Lidl Supermercados SAU (A-60195278). No se puede negar que existe prueba ante la misma AT de que el objeto social no impide la 'explotación' en sentido amplio de los inmuebles adquiridos conforme a las facultades que el derecho de propiedad concede a su propietario.

Y que el día 30 de marzo de 2016, recibió propuesta de liquidación provisional correspondiente al Impuesto del Valor Añadido del segundo trimestre del ejercicio de 2012.

Y la finalidad del impuesto del valor añadido limitar ab initio las posibilidades de integrar dicho inmueble en distintos negocios jurídicos todos ellos sujetos a IVA, aunque alguno de ellos pudiera ser objeto de exención.

Por lo que, contrariamente a lo afirmado en la liquidación que se les daba traslado, la deducción de la cuota soportada del IVA estaba completamente justificada con la normativa vigente, según interpretación que hace de la misma el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Y que no existía justificación alguna para la revisión y comprobación que se pretendía realizar toda vez que se habían declarado correctamente las bases del IVA deducible en operaciones interiores, pues se daban los requisitos establecidos en el Titulo 8º Capítulo I de la Ley 37/1992, no procediendo pues a minorar el IVA soportado en el importe de 32.131,85€ y a liquidar una cuota a pagar de 2.998,15 €.

Todo ello sin perjuicio de que tal liquidación traía causa de un expediente caducado sin que el nuevamente incoado no hubiera supuesto ningún elemento nuevo al anterior lo que suponía un manifiesto abuso de derecho e, incluso, desviación de poder.

Y que el 19 de abril de 2016 se notificó INVERSIONES EL CAMPILLO, S.L., la Resolución con liquidación provisional (Referencia NUM007) que negaba la deducibilidad del IVA soportado por importe de 32.101, 85 €, liquidando un importe provisional de 2.998,15 € y con un total a ingresar de 3.485,53 € que incluía intereses de demora.

Y se interpuso reclamación económico-administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 235.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Y señala que la resolución no atendía a los derechos que, como propietaria tenía la mercantil adquirente, en lógica correlación con su objeto social.

Igualmente desconocía el destino natural del bien adquirido, un local comercial en Torrevieja (Alicante) teniendo la sociedad adquirente su domicilio en Murcia, que no podía ser otro que su cesión en arrendamiento o su venta a un profesional, persona física o jurídica, quien cumpliría los requisitos para su deducción previa, en su caso, renuncia a su hipotética exención.

Reducir las posibilidades de tal explotación a la venta y no contemplar la acción de arrendar estando esta última ínsita en el término 'explotación' de los bienes adquiridos, resulta una interpretación interesada que no puede dar lugar a que la AT presuma que es decir 'me creo' que lo quieres vender porque me interesa pero no que lo quieras arrendar porque no me interesa, pese a que ambas acciones sean objeto de la finalidad de la adquisición del bien: su explotación.

Es más, el efecto de la crisis hace más que razonable que la explotación se destinara al arriendo y que ha sido la profundidad de la misma la que ha impedido ni siquiera alquilar dicho bien y obtener sus naturales rendimientos.

Carece pues de toda lógica negar que dicho bien pudiera ser objeto de cesión en arrendamiento cuando el mismo es un derecho ínsito a la propiedad, y todo ello mediante la interesada extrapolación de una afirmación que en nada excluye que mi mandante no contemplara dicho arriendo 'acción que encaja' dentro del término 'explotación', como también encaja el derecho de superficie de otro de los bienes de su propiedad.

Y añade que el mismo sentido que la anterior, en 30 de marzo de 2016, recibió propuestas de liquidación provisional correspondiente al Impuesto del Valor Añadido del tercer y cuarto trimestre del ejercicio de 2012, frente a las que realizó alegaciones análogas a la anterior respecto de la no deducibilidad del IVA soportado por el inmueble adquirido, que fueron desatendidas en la Resolución con Liquidación provisional (Referencia NUM008) y en la Resolución con Liquidación Provisional (referencia NUM009) respectivamente.

-Además en la propuesta relativa al IVA del tercer trimestre de 2012, también se negaba la deducción realizada por mi representada de 8.981,67 Euros correspondiente al 50 % del importe total de 17.963,34 Euros por IVA soportado en la adquisición del vehículo turismo marca BMW con matricula ....NFR en 30 de agosto de 2012, afirmando la AT que no se justificaba 'la afección de dichos bienes a la actividad del obligado tributario' afirmación a la que también se opuso mi representada y fue desestimada en la resolución antes citada.

Las reclamaciones se resolviéndolas en su Resolución de 28 de diciembre de 2018 que, si bien reconoce la deducibilidad del 50 % del IVA soportado por el automóvil adquirido,mantiene el rechazo a la deducibilidad del IVA soportado por la adquisición del local de negocio acogiendo el argumento de la falta de prueba, sin analizar la documentación que mi representada había aportado y obraba en el propio expediente.

Y fija la cuantía en 11.778,12 € importe de las cuotas tributarias a ingresar por mi representada conforme a las liquidaciones objeto de reclamación económico-administrativas.

Y que hay que interpretar el artículo 92 de la Ley de IVA que declara deducibles las cuotas tributarias correspondiente a entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto pasivo del impuesto, es decir, que sea empresario o profesional (art. 4) y a título oneroso para la realización de sus actividades empresariales o profesionales (artículo 93).

Y en este sentido, hay que interpretar, incluso, aquellos supuestos, que sujetos a IVA, aun pudiendo ser susceptibles de exención, ésta sea renunciable y dicha renuncia previsible atendiendo a la naturaleza jurídica del objeto transmitido.

De ahí que toda adquisición de un activo acorde con el objeto social de la empresa se deba entender como deducible desde su inicio con pleno respeto de su destino final, que si quedara fuera del ámbito del IVA únicamente daría lugar a la rectificación, pero sólo en ese momento y no antes.

No de otro modo se puede entender lo afirmado en sentencia del TJCE de 28 de abril de 2009 ( TJCE 2009, 96; Asunto C-460/07).

Dentro del objeto social, que presupone la plena propiedad de los bienes de la sociedad, bien porque se promueva su construcción bien porque se adquieran por compraventa, se deben entender incluidas todas las facultades que otorga la condición de propietario.

Ello resulta concordante con el hecho contenido en la misma escritura de constitución de mi representada, obrante en el expediente, donde consta que el Consejo de administración otorga poderes para dos personas físicas, que incluyen todas las facultades de disposición y administración de los bienes de la sociedad como disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa y pasivamente, respecto de toda clase de bienes, muebles e inmuebles. Resulta evidente que la promoción y compraventa de inmuebles lo es para su explotación comercial por cualquiera de los títulos que permitan ejercer esa explotación comercial a un propietario (arrendar, constituir un derecho de superficie, vender, etc.)

En consecuencia, la adquisición de un local de negocios por Inversiones El Campillo S.L. no sólo amparaba la posibilidad de proceder a su venta sino también podía cederse en arrendamiento (negocio sujeto a IVA en todo caso).

Además, aunque el objeto social únicamente presumiera que el bien debía destinarse a la venta, que no es así como prueba el hecho de constituir y cobrar un derecho de superficie (extremo que no puede desconocer la AT cuando todas las facturas emitidas en ese año, IVA repercutido e ingresado por la actora, lo son por canon de derecho de superficie), la naturaleza del bien adquirido no excluye que su futura venta estuviera gravada con IVA. Un local comercial está destinado a ser adquirido por un profesional o empresario, persona física o jurídica, que lo pudiera afectar a su actividad. Aunque en estos casos la operación se declarara exenta de IVA, nada impedía que el futuro adquirente renunciara a tal exención, quedara sujeta la trasmisión a IVA y se dedujera la cuota de IVA soportada (artículo 20 dos de la Ley).

En ambos casos debe ser admitida la deducibilidad inicial del IVA soportado por su adquirente, a la vista de que los más que previsibles negocios de que dicho inmueble puede ser objeto podrían estar gravados con IVA.

Si no se hace así, se cercena el carácter multifásico o gravamen en cascada.

Además, la deducción del IVA soportado siempre se podría reconducir por la devolución de lo deducido, una vez acreditada la imposibilidad de que el bien fuera objeto de una operación de disposición o explotación.

La afirmación en que se basaba la nueva liquidación de que el destino exclusivo del bien era su venta y la misma debe presumirse exenta sin considerar con objetividad y en términos de estricta justicia tributaria la naturaleza de bien, el objeto social y las facultades inherentes al derecho de propiedad, suponen una justificación formal y arbitraria que permiten afirmar que dicha resolución carece de motivación suficiente al no explicar de forma razonable el establecimiento de tal presunción.

Dicha presunción únicamente cedería si mi mandante hubiera probado su voluntad de explotarlo de otra manera. La AT realiza tal afirmación de una sociedad que cobra un canon por derecho de superficie ¿cabe mayor sinsentido?

Como señala la Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones.

Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, seriedad que no se puede defender de una presunción arbitraria que hace prevaler el interés recaudatorio a la neutralidad que define dicho impuesto.

Y cita la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.002.

La Oficina Gestora tras declarar caducado el procedimiento de comprobación limitada relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2012, períodos 1T, 2T, 3T y 4T, con n. º ref.: NUM003, inició otros procedimientos relativos al mismo impuesto y ejercicio, y período 2T, 3T y 4T, mediante la notificación del trámite de alegaciones y propuestas de liquidación provisional, en fecha 30/03/2016.

Luego el posterior es reproducción de lo caducado, quedando sin ningún efecto el instituto de la caducidad que se limita a ser un instituto vacuo, pues la intención de AT era desestimar cualquier alegación que se presentara anulando las deducciones rechazadas desde el inicio en el expediente caducado con clara finalidad recaudatoria soslayando con ello los principios tributarios de igualdad y capacidad económica y los de objetividad, buena fe y confianza legítima que debe presidir toda actuación administrativa. Cita el artículo 7 del Código Civil establece que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

Y añade que para repercutir el IVA que grava las operaciones de explotación de los bienes de la actora (e incrementar con ello su recaudación) sí admite una interpretación amplia y concorde a las facultades reconocidas al propietario de un bien inmueble en el Código Civil, pero para deducir el IVA soportado por la adquisición de tales inmuebles no.

Además, ello se hace aunque la posible venta futura del bien pueda se gravada por este impuesto con un alto grado de probabilidad al tratarse de un local de negocio.

La Administración demandadase opone al recurso y refiere a la conformidad a derecho de la liquidación provisional practicada en relación con el IVA, ejercicio 2012.

Y considera dichas liquidaciones, por lo que al presente recurso se refiere, tienen como fundamento la no admisión como deducible del IVA soportado en la adquisición de un local comercial, al no justificar el recurrente que la misma esté afecta la actividad que desarrolla.

Las alegaciones formuladas por el recurrente hacen referencia, sin prueba alguna reveladora de su voluntad, a que el inmueble se adquirió, 'para su explotación y, en su caso, venta', lo que, según sus alegaciones no ha sido posible por la crisis del sector.

Al respecto entran en juego lo previsto en el artículo 105.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, que establece que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quién haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

En ningún caso se ha justificado por parte del obligado tributario su intención de afectarlo a la actividad de arrendamiento durante los últimos cuatro años, desde 2012, año en que se adquiere el inmueble. Siendo que corresponde al recurrente probar su alegación esto es, demostrar que el bien adquirido se adquirió para destinarlo, de manera directa y exclusiva, al ejercicio de su actividad.

Tal prueba no ha sido cumplidamente acreditada por el recurrente que, como señala la resolución recurrida, se ha limitado a manifestar que tenía una supuesta intención de vender o alquilar el inmueble en cuestión, sin prueba alguna de dicha voluntad interna.

Reiteradamente, ha señalado la Sala que corresponde al interesado acreditar que ostenta el derecho a la deducción de las cuotas soportadas y que su utilización en el ejercicio de una actividad que habilite el derecho a la deducción constituía el destino previsible en el momento de la adquisición (art. 99 dos citado), coincidiendo con nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 24 de enero de 2007 (recurso 4108/2001) señala que 'es el momento de la adquisición del inmueble, y en el ámbito de la actividad que se adquiere, el que determina si se tiene o no derecho a la deducción total del impuesto'.

Y que la conclusión obligada de todo lo anterior no puede ser otra que la procedente desestimación de la demanda interpuesta y confirmación en su integridad de la resolución administrativa impugnada, por faltar la prueba necesaria de los hechos alegados por el recurrente para desvirtuar la presunción de veracidad de la actuación administrativa de liquidación.

Por tal razón considera que el presente recurso contencioso- administrativo debe desestimarse.

SEGUNDO.-La Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006, relativa al IVA, dice textualmente en el art. 176:

'El Consejo, a propuesta de la Comisión y por unanimidad, determinará los gastos cuyo IVA no sea deducible. En cualquier caso, del derecho de Deducción se excluirán los gastos que no tengan un carácter estrictamente profesional, tales como los de lujo, recreo o representación.

Hasta la entrada en vigor de las disposiciones del párrafo primero, los Estados miembros podrán mantener todas las exclusiones previstas por su legislación nacional a 1 de enero de 1979 y para los Estados miembros que se hayan adherido a la Comunidad después de esta fecha, en la fecha de su adhesión'.

Por su parte, el artículo 177 establece que 'previa consulta al Comité del IVA, cada Estado miembro podrá, por razones coyunturales, excluir total o parcialmente del régimen de deducciones algunos o todos los bienes de inversión u otros bienes.

Para mantener condiciones de competencia idénticas, los Estados miembros podrán, en vez de negar la deducción, gravar los bienes que el sujeto pasivo haya fabricado por sí mismo o haya comprado en la Comunidad, o haya importado, de manera que esta tributación no sobrepase la cuantía del IVA que gravaría la adquisición de bienes similares'

Dispone el artículo 99 de la ley del IVA, lo siguiente:

'Dos. Las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes y servicios adquiridos, sin perjuicio de su rectificación posterior si aquél fuese alterado. No obstante, en los supuestos de destrucción o pérdida de los bienes adquiridos o importados, por causa no imputable al sujeto pasivo debidamente justificada, no será exigible la referida rectificación.

Tres. El derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración-liquidación relativa al período de liquidación en que su titular haya soportado las cuotas deducibles o en las de los sucesivos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de cuatro años, contados a partir del nacimiento del mencionado derecho.

Cuando hubiese mediado requerimiento de la Administración o actuación inspectora, serán deducibles en las liquidaciones que procedan, las cuotas soportadas que estuviesen debidamente contabilizadas en los libros registros establecidos reglamentariamentepara este impuesto, mientras que las cuotas no contabilizadas serán deducibles en la declaración-liquidación del período correspondiente a su contabilización o en las de los siguientes. En todo caso, unas y otras cuotas sólo podrán deducirse cuando no haya transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo anterior.

En el supuesto de las ventas ocasionales a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra e), de esta Ley, el derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración relativa al período en que se realice la entrega de los correspondientes medios de transporte nuevos.

Cuatro. Se entenderán soportadas las cuotas deducibles en el momento en que el empresario o profesional que las soportó reciba la correspondiente factura o demás documentos justificativos del derecho a la deducción.'

Así la propia Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) lo recoge expresamente en su art. 164. Uno.3º.

Así la sentencia del TS de 30-06-2017, tal y como recoge el Tribunal Supremo, según la doctrina jurisprudencial, el incumplimiento de una obligación formal, no puede tener una transcendencia de privar al sujeto pasivo de IVA del derecho a la deducción cuando se ha cumplido la obligación básica, que es el de comunicar la modificación de la base imponible a la Administración Tributaria, que toma conocimiento oportunamente de la misma y puede, desde ese momento, llevar a cabo las actuaciones que pretende garantizar la norma, es decir, las tendentes a evitar que puedan deducirse cantidades indebidas de IVA. Así mismo, indica que todas las obligaciones formales en el marco del impuesto sobre el valor añadido están pensadas para facilitar la correcta aplicación del tributo. Una aplicación desproporcionada de esas exigencias adjetivas podría hacer quebrar el objetivo básico al que sirve el reconocimiento de este derecho, que no es otro que el de garantizar la plena neutralidad del IVA, tal y como ha reiterado en numerosas ocasiones el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.El TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-185/18 , sobre la neutralidad del IVA, la directiva Europea y la normativa nacional.

Así, el principio de neutralidad fiscal, según el TJUE, exige que se conceda la deducibilidad del IVA siempre que se acredite la relación entre el gasto y la actividad profesional.

Por lo que la SALA en este caso, comparte el criterio del TEARM .Y analizada la documentación aportada y la regularización propuesta por la Administración tributaria y la falta de acreditación del actor de su relación con la actividad, conforme al art. 105.1LGT, no procede su deducibilidad. Y en consecuencia se confirma las liquidaciones impugnadas por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Murcia, por el concepto de IVA 2012, periodos 2T, 3T y 4T que se considera conforma derecho. Salvo la nulidad de la liquidación 3T en cuanto al vehículo BMV antes referido, y cuya nulidad ya fue acordada por el TEARM.

TERCERO.-La SALA coincide en los argumentos del TEARM en cuanto a la caducidad alegada por aplicación del art. 104.5 de la LGT.

Por lo que la documentación aportada en el primer procedimiento caducado conservara toda su validez a efectos del presente procedimiento.

Y sobre el fondo en cuanto a la deducibilidad del IVA, en los periodos del ejercicio de 2012, 2T, 3T y 4T, a excepciónde la deducibilidad del 50 % por la afectación del vehículo BMV matricula ....NFR, adquirido por importe de 117.759,69 € soportando una cuota de 17.963,34 € de la que se deduce por importe de 8981,67 €, al ser estimada su deducibilidad por el TEARM en el 3T de 2012, con una afectación del 50 %. y anula la Liquidación NUM005 del IVA 3T por importe de 3.708,38 € incluidos los intereses de demora en ese punto. La SALA confirma su anulación en ese único extremo al igual que el TEARM.

Y con respecto a la liquidación provisional números NUM004, NUM005 y NUM006, del IVA del 2T, 3T y 4T de 2012, admitiendo la posibilidad de compensación del IVA soportado por la adquisición del local de negocio propiedad de la actora, 'que adquirió la propiedad de un local de negocio sito en la calle Campoamor número 89 de Torrevieja, mediante escritura pública de 9 de mayo de 2012, autorizada por el Notario de Murcia don Emilio Sánchez Carpintero Abad, número 793 de su protocolo. La adquisición se realizó por importe de 195.000 € más IVA al tipo del 18 %, es decir, otros 35.100 €, quedando registrada en el Libro de Facturas recibidas de la sociedad adquirente. La transmisión de la propiedad de ese local plenamente concordante y coherente con el objeto social de la adquirente.

Es cierto, que las posibilidades de explotación de los activos adquiridos por la sociedad no quedan limitadas a la compra y venta de inmuebles.Y que en los libros de facturas emitidas consta que el principal y único ingreso facturado en el ejercicio 2012 es el 'canon mensual cesión derecho de superficie parcela E-5, El Esparragal Murcia 30.163. Numero de Tienda 3.008' a Lidl Supermercados SAU (A-60195278). No se puede negar que existe prueba ante la misma AT de que el objeto social no impide la 'explotación' en sentido amplio de los inmuebles adquiridos conforme a las facultades que el derecho de propiedad concede a su propietario.

Pero también lo es, que en la actualidad y pese al tiempo transcurrido desde su adquisición año 2012 la actora no ha acreditado conforme al art. 105,1 LGT, ni su venta ni su arriendo.

Y de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 5, LIVA, el momento en que hay que considerar empresario y, sujeto pasivo del impuesto, a quien no ha comenzado a realizar las entregas de bienes o prestaciones de servicios propias de su actividad coincide con aquél en que realiza la adquisición de determinados bienes o servicios, siempre que pueda probar con elementos objetivos que en ese preciso momento su intención al adquirirlos era destinarlos a una concreta actividad empresarial o profesional.

En caso contrario, sólo puede entenderse que reúne la condición de sujeto pasivo desde el momento posterior en que realice unas nuevas adquisiciones de bienes o servicios con tal intención oportunamente acreditada o bien cuando comience la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios propias de su actividad empresarial o profesional.

No es suficiente con el hecho de que en un momento posterior a realizar tales operaciones que generan el derecho a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido estos bienes o servicios se afecten a las actividades empresariales o profesionales, sino que es preciso que desde el momento en que tuvieron lugar tales adquisiciones existiera la intención concreta de destinarlos a las mismas. En virtud de lo anterior pueden darse las dos hipótesis siguientes:

Que la adquisición del local se hubiera realizado con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarla a su actividad empresarial de arrendamiento y así se acredite con los oportunos medios de prueba.

Que no ocurra lo anterior, por lo que debe entenderse que el local fue adquirido para integrar el patrimonio particular de la mercantil no el empresarial ni el profesional.

En el primer caso, dicha persona tendrá derecho a deducir las cuotas soportadas en la adquisición del inmueble bajo las condiciones y en la forma que señala el Título VIII de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, en particular, deberá atender a lo señalado en el Art. 111, LIVA.

En el segundo caso, no tendrá derecho a deducir estas cuotas ni siquiera en el caso de que, con posterioridad a la adquisición del bien, hubiera destinado este local de negocios a la realización de la actividad de arrendamiento. STSJ de la C. Valenciana 1336/2020 de 16-07-20.

La Sentencia del TJUE, de 25 de julio de 2018, concluye que los artículos 167, 168 y 184 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al IVA, deben interpretarse en el sentido de que un sujeto pasivo ostenta el derecho a regularizar las deducciones del IVA soportadas por la compra de un bien inmueble de inversión cuando, inicialmente, éste se destinó a una actividad no gravada/particular, pero, posteriormente, se afectó al ejercicio de una actividad económica que sí genera el derecho a la deducción. En otras palabras, el TJUE confirma que la afectación sobrevenida de un activo a la actividad empresarial o profesional origina el derecho a deducir el IVA soportado en su momento, derecho que debe de ejercitarse en el momento de dicha afectación 'tardía'.

De acuerdo con esta Sentencia del TJUE, 'carece en sí de importancia el hecho de que el inmueble de que se trate no se utilizara inmediatamente para operaciones gravadas, ya que la utilización que se haga del bien determina únicamente la magnitud de la deducción inicial o de la eventual regularización posterior, pero no afecta al nacimiento del derecho a deducir'.

Es más, el TJUE aclara que el derecho a la deducción del IVA soportado existe siempre (sin necesidad de que el sujeto pasivo haga expresa manifestación de ello), aunque no pueda ser ejercitado hasta que el bien o servicio que originó dicho IVA se afecte al ejercicio de una actividad económica.

Y a los requisitos para la deducibilidad del IVA, conforme a lo dispuesto en el art. 97.1LIVA, solamente tienen derecho a la deducción del IVA los sujetos pasivos que estén en posesión del documento justificativo del derecho a la deducción (factura original expedida por quien realice la entrega o preste el servicio). Por su parte el nº. 2 del mismo precepto añade que los referidos documentos únicamente justificarán el derecho a la deducción cuando se ajusten a lo dispuesto en la Ley y en las normas reglamentarias dictadas para su desarrollo. Por lo tanto, la factura constituye un requisito esencial para poder deducir el IVA soportado, factura que está sometida a una serie de requisitos formales y materiales. En cuando a los requisitos materiales resulta evidente que dicha deducciónestá condicionada a la realización efectiva de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicioscomo viene señalando el TEAC (resolución 376/1999, de 23 de mayo de 2001), como se desprende de los arts. 92 y 94 de la misma Ley. La relación que los arts. 94, 95 y 96LIVA establece entre la entrega de los bienes o la prestación de los servicios y las operaciones en las que dichos bienes o servicios se utilicen, parte del supuesto de la realidad de tales operaciones. Siendo ello así es evidente que la Inspección tiene el derecho y la obligación de comprobar que se dan los presupuestos de hecho que legitiman la deducción, buscando la verdad material por encima de la verdad formal que pudieran crear las partes. Como ha declarado el TS en sentencia de 26-7-1994 la declaración de ingresos tiene una trascendencia fiscal positiva, porque el contribuyente no va a declarar ingresos que no percibe. Los gastos deducibles en cambio, de signo contrario al incremento de la deuda tributaria, requieren para su aceptación que se acrediten en forma fehaciente al comprometer el interés público, por eso la carga probatoria recae sobre quién pretender ver disminuida dicha deuda.

Y el TEARM alude en la resolución impugnada al art. 105.1LGT sobre la carga de la prueba (en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo), así como al art. 106 de la misma Ley que se remite en cuanto a los medios y a la valoración de las pruebas a lo dispuesto en el CC y en la LEC, según los cuales la carga de la prueba recae sobre la Administración en cuanto atañe a la acreditación de los hechos que sirven de fundamento al derecho que reclama, correspondiendo al reclamante la acreditación de los hechos obstativos y extintivos de tal derecho. De este modo corresponde al recurrente la acreditación de los hechos constitutivos de su derecho y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Cuando el acto consista en la denegación de un derecho que el interesado reclama, corresponde a este último la carga de probar los hechos constitutivos del mismo. Por el contrario, si la Administración impone una obligación o sanción, será ella la que tenga la carga de la prueba. Gracias a dicha remisión a las normas del CC y LEC, son aplicables los principios de prueba libre o de prueba tasada, así como el de apreciación conjunta de la prueba.

Y en este caso, además según consta en el expediente administrativo que la finca en cuestión se adquirió por la actora 'en dación en pago' como consta en la escritura de fecha 9-05-2012 entre D. Estanislao actuando en representación de la mercantil Liberitas Desarrollos Inmobiliarios, S.L. y su hermano D. Evaristo en nombre de la hoy actora, Inversiones el Campillo, S.L,, en que la primera reconoce adeudar 230.100 € a la segunda y que la actora acepta la dación en pago y quedando esta deudora con la primera en 35.100 €. En la demanda indico que : 'que adquirió la propiedad de un local de negocio sito en la calle Campoamor número 89 de Torrevieja, mediante escritura pública de 9 de mayo de 2012, autorizada por el Notario de Murcia don Emilio Sánchez Carpintero Abad, número 793 de su protocolo. La adquisición se realizó por importe de 195.000 € más IVA al tipo del 18 %, es decir, otros 35.100 €, quedando registrada en el Libro de Facturas recibidas de la sociedad adquirente.

Y la prueba testifical practicada en acta de fecha 30-06-2020 por declaración del testigo D. Estanislao, miembro del Consejo de administración de la mercantil actora, manifiesta que el local de Torrevieja lo recibieron como forma de pago, 'dación en pago' y esta como activo de la sociedad, aunque lo tienen en venta y alquiler y en Fotocasa, que a esta fecha no está vendido y se alquiló en marzo, aunque está pendiente por la pandemia, alquiler efectivo que no se acredita. Todo ello sin entrar a discutir la realidad de la actividad, pero no se acredita ni en ese momento ni a lo largo del tiempo el destino final del local adquirido en concepto 'de dación en pago' sea su transmisión o arriendo.

Sentado lo anterior, es evidente, que debe confirmarse la resolución del TEARM cuya motivación comparte la SALA de la liquidación del IVA 2012 y la regularización practicada, donde consta que la falta de acreditación del destino final del local comercial adquirido, en el año 2012, (de un local de negocio sito en la calle Campoamor número 89 de Torrevieja, mediante escritura pública de 9 de mayo de 2012), que no ha transmitido ni arrendado, no bastando que entre dentro de la actividades y objeto social de la mercantil la compraventa de inmuebles,( que su objeto social es la promoción de obras y la compraventa de bienes inmuebles. Resultó inscrita en el Registro Mercantil de Murcia al tomo 01474, folio 063, hoja MU-25829). Lo cual nos lleva a considerar como no deducibles las cuotas del IVA declaradas.

La Administración ha considerado que no está confirmada por elementos objetivos, que el destino de los bienes en este caso, el local comercial, sea la realización de la actividad empresarial indicada. Y aunque se hayan cumplido algunos de esos requisitos, sobre todo administrativos, no es razonable entender que se pretenda realizar la actividad cuando se adquirió 'por dación en pago' en el año 2012, (cuya deuda de 230.100 € además no se acredita) y muchos años después no se ha transmitido, ni consta que se haya arrendado de forma efectiva.

La Administración tiene obligación de actuar de conformidad con el principio de legalidad, y para ello sus actuaciones vienen enmarcadas en un plazo temporal, en el caso la prescripción, lo que justifica sus actuaciones. STSJ de Murcia 952/2015 de 27-04-15.

CUARTO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado, confirmando la resolución del TEARM impugnada IVA 2012, 2T, 3T y 4T, dictada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Murcia, y la resolución impugnada, por ser en lo aquí discutido, conforme a derecho. Y con expresa condena en costas al recurrente, de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 687/19 interpuesto por Inversiones el Campillo, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de diciembre de 2018, que estima en parte la reclamación económico-administrativa nº. NUM000; y acumuladas la nº NUM001 y la nº NUM002, interpuesta por el actor contra acuerdo de liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA de 2012, periodo 2T, 3T y 4T, con referencia NUM003, y dictada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Murcia, al no admitir la deducibilidad de la totalidad de las cuotas de IVA soportadas y deducidas. Que se confirma por ser en lo aquí discutido conforme a derecho; y con expresa condena en costas al recurrente.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.