Sentencia Administrativo Nº 625/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1291/2005 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

Recurso número 1291/2005

N.I.G. 46250-33-3-2006-0007543

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número / 625 /2.007

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Doña Alicia Millán Herrandis

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En la Ciudad de Valencia, a veinte de Junio dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo números 1291/2005 interpuesto por Don Pedro Jesús y Tomás , quiénes actúan en su propio nombre y representación, contra Resoluciones del Director General de la Guardia Civil de fecha 28 de julio de 2.005 y 19 de agosto de 2005 que desestimaban sus peticiones de que se procediese al abono del exceso de horas que realizan los miembros de la Guardia Civil de su jornada laboral ordinaria como servicios extraordinarios, en la cuantía obtenida según el modo reflejado en el apdo. 2 de la resolución de 2 de Enero de 2004 de la secretaria de Estado y Presupuesto; habiendo sido parte, como demandada, la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Doña Alicia Millán Herrandis.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al actor para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se revocase y anulase la resolución impugnada por ser contraria a derecho y se reconociese su Derecho a la percepción de gratificaciones por el exceso de horario prEstado en exceso sobre la jornada ordinaria establecida para los miembros de la Guardia Civil con carácter retroactivo a los cuatro años anteriores a su reclamación en vía administrativa condenando a la administración demandada a su pago, calculando dicho importe de las gratificaciones a tenor de los criterios de confección que se establecen en el apartado 2 de la Resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaría de Estado y Presupuestos y Gastos por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, y se actualizan para el año 2004 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del estado para dicho ejercicio, esto es , calculando el importe de la gratificación por cada hora que prestó en exceso a razón del valor odinario de una hora de prestación de servicios, tomando como base la retribución íntegra mensual, dividida entre el número de días naturales del correspondiente mes y, a su vez, este resultado por el número de horas que tenga la obligación de cumplir, de media, cada día, así como a que le sean abonados los intereses legales correspondientes desde la fecha de su reclamación en vía administrativa.

Segundo. El abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. No habiéndose recibido el proceso a prueba quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día19 de junio de 2.007, habiendo tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Los recurrentes alegan como fundamento de las pretensiones que deducen en la demanda que el exceso de horas realizado sobre la jornada ordinaria fijada en 37 horas y media semanales por la Orden General del cuerpo núm. 37/1997 de 23 de septiembre , no puede subsumirse en el concepto retributivo del complemento de productividad por las siguientes razones: 1ª. Porque el rango normativo de la Circular no puede alterar el régimen retributivo establecido con carácter general; y 2ª. Porque la Orden Circular se refiere a supuestos concretos de cómputo de determinados servicios extraordinarios, y no a la modificación del régimen genérico sobre compensación por tales servicios extraordinarios. Según su criterio la remuneración del exceso de obras realizadas sobre la jornada ordinaria ha de canalizarse mediante las gratificaciones por servicios extraordinarios previstas en el Real decreto 311/1988 de 30 de marzo de Retribuciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, por constituir una prestación de servicios extraordinarios que no encaja en el complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Finalmente aduce que a efectos de cuantificar el importe de la hora de prestación de servicios por encima de la jornada ordinaria ha de estarse al criterio establecido por la propia Administración para reducir las retribuciones en caso de prestación de jornada inferior a la normal por el funcionario de acuerdo con los criterios que para la confección de las nóminas establece la Resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos. El abogado del Estado opone a las pretensiones actoras que no existe base legal que establezca que las horas de exceso deban ser retribuidas como horas extraordinarias que es concepto ajeno al derecho administrativo. Según alega dado que las gratificaciones por servicios extraordinarios no pueden ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, la única forma de retribuir tales excesos de jornada es a través del complemento de productividad , sin que la cuantificación pueda venir vinculada por la particular opinión de los interesados, ya que se encuentra ineludiblemente limitada por la existencia de disponibilidad presupuestaria. La Dirección General de la Guardia Civil ha instituido los cauces reglamentarios para distribuir el complemento de productividad de acuerdo con la singularidad de los servicios que la institución presta, a través de la circular núm. 1 , de 6 de marzo de 1998.

Segundo. Los actores, alegando que la jornada ordinaria de trabajo es de 37,5 horas de acuerdo con la Orden General núm. 37 de 23 de septiembre de 1997, solicitaron de la Dirección General de la Guardia Civil el abono de las horas trabajadas en exceso sobre dicha jornada en la cuantía de la Resolución de la Secretaria de Estado de Presupuestos y gastos del ministerio de Hacienda de 2 de enero de 2004,, argumentando que las horas trabajadas en exceso constituyen auténticas horas extraordinarias. La Resolución impugnada desestimó la solicitud argumentando que no existe base legal alguna en la que se establezca que las horas de exceso deban ser retribuidas como horas extraordinarias laborales, y que la única forma de remunerar los eventuales excesos de horas que se produzcan es a través del complemento de productividad, dado que las gratificaciones por servicios extraordinarios en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. Se razona que mediante la Circular núm. 1 de 6 de marzo de 1998 se dictaron las normas para percibir la citada productividad, para lo cual se instituyó un estándar mínimo de 37 ,5 horas semanales en cómputo mensual en parecidos términos al resto del personal de la Administración General del Estado , cuyos posibles excesos serían compensables siempre que hubiese crédito para ello. En sede jurisdiccional se plantea en sintonía con la vía administrativa que la retribución de las horas de exceso debe hacerse mediante el concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios del art. 23.3.d) de la Ley 30/1984 , de 2 de agosto, y en la cuantía que resulte de aplicar el criterio establecido por la propia administración para reducir las retribuciones en caso de prestación de jornada inferior a la normal por el funcionario de acuerdo con los criterios que para la confección de las nóminas establece la Resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos.

Tercero. Atendido lo expuesto debe recordarse que la primera cuestión , referente al concepto bajo que el que han de ser retribuidas las horas de exceso sobre la jornada ordinaria, consta resuelta por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998, dictada en recurso de casación en interés de ley, por la que fijó como doctrina legal lo siguiente:

"El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar , junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, Superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana ..."

El recurso que había sido interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra una Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de justicia de Galicia , guarda relación con la imposición a funcionarios de dicho ente de una jornada de 40 horas semanales , Superior a la ordinaria de 37 horas y media, jornada que se venía retribuyendo mediante el abono de un complemento de productividad, habiendo estimado la Sala de instancia el recurso al considerar que el complemento de productividad no es el medio idóneo para remunerar la realización de una jornada Superior a la normal ya que el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984 sólo permite que dicho complemento sirva para retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, conceptos entre los que no se considera siempre a juicio de dicha Sala de instancia- que sea posible incluir la expresada prestación de una jornada de trabajo Superior a la normal.

Y a dicha argumentación la ST.S. de 30 de enero de 1998 contrapone lo siguiente:

"Sin embargo, la sentencia combatida olvida que el artículo 21 de la Ley 31/1.990 , de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.991, vigente cuando se dictaron los acuerdos de 22 de noviembre de 1.991 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, al regular las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984, estableció en su apartado E) que el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y "dedicación extraordinaria", el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo. Es decir, que a los conceptos expresados en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1.984 , el artículo 21.E) de la Ley 31/1.990, de Presupuestos Generales del Estado para 1.991, añade el de la "dedicación extraordinaria", que se adapta perfectamente a retribuir la prestación de una jornada de 40 horas semanales, Superior a la normal de 37 horas y media. El precepto de la Ley 31/1.990 se encontraba también contenido en las anteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como el artículo 22.E) de la Ley 4/1.990, de 29 de junio, de Presupuestos para 1.990, y el artículo 27.1.E) de la Ley 37/1.988 , de 28 de diciembre, de Presupuestos para 1.989, reflejando la voluntad del legislador de considerar el complemento de productividad como una remuneración apta para ser asignada a los funcionarios públicos con el fin de retribuirles una "dedicación extraordinaria" y , por tanto, la prestación de su trabajo durante una jornada superior a la ordinaria, que implica la extraordinaria dedicación exigida por la norma.

Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada Superior a la ordinaria, de manera continuada , no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1.984, que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios , que se remuneran con las aludidas gratificaciones , tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales".

Aun cuando la Sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley recae en relación con funcionarios de la Tesorería General de la Seguridad Social, en realidad la doctrina que fija interpreta el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública, precepto de carácter básico y de aplicación general, y así lo han entendido las Sentencias de la audiencia nacional de 21 de octubre de 2004 recaída en el recurso de apelación núm. 472/2003 , y de fecha 29 de abril de 2005 recaída en el recurso de apelación 14/2005, en relación con el abono de las guardias del personal sanitario de instituciones penitenciarias. Por lo demás las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado vigentes en el periodo al que se contrae la reclamación reiteran que el complemento de productividad retribuirá la "dedicación extraordinaria". Así la Ley 49/1998 , de 30 de diciembre de presupuestos generales para 1999 dispone en su artículo 26 :

"E) El complemento de productividad, que retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias, y el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar sus resultados.

Cada Departamento ministerial determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas:

Primera. La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa.

Segunda. En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán Derechos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos".

Dicho precepto se reitera en el art. 26 de la Ley 54/1999, de 29 de diciembre para el ejercicio 2000, en el art. 27 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre para 2001 , en el art.26 de la Ley 23/2001 , de 27 de diciembre, para el ejercicio 202, en el art. 25 de la Ley 52/2002 , de 30 de diciembre para 2003 , en el art. 25 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre para 2004, y en el art.25 de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre para 2005 .

Cuarto. Establecido lo anterior procede analizar la cuestión relativa a la cuantía de la retribución de cada hora realizada en exceso que el recurrente valora en el importe resultante de aplicar los criterios de la resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos de 2 de enero de 2004 a los efectos de minorar las retribuciones en supuestos de prestación de jornada inferior a la normal , . El art.6.4 de la LO 27/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado establece el Derecho de sus miembros a una remuneración justa, cuestión que se rige por el Real Decreto 311/1988 de 30 de marzo de retribución del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dictado en virtud de la habilitación conferida por la disposición final cuarta de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988. Como expresa su exposición de motivos la regulación se adapta al marco general de la Ley 30/1984, de 2 de agosto. Su art. 4.III establece como retribución complementaria el complemento de productividad disponiendo lo siguiente:

"Estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo , siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad , y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Dicho reenvío a la normativa general de la función pública obliga a tomar en consideración la regulación que del complemento de productividad establecen las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado a que anteriormente nos hemos referido, régimen que complementa el previsto por el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, que establece:

"c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento , la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto , dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso , las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del departamento u organismo interesado así como de los representantes sindicales".

En esencia y por lo que aquí importa, podemos extraer dos reglas esenciales: 1ª. Que el complemento de productividad aparece determinado en cada Ley de Presupuestos mediante un porcentaje global sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano; y 2ª. Que su distribución individual se realizará de conformidad con los criterios generales establecidos por la cada Ministerio "en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa".

En el presente caso la Circular núm.1 de 6 de agosto de 1998 de la Dirección General de la Guardia Civil estableció los criterios de distribución individual del complemento de productividad, conforme a los cuales se viene retribuyendo las horas en exceso sobre la jornada normal en la cuantía fija de 4 ,81 euros por cada hora, postulando el recurrente su retribución en el importe resultante de aplicar los criterios de la Resolución de la Secretaría de estado de Presupuestos y Gastos de 2 de enero de 2004 a los efectos de minorar las retribuciones en supuestos de prestación de jornada inferior a la normal. Este planteamiento del actor no merece acogimiento por las siguientes razones:

1ª. Porque carece de apoyo normativo alguno en una cuestión en la que rige de modo estricto el principio de legalidad de las retribuciones.

2ª. Porque resulta contrario a los criterios generales de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado anteriormente mencionadas, y del R.D. 311/1988, de 30 de marzo, en la medida en que el criterio propuesto se desentiende del límite cuantitativo global que podría resultar superado, y se desentiende además del criterio legal según el cual el complemento de productividad, además de la dedicación extraordinaria , tiene por finalidad retribuir otros aspectos.

3ª. Porque aunque el argumento, desde la perspectiva de la justa reciprocidad de las prestaciones y de la equitativa retribución de los servicios prEstados , presente una apariencia de Justicia material , la aplicación del criterio postulado por el actor, dada la limitación presupuestaria inherente al complemento de productividad, causaría inseguridad jurídica y la vulneración del principio de igualdad, desde el momento en que su aplicación podría arrastrar el agotamiento de la partida presupuestaria determinando que las horas prestadas en exceso a partir de dicho momento no pudieran ser retribuidas en modo alguno.

Quinto. Por todo lo expuesto en cuanto implica el rechazo de las pretensiones de los actores debe desestimarse el recurso; sin que, al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Pedro Jesús y Tomás contra Resoluciones del Director General de la Guardia Civil de fecha 28 de julio de 2.005 y 19 de agosto de 2005 que desestimaban sus peticiones de que se procediese al abono del exceso de horas que realizan los miembros de la Guardia Civil de su jornada laboral ordinaria como servicios extraordinarios en la cuantía que fija la resolución de la secretaria de estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Hacienda de 2 de enero de 2004; y

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.