Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 618/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 595/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

SENTENCIA:00618/2022

N.I.G:33044 45 3 2021 0001052

RECURSO P.O. nº 595/2021

RECURRENTE Don Alvaro

PROCURADORA Doña Rosa López Tuñón

LETRADA Doña María Catherine Rodríguez Cagigal

RECURRIDO Tesorería General de la Seguridad Social

LETRADA Doña María Sol Camacho Sánchez

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a ocho de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 595/2021, interpuesto por don Alvaro, representado por la procuradora doña Rosa López Tuñón y asistido por la letrada doña María Catherine Rodríguez Cagigal, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por la Letrada doña María Sol Camacho Sánchez, en materia de administración laboral.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luís Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, correspondió por turno al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Oviedo, dando lugar al Procedimiento Ordinario núm. 228/2021, y ante la posible incompetencia para conocer de la pretensión ejercitada, previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, se dictó Auto en fecha 20 de julio de 2021 acordando declinar la competencia a favor de esta Sala.

SEGUNDO.-Recibido el expediente se dictó Decreto en fecha 8 de octubre de 2021 admitiendo a trámite el recurso interpuesto, y una vez recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Por Auto de 17 de diciembre de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto del presente procedimiento interpuesto por la Procuradora Dña. Rosa López Tuñón, la resolución del Director Provincial de la TGSS, de fecha 19 de abril de 2021,desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución, de fecha 5 de marzo de 2021, de anulación del régimen RETA del actor desde el 1 de abril de 2016 al 1 de julio de 2019 y desde el 1 de agosto de 2019 al 31 de diciembre de 2020, al entender que no existió actividad por cuenta propia del demandante en ninguno de los periodos indicados.

El recurrente alude a una serie de antecedentes facticos, en concreto: 1º Permaneció de alta en el RETA como titular de actividad de pintura y acristalamiento CNAE09 4334 desde el 1 de abril de 2016 hasta el 1 de julio de 2019, fecha en que causó baja por agotamiento de la duración máxima de Incapacidad Temporal. 2º En fecha 1 de agosto de 2019 el actor cursó nueva alta en el RETA, en la misma actividad profesional, hasta que causó baja por cese de actividad en fecha 31 de diciembre de 2020. 3º Tras la realización de actuaciones inspectoras por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección Provincial de la TGSS inicia expediente de revisión de oficio de alta en RETA, de los periodos mencionados, en el que se otorga plazo al recurrente para formular alegaciones que efectúa por escrito de fecha 3 de marzo de 2021, procediendo a continuación a dictar Oficio de fecha 5 de marzo de 2021que anula el alta en el RETA del compareciente desde 01.04.2016 hasta 01.07.2019 y desde 01.08.2019 hasta 31.12.2020. Recurrida dicha Resolución en alzada, es desestimado este recurso por lo que es objeto de impugnación en los presentes autos.

Pues bien, afirma el recurrente no estar conforme con el contenido de estas resoluciones, en tanto que se soportan en un único motivo para anulación del alta en el RETA, cual es entender que no existió actividad por cuenta propia del recurrente en ninguno de los periodos indicados y que el interesado mantuvo su alta en RETA a fin de percibir prestaciones del sistema de manera fraudulenta, lo que no se corresponde con la realidad. Por el contrario, señala que sí ejercía su actividad profesional en la actividad de pintura y acristalamiento, y aunque encadenaba procesos de IT, los servicios médicos del INSS consideraban que podía trabajar en su profesión, dándole de alta de los procesos de Incapacidad Temporal, motivo por el que el recurrente seguía afiliado al RETA en la actividad de pintura y acristalamiento, que era la actividad que venía desempeñando durante más de 35 años.

Añade que resulta contradictorio que la Inspección de Trabajo estime que existe un fraude en su proceder, por cuanto sus patologías le impiden trabajar, por lo que su alta en el Régimen de autónomos no es sino un fraude para lucrar prestaciones, cuando, paralelamente a dicho proceso, el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social deniega las prestaciones por invalidez permanente, al entender que se encuentra capacitado para trabajar.

Razona que dados los procesos de incapacidad temporal tenía que derivar los clientes a otros compañeros de profesión, siendo muy difícil, posteriormente, en los periodos de alta, recuperar su clientela, motivo por el cual no declaró ingresos en actividad durante los periodos cuestionados, ya que no percibía ninguno, pese a que intentaba trabajar y continuaba de alta en el RETA, con la esperanza de poder recuperarse de sus dolencias y poder desarrollar su actividad laboral a pleno rendimiento.

Además, añade, hay que tener en cuenta que para que la Inspección proponga la baja de oficio y así lo acuerde la Tesorería, no solo es necesario que exista falta de actividad, es preciso que se acredite falsedad en la declaración de alta y simulación en las bajas de enfermedad, para que exista una actuación fraudulenta.

En orden a los fundamentos jurídicos considera infringido lo dispuesto en los artículos 7 y 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social donde se regulan los requisitos para poder estar dado de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos.

La Letrada de la TGSS se opone a las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, y defiende la legalidad y concordancia a derecho de la Resolución impugnada. Y destaca los siguientes hechos que se derivan del E.A.: 1º De las declaraciones realizadas por el trabajador ante el funcionario actuante, se desprende que por los dolores que padece desde hace tiempo en las manos, piernas y espalda, no ha podido desarrollar desde el mes de abril de 2016, actividad económica como trabajador autónomo y por ello no dispone de facturas emitidas, ni del Libro Registro de Ventas e Ingresos; 2º Del resumen anual de las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019 (modelo 390), así como las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del primer, segundo y tercer trimestre del ejercicio 2020 (modelo 303) de D. Alvaro, se comprueba que no se declaran bases ni cuotas por IVA devengado; 3º De datos obrantes en el sistema informático de la Seguridad Social y la información facilitada por la entidad Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social se concluye que el recurrente ha figurado desde el 1/8/1983, de alta durante distintos periodos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, siendo su último alta en el indicado Régimen Especial de fecha 1/4/2016. Figura con fecha 28/10/2020 en situación de incapacidad temporal y tras su alta con fecha 1/4/2016 en el referido Régimen Especial, ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante los siguientes periodos: 21/11/2016 a 13/2/2017; 5/12/2017 a 28/9/2018; 29/9/2018 a 18/7/2019 y 3/3/2020 a 30/6/2020 percibiendo la prestación de incapacidad temporal. El 31/12/2020 es baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos por cese en la actividad.

En definitiva, afirma que D. Alvaro no ha desarrollado actividad económica alguna por cuenta propia desde el 1/4/2016, se entiende que desde la fecha indicada no procede su alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos. Por ende, resultaban de aplicación los artículos 16.4 del TR de la LGSS y 54 del R.D. 84/1996, recordando la presunción de certeza de los hechos apreciados por los funcionarios de la Inspección de trabajo y seguridad social.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES Y RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

No siendo objeto de controversia los antecedentes fácticos, en cuanto a fecha de alta en el RETA, fecha de baja, y periodos de incapacidad temporal, la cuestión se constriñe a determinar si el alta producida el 1/4/2016 respondía a una realidad sustentada en la actividad profesional del recurrente o, por el contrario, en ese momento ya no realizaba actividad laboral alguna por cuenta propia, por lo que no cumplía los requisitos para el alta en el RETA.

Pues bien, el informe de la Inspección Provincial de Trabajo Y Seguridad Social de Asturias, suscrito por el Subinspector Laboral de Empleo y Seguridad Social, pone de manifiesto lo siguiente: 1º día 10 de diciembre de 2020, comparece, previa citación por correo certificado con acuse de recibo, en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Gijón, ante el Subinspector Laboral de Empleo y Seguridad Social actuante, el trabajador Alvaro, con NIF NUM000, y en situación de alta, con fecha 1/4/2016, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, en la actividad económica de pintura y acristalamiento. En la citación remitida al trabajador indicada, se requería a este que aportase, entre otros documentos, los siguientes: Declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, desde el año 2016, Libro Registro de Ventas e Ingresos, y cualquier otra documentación que pudiese acreditar el ejercicio de actividad económica como trabajador autónomo desde el año 2016. 2º según manifiesta el trabajador al Subinspector actuante, por los dolores que padece, desde hace tiempo, en las manos, piernas y espalda, no ha podido desarrollar, desde, al menos, el mes de abril de 2016, actividad económica como trabajador autónomo, y que por ello no dispone de facturas emitidas, ni del Libro Registro de Ventas e Ingresos. 3º El Subinspector examina el resumen anual de las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019 (modelo 390), así como las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del primer, segundo y tercer trimestre del ejercicio 2020 (modelo 303), de D. Alvaro, y comprueba que en la referida documentación no se declaran bases ni cuotas por IVA devengado. 4º Los datos obrantes en el sistema informático de la Seguridad Social, y la información facilitada por la entidad Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61, en su escrito de fecha 10/11/2020, y referencia: 03/33/01/20/00993, remitido a esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ponen de manifiesto lo siguiente:

- Que el trabajador Alvaro, ha figurado, desde el 1/8/1983, dado de alta, durante distintos periodos, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, siendo su último alta en el indicado Régimen Especial de fecha 1/4/2016.

- Que el citado trabajador, figura, con fecha 28/10/2020, en situación de incapacidad temporal, y tras su alta con fecha 1/4/2016, en el referido Régimen Especial, ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante los siguientes periodos: 21/11/2016 a 13/2/2017, 5/12/2017 a 28/9/2018, 29/9/2018 a 18/7/2019, 3/3/2020 a 30/6/2020, percibiendo la prestación de incapacidad temporal.

- Que el trabajador Alvaro, figura, con fecha 31/12/2020, en situación de baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, por cese en la actividad.

De estos datos, concluye el Subinspector que el trabajador Alvaro, no ha desarrollado actividad económica alguna por cuenta propia desde el 1/4/2016, se entiende que desde la fecha indicada no procede su alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, y que dicho trabajador ha actuado fraudulentamente para acceder a las prestaciones por incapacidad temporal a través del mantenimiento de su alta en el referido Régimen Especial de manera ficticia al estar la conducta descrita tipificada como infracción muy grave en el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, se practica al citado trabajador acta de infracción. Y acuerda dar traslado a la TGSS, a efectos de que proceda a la anulación del alta.

A raíz del recibo en la TGSS de dicho informe, se inicia el procedimiento de anulación del alta en el RETA del recurrente, dictándose la Resolución de 5 de marzo de 2021, que acuerda anular el referido alta, frente a la que se interpone recurso de alzada, desestimado por la resolución que aquí se impugna. Ambas soportan su fundamentación en el informe de la ITSS, así como en lo dispuesto en el art. 16.4 del TR LGSS; y en el art. 20.4 y 55 del R.D. 86/1996.

TERCERO.- NORMATIVA APLICABLE.

Partiendo de los antecedentes expuestos, no puede obviarse que la actuación de la TGSS tiene su origen en una previa actividad inspectora de la ITSS. Así, el art. 15 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: ' La afiliación a la Seguridad Social es obligatoria para las personas a que se refiere el artículo 7.1 y única para toda su vida y para todo el sistema, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos regímenes que lo integran, así como de las demás variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliación'; mientras que el art. 16.4 señala: '4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'.

Por otro lado, el Real Decreto 84/96, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en su art. 3.1 regula: ' Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de dirección, formulación de propuestas al Ministerio de Trabajo e Inmigración y, en general, ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura y tarifación respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en los términos establecidos en este reglamento, así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por ésta'; y el art. 20.2 dispone: '2. En los supuestos de extinción de la empresa o de cese definitivo en su actividad sin ser comunicados por los obligados a ello a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o administración de la Seguridad Social y sin cursar la baja de los trabajadores en alta, dicha dirección provincial o administración deberá proceder de oficio a tomar razón en el Registro de Empresarios de la extinción de la empresa, del cese en la actividad y de la baja de los trabajadores, previa comunicación individual a los interesados o, de desconocerse su domicilio o no haberse podido practicar esa comunicación, previa notificación mediante anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado», en la forma y con los requisitos establecidos con carácter general en los artículos 58 a 61 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '; mientras que el art. 46 hace referencia al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Afiliación, altas y bajas, y dispone: '1. La afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se efectuarán con arreglo a las peculiaridades señaladas en los apartados siguientes, sin perjuicio de las establecidas específicamente en el artículo 47 bis respecto a los que estén incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios'; y el art. 55 señala: '1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario'.

De estos preceptos, y de las competencias de la TGSS que define el art. 1 del Real Decreto 1314/1984, que regula la estructura y competencias de la Tesorería General de la Seguridad Social, se infiere que la actuación de la TGSS, puede surgir de la labor inspectora, como es el caso, no obstante lo cual, la baja de oficio de un trabajador, no viene condicionada únicamente por la actuación previa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, puesto que lo esencial es el conocimiento que la TGSS puede adquirir por medios constatables de una situación que exija su intervención de oficio en cumplimiento de los preceptos citados.

Lo que aquí nos incumbe es analizar si en esa actuación de la TGSS, para la que resulta competente a todas luces, se ha respetado la situación real de la actora, en orden de determinar el incumplimiento de los requisitos que le permitían el alta en el RETA, en definitiva, sí de los datos con los que contaba la Administración demandada, obtenidos de la actuación inspectora, procedía concluir ese incumplimiento.

Pues bien, el art. 305 de la LGSS (R.D. Legislativo 8/2015) establece: ' 1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo'.

El art. 1 de la Ley 20/2007, que regula el Estatuto del Trabajador Autónomo, dispone: ' 1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial'. Y el art. 2.1 del Decreto 2530/1970, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, dispone: ' a los efectos de este Régimen Especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.'; situación que alude a la práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad, según reiterada jurisprudencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 2 de diciembre de 1988: ' no como mera periodicidad, sino en el sentido de que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que desempeñe el trabajador'.

A la hora de dilucidar con criterios que aspiran a una cierta objetividad, dentro de la dificultad probatoria que conlleva, en muchas ocasiones, acreditar el elemento de la habitualidad, se suelen utilizar los de naturaleza temporal, y económica. En referencia a este último, cabe citar la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 (rec. 406/1997), que analiza el significado del requisito de habitualidad que el artículo 2.1 del D. 2530/1970 (EDL 1970/1700) establece para el encuadramiento y afiliación al régimen especial de trabajadores autónomos, y tras señalar que la normativa en la materia no precisa el alcance del requisito de la habitualidad de la actividad económica que se exige al trabajador para su inclusión en el RETA, lo que ha de ser suplido por la jurisprudencia, llega a la conclusión de que el criterio de la cuantía de la retribución es un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad, y dicho lo anterior, la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural es un indicador adecuado de la habitualidad. En efecto la mencionada sentencia afirma que 'como ha señalado la jurisprudencia contenciosa administrativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21-12-1987 y 2-12-1988 ), tal requisito (el de la habitualidad) hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar ese factor de frecuencia o habitualidad puede parecer más exacto recurrir, en principio, a módulos temporales que, a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad el montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el tiempo de dedicación, es utilizable, además, teniendo en cuenta el dato de la experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarde normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad.'.

Esta doctrina jurisprudencial, aun cuando suele analizar supuestos en los que se ha practicado el alta de oficio en el RETA, precisamente por el desarrollo de esa actividad por cuenta propia, con ese carácter de habitualidad, es perfectamente aplicable, sensu contrario, para analizar si se ha dejado de cumplir con ese requisito esencial.

CUARTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

Partiendo de la normativa expuesta, y la jurisprudencia que la interpreta, dado el origen de la actuación de la TGSS, hay que partir de la presunción de certeza de la que gozan los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el contenido de sus Actas, conferida legalmente, y de valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario ( art. 23 del R.D. Legislativo 8/2015, que aprueba el TR de la LGSS; artículo 15 Real Decreto 928/98; art. 77.5 de la Ley 39/15 LPACAP; art. 53.2 del RD Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto). Cierto es también, que esta presunción se limita a los hechos objetivos apreciados u observados por los Inspectores, pero no a las consecuencias jurídicas que se anudan a dicho hechos, como sería su alta en el RETA. Así, la STC Sala 1ª de 21 de julio de 1.998, señala al respecto que ' Estos principios generales no excluyen el valor probatorio que las actas de infracción pueden tener; actas en las que los funcionarios competentes consignan los hechos que observan en el transcurso de sus indagaciones y comprobaciones, con la posibilidad de destruir la presunción de inocencia de la que goza todo ciudadano. Así se hizo constar en la ya citada STC 76/1990 , y se repite en la STC 14/1997 que modulan el contenido del derecho del art. 24.2 C.E . Según esta jurisprudencia constitucional, las actas de inspección tienen un valor que va más allá de la denuncia y gozan de valor probatorio. Sin embargo, esto no quiere decir 'que las actas gocen (...) de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial las actas (...) incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han, de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990 y 14/1997)'. También nuestro Tribunal Supremo , ha limitado el valor atribuible a las actas de inspección, limitando la presunción de certeza sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones ( Sentencia de 24 de junio de 1991). En esta línea, respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha declarado: A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma. B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público. O dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.

La STS de 4 de diciembre de 2009 ,con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, recuerda que la presunción de veracidad atribuida a las Actas e Informes de la Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y la STS, Sala 3ª, de fecha 9 de julio de 2015 (rec. 3623/2013), citada ya en nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2019 (P.O. 389/2018), señala, en relación con los informes de la Inspección: ' CUARTO.- Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, 'tendrán presunción de certeza', sin perjuicio de la pruebas que en defensa de sus derechos aportes los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta, se indica que 'el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma'. Repárese que en el caso examinado se promueve un procedimiento de oficio para la afiliación y alta y bajas de los trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, a que se refiere el artículo 7.5 de la citada Ley 42/1997 (LA LEY 3895/1997). Acorde con este marco normativo, debemos adelantar que la sentencia ha de ser casada en la medida en que sitúa en el mismo nivel la necesidad de prueba de lo alegado por la Administración y de lo señalado por el recurrente, cuando no es así. Las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales. Lo que significa que corresponde a la recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario'.

Constituyendo el contenido del Acta y del informe de inspección un elemento probatorio de especial relevancia, en cuanto a la carga probatoria que pesa sobre la Administración, por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba que establece el art. 217 de la LEC, se ha de tener en cuenta lo que afirma nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de junio de 2016 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en recurso nº 2753/2014 :'tal presunción no afecta a la carga de la prueba que se ajusta a las reglas generales (ex art. 1214 CC , actualmente art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), según las cuales a cada parte corresponde la carga formal de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor, y asumir las consecuencias derivadas de la falta o ausencia de dicha prueba.'.

Pues bien, descendiendo a la actividad probatoria desarrollada por la Administración, como sustento de la actuación administrativa, y contenido de la motivación de la Resolución impugnada, lo cierto es que el Subinspector hace mención en el Informe de elementos que ha apreciado de forma directa, como la declaración del propio trabajador, Resumen Anual de las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019 (modelo 390), así como las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del primer, segundo y tercer trimestre del ejercicio 2020 (modelo 303), datos obrantes en el sistema informático de la Seguridad Social, y la información facilitada por la entidad Fremap Mutua. De todos estos elementos aparece con claridad que desde la fecha de alta en el RETA que nos ocupa el actor no realizó actividad laboral alguna por cuenta propia. Téngase en cuenta que el actor estuvo de alta en el RETA en periodos anteriores, y él mismo reconoce que cuando vuelve a cursar el alta el 1 de abril de 2016, ya tenía problemas físicos que le impedían desarrollar la actividad para la cual tramitó el alta en el RETA. Cierto es que el INSS no le reconoce la incapacidad total para la misma, lo que determinaría que esos padecimientos no eran totalmente impeditivos, pero lo que aquí interesa no es ya si existe una contradicción entre esa resolución del INSS y lo que señala el informe de Inspección por referencia a lo que el propio trabajador dice, dado que el Inspector ni es personal médico para hacer esa valoración, ni tiene competencia para ello; sino que lo que debemos valorar es si han concurrido los requisitos para el alta. Y, evidentemente, si no realiza actividad laboral alguna por cuenta propia desde el primer día del alta, 1/4/2016, iniciándose el primer periodo de incapacidad temporal, desde esa fecha, el 21 de noviembre de 2016, habían transcurrido siete meses, sin que se justifique en este periodo por qué no realizó actividad alguna. Puede entenderse lo que razona sobre el traslado de clientes a otros profesionales durante el periodo de baja, pero esta se produjo siete meses después del alta, de forma que se produce un vacío en este periodo, al igual que en los periodos entre las sucesivas altas y bajas, que no son explicados por el actor, a salvo, lo que señala de su imposibilidad para trabajar que refiere al Subinspector. Pero si estaba en dicha situación, no se justifica el alta en el RETA sabiendo que no va a desarrollar actividad alguna, por lo que la misma solo podía responder a una apariencia formal que le diera acceso a unos periodos de prestaciones. En otro caso, como quiera que no consta de forma fehaciente esa incapacidad permanente para el desarrollo de la actividad, sino la denegación de la solicitada al INSS, lo que debe concluirse es que no se cumplen desde el principio los requisitos del alta en el RETA, es decir, realizar de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, confirmando la legalidad de la Resolución impugnada.

QUINTO.- COSTAS.

En materia de costas, resulta de aplicación lo previsto en el art. 139 de la LJCA, debiendo ser impuestas a la actora, con el límite de 300 €.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Rosa López Tuñón, en representación de D. Alvaro, contra la resolución del Director Provincial de la TGSS, de fecha 19 de abril de 2021,desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución, de fecha 5 de marzo de 2021, de anulación del régimen RETA del actor desde el 1 de abril de 2016 al 1 de julio de 2019 y desde el 1 de agosto de 2019 al 31 de diciembre de 2020, al entender que no existió actividad por cuenta propia del demandante en ninguno de los periodos indicados.

Se imponen las costas a la recurrente con el límite máximo de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.