Sentencia Administrativo Nº 62/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 128/2006 de 03 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00062/2009

SENTENCIA No 62

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Esperanza

En la Villa de Madrid, a tres de febrero de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 128/2006, promovido por la Procuradora Dña. Paloma Solera Lama, en nombre y en representación de Dña. Marcelina , D. Gerardo , D. Marco Antonio y Dña. Verónica , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada al Instituto Madrileño de la Salud de la Comunidad de Madrid; ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. Las defensas de las partes demandadas contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 8 de enero de 2009 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Esperanza .

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada en fecha 8 de marzo de 2005 por Dña. Marcelina , D. Gerardo , D. Marco Antonio y Dña. Verónica al Instituto Madrileño de la Salud por defectuosa asistencia sanitaria.

SEGUNDO. Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

El día 9 de octubre de 2004 D. Alvaro - de 70 años de edad- sufrió una caída fortuita con traumatismo craneal secundario y perdida inmediata de conciencia. Fue atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañon de Madrid. Tras la realización de un TAC craneal-cerebral se le diagnostica hematoma mixto epidural y subdural parietal derecho que obliga a intervenirle quirúrgicamente. Y se le practica "craneotomía parietal derecha con evacuación de hematoma epidural. Se abre la duramadre y se evacua hematoma subdural apreciándose contusión cerebral. Se deja un drenaje subgaleal".

Posteriormente, tras la operación ingresa en la Unidad de Reanimación posquirúrgica. A las 48 horas de la intervención, el paciente dejo de obedecer ordenes con mas bajo nivel de conciencia y agitado, por lo que se le practica nuevo TAC cerebral que muestra: "extensas contusiones hemorrágicas frontales bilaterales y temporal derecha con predominio frontal, junto con un pequeño hematoma subdural derecho e interhemisferico. Se aprecia también una colección hemorrágica extracerebral de probable localización epidural occipital izquierda y frontal derecha alta".

Se considero precisa una nueva intervención quirúrgica ante el empeoramiento neurológico y el día 11 de octubre se practica craneotomía frontal bilateral y drenaje de hematoma subdural y evacuación de contusión hemorrágica frontal bilateral. Se efectuó finalmente extirpación descompresiva de hueso frontal bilateralmente y se dejo colocado drenaje y dispositivo intracraneal para monitorización de presión intracraneal continua.

Tras esta segunda operación quirúrgica debuto con varios picos febriles por lo que el día 18 de octubre, tras la realización de una RX de tórax, se aprecia imagen de condensación pulmonar en lóbulo superior derecho que se interpreto como neumonía y se le practica examen y cultivos de secreciones bronquiales aislándose estafilococo aureus que se trata con la administración de antibiótico.

El día 28 de octubre se le da de alta de la Unidad de Reanimación y se le traslada a planta a cargo del Servicio de Neurocirugía. Y se aprecia que la herida quirúrgica muestra signos de infección y exudado purulento y los análisis muestran leucocitosis e hiponatremia. Por infección del colgado de la herida quirúrgica se reintervino el día 19 de noviembre y se practica limpieza quirúrgica eliminando colección purulenta.

A los dos días de la limpieza quirúrgica sufre el paciente un empeoramiento clínico evidente, con hipertensión arterial, braquicardia y bajo nivel de conciencia (Escala de Glasgow con nivel de 6) y malnutrición. Se le practica RX de tórax, TAC craneal y varios cultivos en los que se aisló estafilococo aureus, iniciándose tratamiento con Vancomicina.

A pesar del tratamiento antibiótico prescrito, su estado era cada vez peor, no recupero conciencia desde entonces, hipoventilacion, distress respiratorio, abundantes ruidos de secreciones respiratorias y signos de isquemia de miocardio, convulsiones motoras.

El día 10 de diciembre se le practica un nuevo broncoaspirado donde se aislaron más de 100.000 colonias de staphylococcus aureus, pseudomonas y corynebcterium.

D. Alvaro entra en coma con disnea severa y fallece el día 22 de diciembre.

Con fecha 8 de marzo de 2005, la esposa e hijos del fallecido presentan escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial que se ha desestimado presuntamente y que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO. En la demanda presentada por los recurrentes, Dña. Marcelina , D. Gerardo , D. Marco Antonio y Dña. Verónica , se solicita que se les indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada a su esposo y padre - D. Alvaro - que determino su fallecimiento y que cuantifican en 160.000 euros.

Señalan que el Sr. Alvaro falleció como consecuencia de que no pudo superar el grave proceso infeccioso adquirido durante su estancia en el Centro Hospitalario en el que ingreso como consecuencia de una simple caída causal. En este sentido afirman que el Hospital General Universitario "Gregorio Marañon" ha incumplido con la obligación de controlar y mantener las adecuadas condiciones de higiene y asepsia de las instalaciones hospitalarias, evitando la presencia de gérmenes nocivos para la salud del paciente.

Por el contrario, la Comunidad de Madrid expresa que las infecciones nosocomiales, como la padecida por el paciente, son imposibles de erradicar en el medio hospitalario y que las medidas de prevención tienen como objetivo reducirlas al mínimo posible. Y, en este sentido, las medidas adoptadas por el Hospital "Gregorio Marañon" se corresponden con las admitidas y recomendadas internacionalmente presentando - en las fechas en que se suceden los hechos examinados- unas tasas de infección que se comprenden dentro de los mas bajos y mejores índices. Por ello no existe relación causal entre la actuación médica y el resultado fatal del proceso.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor - única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO. Pasamos a examinar si en el supuesto de autos el fallecimiento de D. Alvaro en el Hospital Gregorio Marañon de Madrid por un grave proceso infeccioso adquirido durante su estancia en dicho centro hospitalario pudo preverse y evitarse con medidas preventivas y de asepsia por parte del referido hospital. No se discute por los recurrentes que fuera inadecuada la asistencia médica recibida por el Servicio de Urgencias al que acude por una caída fortuita pero que le ocasiona un grave traumatismo craneoencefálico. Tampoco se discute que fueran contrarias a la lex artis las sucesivas intervenciones quirúrgicas que se practicaron al Sr. Alvaro que obligaron a que el paciente permaneciera ingresado en la Unidad de Vigilancia Intensiva (UVI) durante 20 días, tiempo durante el cual permaneció con intubación orotraqueal y sometido a respiración mecánica.

La cuestión esta en determinar si la infección nosocomial adquirida en el hospital por el Sr. Alvaro puede calificarse como de actuación medica contraria a las exigencias de la lex artis, o si por el contrario, es un proceso infeccioso que debe asumirse como un riesgo desde el momento en que se ingresa en un centro hospitalario dado que las infecciones nosocomiales, a pesar del tratamiento preventivo y de asepsia que se siga por el hospital, son imposibles de erradicar y, por tanto, no estamos ante un daño antijurídico. Requisito este necesario para que pueda reconocerse responsabilidad patrimonial y sobre cuya concurrencia existe discrepancia entre las partes.

La contradicción entre las partes así como el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal tener en cuenta el único informe pericial existente en autos. Se trata del informe emitido por el Doctor D. Oscar - Medico Especialista en Neurocirugía- que se ha designado judicialmente. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana critica (articulo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ) con el fin de zanjar el conflicto planteado y a dicho informe pericial nos remitiremos para dar solución al presente conflicto.

El perito insaculado por este órgano judicial- cuya objetividad se presume- afirma muy rotundamente en vía judicial, en presencia de las partes y en la fase de ratificación de su informe, que la causa del fallecimiento no se debió únicamente al proceso infeccioso adquirido durante su estancia en el hospital, sino que contribuyeron diversas causas y, especialmente, la gravedad de las lesiones sufridas tras la caída del paciente. Concretamente refiere en su informe que: "No se puede atribuir a una única causa el fatal desenlace. Un paciente de 70 años, con los antecedentes descritos, que sufrió un extremadamente grave traumatismo craneoencefálico con extensas y graves lesiones cerebrales, sometido a tres intervenciones neuroquirurgicas y que obligo a una respiración mecánica prolongada por ser incapaz de respiración espontánea, durante mas de 20 días, que sufrió infecciones pulmonares y de la herida quirúrgica, con estado de inmunidad muy precario, y complicaciones cardiovasculares, en un estado de consunción progresiva y avanzada, son todo factores que influyen en la fatal evolución y en la que el estado neurológico que nunca recupero contribuyo de forma decisiva. No ha existido en ningún momento de la evolución de este paciente, en opinión de este perito, vulneración de la lex artis, utilizándose todos los medios que la ciencia medica dispone en la actualidad para solucionar las graves lesiones y complicaciones del enfermo".

Y sigue afirmando en conclusiones que: "El paciente Don Alvaro sufrió un traumatismo craneoencefálico violento y grave que le produjo extensas e importantes lesiones cerebrales: hematoma epidural, hematoma subdural agudo, contusiones hemorrágicas cerebrales múltiples, hemorragia subaracnoidea traumática y fractura craneal extensa irradiada a base craneal. Lesiones todas extremadamente graves. Estas lesiones produjeron comprensión de tronco cerebral, complicación critica por afectación de los centros neurológicos vitales. Estas graves lesiones neurológicas son el desencadenante de todo el proceso de progresivo deterioro global del paciente que culmino con su fallecimiento". E insiste en este aspecto cuando expresa que: "En el fatal desenlace de este paciente influyo de forma determinante el mal estado neurológico que se derivo de las graves lesiones cerebrales padecidas en el traumatismo".

Lo expuesto por el perito judicial contradice la tesis que mantienen los recurrentes cuando estos entienden que la causa del fallecimiento se debió al proceso infeccioso adquirido en el centro hospitalario y que debieron evitarse pues no se tiene obligación de soportar. En relación con las infecciones sufridas por el Sr. Alvaro , el perito judicial concluye en su informe que: "Después de 20 días de UVI y respiración mecánica tuvo a consecuencia de este hecho una neumonía nosocomial que curo con tratamiento antibiótico selectivo, y sin que se manifestara una repercusión funcional importante. Otra complicación infecciosa fue la infección de la herida quirúrgica que se trato adecuadamente con limpieza quirúrgica. La infección pulmonar sobreañadida por atelectasias infectadas no es la causa única de la mala evolución, sino que es una causa mas que influye negativamente en el proceso, junto a la hipertensión arterial descontrolada, alteraciones vasculares y cardiaca, globales de nutrición, de inmunodepresión, etc que desemboca fatalmente en el fallecimiento del paciente. Estas infecciones guardan una intima relación con los procedimientos médicos y quirúrgicos, pero son la carga del progreso y hay que asumirlas en aras de la mejoría de la supervivencia. No son en absoluto evitables a menos que se prescinda de las técnicas de reanimación, resucitación y supervivencia".

Como se ha expuesto el perito judicial no centra exclusivamente el fallecimiento del Sr. Alvaro en las infecciones adquiridas en el centro hospitalario sino en su mal estado neurológico debido principalmente a las graves lesiones cerebrales padecidas en el traumatismo.

No obstante, si se admitiera como única causa del fallecimiento del Sr. Alvaro las infecciones nosocomiales sufridas, esta Sala también rechazaría la pretensión de los actores de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento del Sr. Alvaro . Así, en relación con las infecciones nosocomiales, el Dr. Oscar afirma que: "Dentro de la practica neuroquirúrgica habitual y en mayor grado en la de urgencia, las infecciones nosocomiales, que sobreviven en el ámbito hospitalario, constituyen un riesgo permanente". Y en su informe distingue dos tipos de infecciones nosocomiales con consecuencias distintas a los efectos de la posible responsabilidad patrimonial que se plantee contra la Administración. Y así en este sentido expresa que: "Existen dos tipos de infecciones nosocomiales: un primer grupo las forman las infecciones que no se esperan y surgen de forma epidémica, como las debidas a contaminaciones por hongos, motivadas por obras, tuberías de aire acondicionado, etc. No son esperables y no guardan relación con la patología del enfermo. En muchas de estas infecciones existe una responsabilidad de la institución porque han fallado las medidas preventivas. Un segundo grupo las que sabemos que se van a producir y que guardan intima relación con los procedimientos médicos y quirúrgicos. Estas constituyen la carga del progreso y hay que asumirlas en aras de la mejoría de la supervivencia. En este grupo están las infecciones adquiridas en la UVI y en otras dependencias hospitalarias... Estas infecciones no son en absoluto evitables salvo que se prescinda de las técnicas de resucitación, reanimación y supervivencia que es lo que constituye la esencia del hacer de las unidades de UVI, urgencias y reanimación posquirúrgica. Las medidas de profilaxis tratan de evitar la infección aunque tan solo se consiga en un numero determinado de casos". Y es en este segundo grupo donde el perito judicial incluye las infecciones nosocomiales adquiridas por el paciente durante su estancia hospitalaria y concluye que, una vez detectadas, fueron tratadas conforme a las exigencias de la lex artis. Concretamente, afirma en su informe que encontrándose el paciente en la Unidad de Reanimación tuvo un episodio de neumonía causada por estafilococo aureus y que se le prescribió tratamiento con Cefepime. Y mantiene que: " Esta infección fue debida a la respiración mecánica con intubación a la que el enfermo fue sometido de forma indispensable." Y destaca el riesgo de infección pulmonar en estos enfermos sometidos a respiración mecánica, que hay que asumir como mal necesario si queremos salvar la vida de estos pacientes.

Y, en relación con la infección de la herida quirúrgica por el germen estafilococo aureus que se manifestó encontrándose en la Planta de Neurocirugía, el perito afirma que: "Es frecuente la infección de la herida cuando existe una prolongada permanencia en la UCI, ha sido intervenido mas de una vez, y existe como en el caso presente una disminución de la capacidad de inmunidad y defensas. La utilización de drenajes, cánulas de monitorización intracraneal y cuerpos extraños, hace aun mas susceptible al enfermo a presentar infecciones de la herida quirúrgica".

Frente a las conclusiones recogidas por el perito judicial, los actores no han acreditado - se han limitado a realizar afirmaciones carentes de soporte probatorio- que la Administración sanitaria no adoptara medidas de prevención y de asepsia en las instalaciones hospitalarias dirigidas a evitar en mayor medida las referidas infecciones nosocomiales, pero sin olvidar que, en este momento, según el estado actual de la ciencia medica, no son evitables en su totalidad. Por el contrario, si figuran en el expediente administrativo dos informes médicos emitidos por el Jefe del Servicio de Microbiología Clínica y E. Infecciosas del Hospital General Universitario "Gregorio Marañon" que constituyen la prueba de que la Administración adopto, a pesar del fatal desenlace, medidas de control de las infecciones hospitalarias exigidas nacional e internacionalmente. Concretamente en dichos informes se afirma que las tasas de infección nosocomial del Hospital Gregorio Marañon, durante el periodo de tiempo a que afecta la presente reclamación, se mantuvieron por debajo del 10% como indican las mejores recomendaciones nacionales e internacionales.

Por todo ello esta Sala concluye que la asistencia médica y sanitaria prestada al Sr. Alvaro no puede calificarse como contraria a la lex artis y dado que no concurre uno de los requisitos que se exigen para su reconocimiento, como es estar ante un daño antijurídico, debemos rechazar la pretensión de responsabilidad patrimonial. En este sentido conviene recordar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 14 de octubre de 2002 donde se declara que la violación de la lex artis es imprescindible para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, no siendo suficiente la relación de causa a efecto entre la actividad medica y el resultado dañoso, pues el perjuicio acaecido, pese al correcto empleo de la lex artis, implica que el mismo no se ha podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o técnica existentes en el momento.

Como se ha referido en el anterior fundamento de derecho no estamos ante una responsabilidad objetiva de tal modo que no es suficiente con que se haya producido el fallecimiento del paciente - como es el caso- sino que debe demostrarse que el mismo se ha debido a una actuación medica que no ha cumplido las exigencias que impone la lex artis en la intervención concreta que se le ha realizado, pues en caso contrario estaríamos ante un daño que no tiene la consideración de antijurídico y, por tanto, no seria posible admitir la existencia de responsabilidad patrimonial al faltar una de las condiciones que, tanto legal como jurisprudencialmente, se impone, como ya se ha referido anteriormente.

En definitiva, la actuación medica es siempre una actuación que comporta riesgos, de forma que quien ha solicitado una prestación sanitaria, tiene derecho a que esta se practique dentro de las exigencias de la buena practica medica y a que por parte de la Administración sanitaria se pongan todos los medios técnicos y humanos que haga posible una correcta atención sanitaria, pero si puesta toda la diligencia exigible y los medios humanos necesarios, se produce un evento dañoso, este evento no es antijurídico y debe ser soportado por aquel que ha pedido la asistencia sanitaria. La existencia de riesgos médicos, terapéuticos y quirúrgicos propios de la ciencia médica tiene que ser necesariamente asumida por los pacientes.

En consecuencia, se rechaza la pretensión de responsabilidad patrimonial y se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEPTIMO. No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Paloma Solera Lama, en nombre y en representación de Dña. Marcelina , D. Gerardo , D. Marco Antonio y Dña. Verónica , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada al Instituto Madrileño de la Salud de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, se confirma al ser ajustada a derecho.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Doña Esperanza , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.