Sentencia Administrativo Nº 63/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 862/2010 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00063/2014

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUMERO 862/2010

RECURRENTE: D. Lázaro Y Dª. Eva María

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DE SADA

CODEMANDADO: Manuel

CODEMANDADO: Alicia , Ángeles , Moises , Olegario , Begoña , Bibiana , Roman , Coral , Daniela , Elisabeth

CODEMANDADO: Emma

CODEMANDADO: Esperanza

CODEMANDADO: COMITÉ DE EMPRESA DEL ILUSTRISIMO AYUNTAMIENTO DE SADA, JUNTA DE PERSONAL DEL AYUNTAMIENTO DE SADA, Vicente

CODEMANDADO: FSP-UGT GALICIA

CODEMANDADO: CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF)

CODEMANDADO: Francisca

CODEMANDADO: Guillerma

CODEMANDADO: Carlos José

CODEMANDADO: SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERA DE GALICIA (CC.OO.)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA, cinco de febrero de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 862/10, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Lázaro y Dª. Eva María , representados por la Procuradora Dª. BELEN CASAL BARBEITO, dirigidos por el Letrado D. RODRIGO VALES MENDOZA, contra el Decreto 186/2006 de 20 de febrero sobre pruebas selectivas vacantes en Oferta de Empleo Público año 2005. Es parte la Administración demandada el CONCELLO DE SADA, representado por el PROCURADOR D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y dirigido por la LETRADA Dª. MARIA ESTHER LOPEZ CONDE.

Son codemandados D. Manuel , en su propio nombre y derecho, asistido de la Letrada Dña. MARIA VICTORIA GARRIDO ZALAYA; D./Dña. Alicia , Ángeles , Moises , Olegario , Begoña , Bibiana , Roman , Coral , Daniela , Elisabeth representados por el PROCURADOR D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigidos por la LETRADA Dª. FRANCISCA DOLORES ARIAS CASTRO; Dª. Emma representada por la PROCURADORA Dª. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ y dirigida por el LETRADO D. GENEROSO TATO BECERRA; Dª. Esperanza representada por la PROCURADORA Dª. PATRICIA BEREA RUIZ y dirigida por la LETRADA Dª. PATRICIA BORREGUERO VILLANUEVA; COMITÉ DE EMPRESA DEL ILUSTRISIMO AYUNTAMIENTO DE SADA, JUNTA DE PERSONAL DEL AYUNTAMIENTO DE SADA, y D. Vicente dirigidos por la PROCURADORA Dª. SONIA MARIA GOMEZ- PORTALES GONZALEZ y dirigidos por el LETRADO D. EDUARDO MANUEL PEDREIRA MENGOTTI; FSP-UGT GALICIA, representada por el PROCURADOR D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigida por la LETRADA Dª. MARIA JOSE LISTE LOPEZ; la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF) representada por la PROCURADORA Dª. MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ y dirigida por la CATHERINE RODRIGUEZ MARTINEZ; Dª. Francisca representada por el PROCURADOR D. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO y dirigida por la LETRADA Dª. OLIVIA QUINTELA RIVADULLA; Dª. Guillerma , representada por la PROCURADORA Dª. COVADONGA VALENCIA VALLINA y dirigida por la LETRADA Dª. MERCEDES SIERRA FERNANDEZ VICTORIO; D. Carlos José representado por el PROCURADOR D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y dirigido por la LETRADA Dª. MARIA LUISA TATO FOUZ; el SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERA DE GALICIA (CC.OO.), representado por el PROCURADOR D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigido por la LETRADA Dª. MARIA VICTORIA GARRIDO ZALAYA

Es Ponente el ILMO. SR. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escritos, en los que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando por el recurrente D. Lázaro que se dictase sentencia por la que 1º) se anule y se dejen sin efecto las Bases Generales y las Bases Específicas aprobadas por Decreto nº 18/2006 de 10-01-06; BOP de 21-01-06, y Decreto 184/2006 de 20-02-06 de corrección de errores de las bases anteriores; BOP de 13-03-06, así como las de los demás actos de ejecución y desarrollo; 2º) Al amparo de lo previsto en el artículo 27.2 de la Ley Jurisdiccional , se declare la nulidad de los Cuadros de Personal del Concello de Sada de los ejercicios 2005 y 2006, así como la Relación de Puestos de Trabajo del 2006, en lo relativo a la inclusión como personal laboral fijo de las plazas de Psicólogo, Perito Agrónomo, Director de la Casa de la Cultura, Agente de Desarrollo Local, Coordenador CFO, Adjunto Coordenador CFO, Animador Socio-Cultural, Auxiliar Biblioteca y Animador de Tiempo Libre, debiéndose clasificar dichas plazas como personal funcionario.

Asimismo, por la recurrente Dª. Eva María , se acabó suplicando 1º) que se anule y se deje sin efecto la Base General nº 5 (Organos de Selección) y la Base Específica de la plaza de personal laboral fijo de Director de la Casa de Cultura (contenida en el Decreto nº 18/2006 de 10-01-06, BOP de 21-01-06 y Decreto 184/06 de 20-02-06 de corrección de errores de las bases anteriores; BOP de 13-03-06, así como las de los demás actos de ejecución y desarrollo; 2º) De acuerdo con lo previsto en el artículo 27.2 de la Ley Jurisdiccional , se declare la nulidad de los Cuadros de Personal del Concello de Sada de los ejercicios 2005 y 2006, así como de la Relación de Puestos de Trabajo de 2006, en lo relativo a la inclusión como personal laboral fijo de puesto de Director/a de la Casa de Cultura, debiéndose clasificar dicho puesto como personal funcionario; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Lázaro impugna en esta vía jurisdiccional el Decreto 184/2006, de 20 de febrero, de la Alcaldía del Concello de Sada, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 18/1986, de 10 de enero, en el que se aprueban las bases generales y específicas de las convocatorias para la provisión de vacantes de la oferta de empleo público de dicho Concello para 2005.

Por su parte, doña Eva María impugna la base general 5ª, relativa a órganos de selección, de las pruebas para la selección del personal que convoque el Concello de Sada, y la base específica de la plaza de personal laboral fijo de director/a de la Casa de la Cultura, contenidas en el Decreto de la Alcaldía 18/2006, de 10 de enero (publicadas en el Boletín Oficial de la provincia de A Coruña de 21 de enero de 2006), con corrección de errores en el Decreto 184/2006, de 20 de febrero (publicado en el Boletín Oficial de la provincia de 13 de marzo de 2006).

En su momento también había estado acumulado a este procedimiento el recurso promovido por el Colegio de Educadores Sociales de Galicia contra las mismas bases generales y específicas que habían de regir la convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de plazas vacantes incluidas en la oferta de empleo público del propio Ayuntamiento para el año 2005, pero con fecha 3 de mayo de 2010 consta diligencia de constancia del Secretario del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña (folio 1540 del tomo II de las actuaciones judiciales), en el que se encontraba el procedimiento en ese momento (antes de remitirlo a esta Sala), en la que se recoge la manifestación de la representante del Colegio de Educadores Sociales de Galicia en el sentido de que no continúan con el procedimiento, y pese a que lo correcto hubiera sido haber dictado un auto de desistimiento, lo cierto es que a partir de dicho momento no figura aquel Colegio como recurrente ni consta que se haya vuelto a interesar por el procedimiento una vez que se han remitido todas las actuaciones a esta Sala.

SEGUNDO .- Deducen demandas independientes los recurrentes doña Eva María y don Lázaro , por lo que han de ser examinadas por separado.

La señora Eva María postula: 1º la nulidad de la base general 5ª, relativa a órganos de selección, de las pruebas para la selección del personal que convoque el Concello de Sada, y de la base específica de la plaza de personal laboral fijo de director/a de la Casa de la Cultura, contenidas en el Decreto 18/2006, de 10 de enero (publicadas en el Boletín Oficial de la provincia de A Coruña de 21 de enero de 2006), con corrección de errores en el Decreto 184/2006, de 20 de febrero (BOP de 13 de marzo de 2006), así como de sus actos de ejecución y desarrollo, y 2º en base al artículo 27.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (impugnación indirecta), la nulidad de los cuadros de personal del Concello de Sada de los ejercicios 2005 y 2006 (aunque desistió respecto al cuadro de personal de 2006, al contestar a la inadmisibilidad planteada), así como de la relación de puestos de trabajo de 2006, en lo relativo a la inclusión como personal laboral fijo del puesto de director/a de la Casa de Cultura, solicitando que se clasifique dicho puesto como de personal funcionario.

Esta primera demandante expone que por acuerdo plenario de la Corporación municipal de Sada de 3 de junio de 2005 (BOP de 16 de junio de 2005) se aprobó, conjuntamente con el presupuesto para ese año 2005, el cuadro de personal, en el que figura como personal laboral fijo, entre otros, el puesto de trabajo de director/a de la Casa de la Cultura. Añade que por Decreto 992/2005, de 6 de julio, se aprobó la oferta de empleo público para el año 2005 (BOP de 16 de agosto de 2005), correspondiente a las vacantes del cuadro de personal del Concello, figurando, dentro del apartado de personal laboral, una plaza de director/a de la Casa de la Cultura. Argumenta que ni en aquel acuerdo ni en este Decreto figura mención alguna a que dicha oferta se efectúa en el marco de un proceso de consolidación de empleo temporal, ni se hace referencia al artículo 39 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre .

Por acuerdo plenario del Concello de Sada de 30 de diciembre de 2005 se aprobó la relación de puestos de trabajo para el ejercicio 2006 (BOP de 24 de enero de 2006), en la que igualmente figura el puesto de director de la Casa de la Cultura como de personal laboral fijo.

En la ficha descriptiva de dicho puesto constan como funciones las de dirigir, coordinar y supervisar el cumplimiento de los fines y actividades del Centro de Cultura Pintor Llorens, dictando las instrucciones precisas y realizando lo necesario para su buen funcionamiento, elaborar y formular propuestas de actuación a la concejalía de Cultura, coordinando y dirigiendo e impulsando las actividades que se le encomienden, y como más destacadas, las de organización, gestión y control de las actividades de la Casa de Cultura (Escuela de Música, exposiciones, actuaciones, etc), proponiendo la oferta de actividades de la misma, elaboración de propuestas de selección y contratación de actuaciones, solicitudes para organismos oficiales, memorias de cumplimiento de objetivos, propuesta presupuestaria.

Por decreto de la Alcaldía del propio Concello 18/2006, de 10 de enero, se aprueban las bases generales y específicas que regían para la provisión de vacantes incluidas en la oferta de empleo público del Concello para 2005, insistiéndose en que en ninguna de dichas resoluciones figura mención alguna a que dichas bases se desarrollen en el marco de un proceso de consolidación de empleo temporal, ni se hace referencia al artículo 39 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , no conteniéndose tampoco justificación ninguna al sistema de selección elegido (concurso- oposición o concurso).

En el Diario Oficial de Galicia de 24 de marzo de 2006 y en el Boletín Oficial del Estado de 18 de abril de 2006 se publica el anuncio de la convocatoria de las plazas, haciéndose constar en el del BOE que dicha convocatoria se realiza 'en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal', alegando la actora que no le consta la existencia de ningún convenio, norma, acuerdo o resolución municipal de órgano competente en el que conste que la convocatoria de la oferta de empleo público de 2005 se haga en el marco de algún proceso de consolidación de empleo temporal.

Con fecha 8 de mayo de 2006 la señora Eva María presentó su solicitud de participación en dichas pruebas selectivas para el acceso al puesto de directora/a de la Casa de Cultura, haciendo constar en el escrito de solicitud (documento nº 1 aportado con el escrito de demanda) que no acepta las bases generales ni las específicas que rigen para dicha convocatoria.

Por su parte, el señor Lázaro , concejal del grupo municipal BNG en el momento de interposición del recurso, solicita: 1º la nulidad de las bases generales de las pruebas para la selección del personal que convoque el Concello de Sada, y de las específicas, aprobadas por Decreto 18/2006, de 10 de enero, con la corrección de errores antes mencionada, así como de sus actos de ejecución y desarrollo, y 2º en base al artículo 27.2 LJ , la nulidad de los cuadros de personal del Concello de Sada de los ejercicios 2005 y 2006, así como de la relación de puestos de trabajo de 2006, en lo relativo a la inclusión como personal laboral fijo de las plazas de psicólogo, perito agrónomo, director de la Casa de Cultura, agente de desarrollo local, coordinador CFO, adjunto coordinador CFO, animador socio-cultural, auxiliar de biblioteca y animador de tiempo libre, solicitando que se clasifiquen dichos puestos como de personal funcionario.

TERCERO .- Debido a que se plantean diversos motivos de inadmisibilidad, tanto por el Concello de Sada como por las restantes partes codemandadas, es necesario agruparlos, para el análisis conjunto.

En primer lugar, se plantea la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, en base a que los recurrentes lo interponen tras la publicación de la corrección de errores, la cual se considera no sustancial, por lo que, al haberse publicado las bases de la convocatoria en el Boletín Oficial de la provincia de 21 de enero de 2006, el último día para la interposición del recurso sería el 21 de marzo de 2006, de modo que serían extemporáneos ambos recursos.

No puede prosperar dicha causa de inadmisibilidad, puesto que la publicación de la última corrección de errores tuvo lugar en el Boletín Oficial de la provincia de 13 de marzo de 2006, mientras que el recurso interpuesto por don Lázaro se presentó el 12 de abril de 2006 y el formulado por doña Eva María está presentado el 12 de mayo de 2006, dentro de los dos meses siguientes, pues, a aquella publicación.

No puede compartirse la alegación de que la corrección de errores no es sustancial, pues en la publicada en el BOP de 13 de marzo de 2006, aparte de la relativa a algunas bases generales (una de ellas la quinta, relativa a la composición del órgano de selección, al sustituir dos representantes sindicales por dos representantes de los funcionarios), se contiene una modificación de la base específica sexta del puesto de director/a de la Casa de Cultura en lo relativo a los apartados afectados por la puntuación máxima, es decir, precisamente el que es objeto de la impugnación de la señora Eva María . En consecuencia, en contra de lo que alega la defensa del Concello de Sada, la corrección de errores ha sido sustancial en relación con el objeto de la impugnación, que se refiere al órgano de selección y al puesto de director/a de la Casa de Cultura. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2002 y el auto del mismo Tribunal de 26 de abril de 2012 respaldan dicho criterio de que el plazo de interposición se inicia con aquella publicación de la corrección de errores, cuando esta es relevante. A lo anterior ha de añadirse que la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial del Estado tuvo lugar el 18 de abril de 2006, lo que reafirma la conclusión de que el recurso ha sido presentado dentro del plazo.

A lo anterior ha de añadirse que el acogimiento de la extemporaneidad en el caso presente sería contraria al principio 'pro actione' y al necesario criterio restrictivo que debe dominar en materia de apreciación de motivos de inadmisibilidad, tal como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de febrero de 1990 y 16 de septiembre de 1997 ) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de diciembre de 1998 , 28 de abril de 1999 , 16 de marzo y 19 de mayo de 2001 ).

CUARTO.- El Concello de Sada plantea, como motivo de inadmisibilidad, la falta de legitimación activa de doña Eva María , en base a que el acogimiento del recurso no entraña ningún beneficio para dicha recurrente.

El concepto jurisprudencial de legitimación se ha ampliado en gran medida tras la promulgación de la Constitución, lo cual se ha visto plasmado en el artículo 19.1.a de la Ley jurisdiccional de 1998 , en el que sólo se exige, respecto a las personas físicas o jurídicas, la presencia de un interés legítimo, identificándose en su dimensión procesal por el Tribunal Supremo, en lo que se ha denominado el propio círculo vital, como una forma de evitar un potencial perjuicio ilegítimo temido, ya sea de contenido material o moral, siendo necesario que la declaración pretendida del órgano jurisdiccional suponga para el reclamante un beneficio o utilidad, siquiera sea instrumental o de efecto indirecto, sin que sea suficiente ni el mero interés por la legalidad, salvo en los casos muy limitados en que se admite la acción popular, ni un interés frente a agravios potenciales o de futuro ( sentencias de 28 de junio de 1994 , 26 de julio de 1996 , 6 de marzo , 15 y 26 de septiembre de 1997 , 30 de enero de 2001 , 12 de febrero y 22 de abril de 2002 , 24 de mayo de 2006 , 22 de mayo , 26 de junio y 3 de julio de 2007 ); lo esencial es, pues, que la situación jurídica del recurrente experimente o no una ventaja por el hecho de que la actuación administrativa sea anulada, habiéndose afirmado que el interés legitimador para accionar equivale a 'titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión que se materializaría de prosperar ésta' ( sentencias del TC 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 y 97/1991, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1995 y 27 de enero de 1998 ).

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo ( art. 19.1. a LJCA ), como superador del inicial interés directo ( art. 28 LJCA ), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , y 10/2003, de 20 de enero ). Así la STC 52/2007, de 12 de marzo , FJ 3, en relación al orden contencioso- administrativo, ha precisado 'que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero , FJ 3)'.

La legitimación de esta demandante ha de analizarse en relación con la impugnación directa de las bases generales y específicas, respecto a la cual resulta evidente su interés directo en la anulación de las bases impugnadas, como partícipe en el proceso selectivo, sobre todo lo relativo a que el puesto de director/a de la Casa de Cultura haya de ser desempeñado por funcionario y no por personal laboral, y a que el baremo de méritos ha de anularse por ser discriminatorio en cuanto a la valoración de la experiencia previa en la Administración y en particular en el Concello de Sada, puesto que, de prosperar la impugnación, habría que proceder a una nueva clasificación de dicho puesto y, en su caso, habría que elaborar unas nuevas bases de selección adecuadas a la legalidad, lo cual le situaría en mejores condiciones para acceder a dicho puesto, lo que entraña una ventaja o beneficio a efectos de legitimación activa.

QUINTO.- Como motivo de inadmisibilidad se esgrime asimismo por el Concello de Sada y varios codemandados la excepción de acto previo consentido, en base al argumento de que, al menos, el demandante don Lázaro , conoció los acuerdos por los que se aprobaron los cuadros de personal del Concello de Sada de los ejercicios 2005 y 2006, así como la relación de puestos de trabajo del año 2006, en lo relativo a la inclusión como personal laboral fijo de las plazas de psicólogo, perito agrónomo, director de la Casa de Cultura, agente de desarrollo local, coordinador CFO, adjunto coordinador CFO, animador socio-cultural, auxiliar de biblioteca y animador de tiempo libre, por lo que debió impugnarlos directamente, argumento que extiende a ambos recurrentes.

Dicho motivo de inadmisibilidad no puede ser acogido, porque la ausencia de impugnación directa de una disposición general (en este caso cuadro de personal y relación de puestos de trabajo) no puede impedir la impugnación indirecta con ocasión de un recurso directo contra un acto de aplicación, como es la aprobación de las bases generales y específicas de las convocatorias correspondientes a puestos y plazas incluidas en aquella disposición general, concretamente por considerar que el puesto o puestos convocados deben ser clasificados como de personal funcionario.

Así lo permite el artículo 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según el cual:

'1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.'

En este caso, se considera que la base específica es nula porque no es conforme a Derecho la disposición de cobertura, es decir, el cuadro de personal y la relación de puestos de trabajo, que incluye los puestos como de personal laboral, y en ese caso no hay acto consentido y firme, en primer lugar porque se trata de una disposición, no de un acto, y en segundo lugar, porque la no conformidad a Derecho de la disposición es el motivo en que se funda la petición de nulidad del acto de aplicación. Así se desprende de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2002 . Precisamente porque la pretendida ilegalidad de la disposición es el motivo de impugnación del acto de aplicación, no es preciso expresar aquélla en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.

La jurisprudencia ha respaldado asimismo la procedencia de la impugnación indirecta de la plantilla y relación de puestos de trabajo con ocasión del recurso directo contra sus actos de aplicación, al tener aquéllos el carácter de disposiciones generales, en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2004 , 7 de marzo de 2005 , 19 de junio de 2007 y 4 de julio y 19 de diciembre de 2012 . Esta misma Sala y Sección se ha pronunciado en el mismo sentido en la sentencia de 1 de junio de 2011 (procedimiento ordinario 655/2010).

SEXTO.- Seguidamente se plantea la falta de legitimación de don Lázaro , que interpuso el recuso en su condición de concejal del grupo municipal del Bloque Nacionalista Galego.

El señor Lázaro parte de su legitimación 'ex lege' derivada de su condición de concejal del Concello de Sada en el momento de la interposición del recurso, en una interpretación conjunta de los artículos 20.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , y 63.1.b de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases de régimen local, invocando las sentencias del Tribunal Constitucional 173/2004, de 18 de octubre , y 108/2006, de 3 de abril , así como en el auto de 27 de febrero de 2007 del mismo Tribunal .

Las partes demandadas argumentan que el señor Lázaro ha perdido el interés legítimo que ostentaba, porque después de interponer el recurso ha dejado de ser concejal, de modo que ha perdido su condición de tutelador de derechos, invocando la doctrina jurisprudencial de la pérdida sobrevenida de legitimación, que se plasma en la sentencia de 30 de mayo de 2011 de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo.

Ante todo hemos de subrayar que la doctrina del Tribunal Constitucional otorga legitimación a un concejal para impugnar una resolución de un órgano de la corporación municipal en un asunto de personal. Esta cuestión ha sido decidida por el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 173/2004, de 18 de octubre , y 108/2006, de 3 de abril , referida a concejal la primera y a diputado provincial la segunda, en el sentido de reconocérsela, por considerar que en ambos casos se trata de miembros de Corporaciones locales, lo que lleva a aplicar el mismo criterio. En dichas sentencias 173/2004 y 108/2006 razona el Tribunal Constitucional que al lado de la legitimación general para poder acceder al recurso o proceso contencioso-administrativo según el artículo 19.1 a) de la vigente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa , existe una legitimación ex lege, que conviene concretamente, por razón del mandato representativo recibido de sus electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el Ordenamiento jurídico, no tratándose de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan los diputados de una Diputación y los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto -inclusive puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el artículo 25.1 de la mencionada Ley reguladora de las bases del régimen local , desprendiéndose esa otra fuente o modalidad de título legitimador de una interpretación conjunta de los artículos 20 a) de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases de régimen local.

Este artículo 63.1.b, desarrollado en el art. 209.2 del Real Decreto 2568/1986 , que aprobó el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, de modo significativo, comienza estableciendo: junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separación de sus requisitos, léase de la caracterización del interés como relación entre sujeto y objeto de la pretensión) 'podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico ... los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos'.

Aquella doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que no tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una corporación local, únicamente, cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento de los representantes mayoritarios, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el 'interés en el correcto funcionamiento de la corporación' que subyace en el título legitimador que ahora se examina.

En definitiva, el Tribunal Constitucional entiende, en interpretación acorde con el artículo 24.1 de la Constitución española , que el diputado provincial, por su condición de miembro -no de órgano- de la Diputación provincial, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración de la provincia, y para el que es elegido por un sistema de representación de segundo grado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 204 a 206 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio , de régimen electoral general, ejerce las funciones representativas que le correspondan como miembro electivo de la corporación local, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141.2 de la Constitución española y en los artículos 31.3 , 32 , 33 , 73 y 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases de régimen local, por lo que está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo.

De este modo los diputados provinciales, como los concejales, ostentan la condición de representantes populares de las correspondientes corporaciones locales, condición de la que dimana su legitimación ad hoc para poder impugnar los actos de la Diputación Provincial que consideren contrarios al ordenamiento jurídico y que se traduce en un interés concreto de controlar su correcto funcionamiento, como medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de los fines propios y específicos de la provincia como entidad local ( art. 31.2 Ley 7/1985 ), lo que responde, según se tuvo ocasión de señalar en la temprana STC 32/1981, de 28 de julio (FJ 3), a la 'inequívoca garantía de la autonomía provincial' que contienen los. 137 y 141 Constitución española, 'pues la provincia no es sólo circunscripción electoral ( arts. 68.2 y 69.2), entidad titular de la iniciativa para la constitución de Comunidades Autónomas (art. 143.1) o división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado (art. 141.1), sino también, y muy precisamente, 'entidad local' (art. 141.1) que goza de autonomía para la gestión de sus intereses (art. 137)'.

En base a dicha doctrina en principio el recurrente ostentaría legitimación activa, máxime cuando se ha aportado a los autos el acta de la sesión plenaria de 30 de diciembre de 2005, en la que el grupo municipal del BNG, del que formaba parte el señor Lázaro , se opuso a la aprobación de la relación de puestos de trabajo.

Ahora bien, tanto por admisión como por prueba documental consta que el señor Lázaro dejó de ser concejal del Concello de Sada en junio de 2007, por lo que resulta aplicable la pérdida sobrevenida de la legitimación, a la vista de las peculiaridades del caso presente.

Expresión de dicha doctrina es la sentencia de 30 de mayo de 2011 de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo , en cuyo fundamento jurídico cuarto se argumenta:

'Respecto a la primera de las cuestiones apuntadas podría entenderse que la situación de pérdida sobrevenida de la legitimación por pérdida del interés legítimo sobre el que se asentaba en el inicio del proceso no está prevista de modo directo ni en la LJCA, ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), pues ni el artículo 76 de la LJCA , ni el artículo 22 de la LEC (de aplicación supletoria al proceso contencioso- administrativo, ex Disposición Final Primera de la LJCA y artículo 4 de la LEC ), intitulado «terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto» , (de la que es en realidad una modalidad la situación contemplada en el artículo 76 de la LJCA antes citado) regulan, al menos como supuesto expresamente así denominado, la posible pérdida sobrevenida de la legitimación.

Es más, teniendo en cuenta que la regulación de la legitimación en el artículo 19.1 de la LJCA no incluye ningún elemento, que de modo inequívoco se refiera a la necesidad de que el interés legitimador para el acceso al concreto proceso deba, no sólo existir en el momento inicial, sino además mantenerse durante todo el proceso hasta el momento de su terminación por sentencia firme, (cuestión sobre la que, no obstante deberemos volver, pues es en ella en la que se centra la que debe ser resuelta en este recurso), y que la previsión del artículo 76 de la misma Ley se refiere de modo indiscutible a una concreta hipótesis de satisfacción extraprocesal de la pretensión (en términos de la LEC), pues no otra cosa implica el que después de «interpuesto el recurso contencioso- administrativo la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante» , supuesto legal que en sus literales términos no puede cubrir la hipótesis contraria de que la posibilidad de éxito de la pretensión resulte definitivamente perjudicada, o eliminada, por acontecimientos referentes al sujeto a lo largo del proceso, podemos afirmar que en la LJCA no está prevista de modo directo la pérdida de la legitimación por pérdida sobrevenida del interés que le sirve de base.

Sin embargo no ocurre lo mismo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso- administrativo, en la que, si bien el artículo 22 antes citado, como ya dijimos, no contiene una regulación precisa en que pueda apoyarse de modo indubitado una solución, tal regulación, no obstante resulta de una interpretación sistemática de los artículos 22 y 413 LEC .

En efecto, debe llamarse la atención sobre el hecho de que, pese a la intitulación del artículo 22 de la LEC ( «terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto» ), su contenido desborda el supuesto así titulado, abarcando uno más amplio, en el que, sin ninguna violencia interpretativa, es susceptible de inclusión el de la pérdida de interés legítimo que servía de soporte a la legitimación.

A esta conclusión conduce la estricta literalidad y sentido del precepto, cuyo supuesto de hecho genérico se enuncia en estos términos: «1.- Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida (...)» . Este supuesto de hecho se concreta enunciando dos previsiones en las que puede materializarse: a) «(...) porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente» , que podemos calificar como hipótesis favorable al éxito de la pretensión; y, b) «por cualquier otra causa» , en las que con plena coherencia lógica deben incluirse hipótesis contrarias a la anterior.

En una lectura en modo alguno forzada de la Ley, prescindiendo de la primera de las concreciones del supuesto de hecho general, no aplicable al caso, se podría enunciar la regulación en estos términos: 'Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida (...) por cualquier (...) causa'.

Definido así el supuesto legal, en relación con él el artículo 22 LEC regula, como efecto posible de ese supuesto de hecho, la tramitación conducente a la terminación del proceso. La pérdida del interés legítimo se regula así en la LEC como causa de terminación del proceso, causa de terminación diferente y anticipada al momento procesal de dictado de la sentencia.

A su vez el artículo 413 de la LEC contiene la regla que en conjunción con el citado artículo 22 permite dar respuesta legal precisa a la cuestión que nos ocupa de la posible pérdida de legitimación por pérdida sobrevenida del interés legítimo. Dice así el citado artículo 413 LEC :

«1.- No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de la cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa .

2.- Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22 ».

Lo que en la doctrina procesalista se denomina 'perpetuatio legitimationis', que se proclama en la primera parte de ese precepto, y que ha sido acogida en una consolidada jurisprudencia de esta Sala [por todas sentencias de 7 de noviembre de 2005 ( cas. 7053/2002 ); 16 de diciembre de 2004 ( cas. 6291/2000 ); 1 de diciembre de 2003 ( cas. 5826/2000 ); 12 de noviembre de 2001 ( cas. 5964/1997 ); 12 de febrero de 1996 ( rec. 7552/1992 ) y 30 de marzo de 1993 ( rec. 10400/1990 )] que ha venido declarando que la legitimación debe referirse al momento de interposición del recurso, manteniendo su virtualidad a lo largo del proceso, sin que le afecten las alteraciones que durante la tramitación del procedimiento puedan producirse en los hechos de los cuales deriva la legitimación de las partes, tiene en la segunda parte una excepción precisa, cuyo exacto alcance además establece: 'excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

Resulta, pues, que la pérdida definitiva del interés legítimo de las pretensiones se regula en la LEC como causa de terminación del proceso. Y en la medida en que el interés legítimo en la pretensión no es sino el fundamento mismo de la legitimación, es obligado admitir que los artículos 22 y 413 de la LEC , en su interpretación conjunta, suponen la regulación legal de la pérdida sobrevenida de la legitimación por pérdida sobrevenida del interés legítimo en que aquélla se asienta.

Desde esta conclusión, y habida cuenta de que con arreglo a unánime jurisprudencia, de innecesaria cita individualizada por lo constante en la actualidad, la legitimación supone una relación unívoca entre el sujeto y el objeto del proceso, resulta claro que las previsiones legales referentes al proceso, en este caso las alusivas a su terminación, pueden, si su literalidad y sentido lo admiten, proyectarse sobre la pérdida de legitimación y permiten afirmar que el interés legitimador para el acceso al proceso contencioso- administrativo a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, producida ( D.F. 23ª) el 8 de enero de 2001 , debe existir, no sólo en el momento inicial, sino además mantenerse durante todo el proceso hasta el momento de su terminación por sentencia firme, pues aunque el artículo 19.1 de la LJCA no lo imponga expresamente, así resulta de su interpretación sistemática con los artículos 22 y 413 de la LEC , lo que impone la revisión de los términos de nuestra jurisprudencia sobre la perpetuatio legitimationis antes referida, a fin de adecuarla a las previsiones contenidas en los artículos 22 y 413 de la LEC , ello sin perjuicio de las limitaciones o matizaciones que, atendidas las circunstancias del caso concreto, fuere preciso introducir, por ejemplo en caso de que la pérdida de la legitimación fuere ocasionada por dilaciones indebidas del órgano judicial en la tramitación del proceso, o cuando la legitimación no opere propiamente tanto sobre la defensa de un interés personal del legitimado, cuanto en la de un interés público ligado al ejercicio de una función de ese carácter (así legitimación de concejales y parlamentarios referida en la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 7 de noviembre de 2005 y 1 de diciembre de 2003 antes mencionadas).'

Cierto es que en este último párrafo se excepciona el caso de los concejales de aquella doctrina de la pérdida sobrevenida de la legitimación, pero en el supuesto de litis concurren diversas peculiaridades que obligan a reputar perdido aquel interés legítimo. La excepción respecto a los concejales es para el caso de que se mantenga en vía contenciosa la misma pretensión e idénticos motivos que en vía administrativa, lo que no sucede ahora, pues en vía administrativa se impugnó el sistema selectivo elegido y se impugnó el baremo de valoración de méritos por violación del principio de igualdad, y en la vía contenciosa se impugnan el cuadro de personal y la relación de puestos de trabajo de 2006 y se pretende la declaración de nulidad de las bases y de la inclusión como personal laboral fijo de las plazas de psicólogo, perito agrónomo, director de la Casa de Cultura, agente de desarrollo local, coordinador CFO, adjunto coordinador CFO, animador socio-cultural, auxiliar de biblioteca y animador de tiempo libre, solicitando que se clasifiquen dichos puestos como de personal funcionario, lo que, al margen de la desviación procesal que evidencia, obliga a apreciar una patente pérdida sobrevenida de legitimación. Hay que tener en cuenta que cuando se formula la demanda y se exterioriza la pretensión que acaba de concretarse es el 22 de julio de 2011, cuando ya hacía cuatro años que el señor Lázaro había dejado de ser concejal.

En consecuencia, concurre motivo suficiente para la apreciación de la ausencia sobrevenida de interés por su parte, lo que justifica la aplicación de la doctrina de la pérdida sobrevenida de la legitimación.

Todo ello ha de conducir a la apreciación de la causa de inadmisibilidad del artículo 69.b de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa respecto a las pretensiones planteadas por el señor Lázaro .

SÉPTIMO.- Al declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteado por el señor Lázaro , queda por dilucidar únicamente, en cuanto al fondo del asunto, lo suscitado en el recurso formulado por doña Lázaro .

La demandante doña Lázaro funda la petición de nulidad de la inclusión como personal laboral fijo del puesto de director/a de la Casa de Cultura, en la alegación de ilegalidad de la relación de puestos de trabajo de 2006 y cuadro presupuestario de personal de 2005 (desistió de la del cuadro de 2006, por ser posterior), por infracción del artículo 25.2 de la Ley de la función pública de Galicia (se refiere a la Ley 4/1988 , que era la vigente cuando se aprobaron aquellos), y artículo 235.2 de la Ley de Administración Local de Galicia (LALG), al clasificar como personal laboral, y no como funcionario, el puesto de director/a de la Casa de Cultura.

Se argumenta que en la ficha descriptiva de la relación de puestos de trabajo de 2006, así como en el decreto 817/2004, de 23 de julio, de la Alcaldía, el puesto de trabajo de director/a de la Casa de la Cultura tiene atribuidas funciones de dirección, coordinación, gestión (tanto de actividades como de mantenimiento de la propia Casa de la Cultura), control y programación de actividades (incluida su cuantificación presupuestaria), por lo que entiende la recurrente que no es subsumible en ninguno de los apartados de excepción al desempeño por funcionario, que se contienen en el artículo 235.2 LALG y 25.2 de la Ley 4/1988 .

De cara a decidir dicho extremo, conviene tener presente que la regla general es que los puestos de trabajo de la Administración Local (al igual que en la Administración General del Estado: artículo 15.1.c de la Ley 30/1984 , que era la vigente cuando se aprobó la relación de puestos de trabajo del Concello de Sada de que ahora se trata) serán desempeñados por funcionarios públicos. Así se desprende del artículo 25.2 de la Ley 4/1988, de Función Pública de Galicia , vigente a la sazón, que es aplicable al personal de la Administración Local (artículo 3º.2), en el que, tras expresar aquella regla general en el primer párrafo ('Los puestos de trabajo de la Administración de la Comunidad Autónoma y de sus organismos autónomos de carácter administrativo serán desempeñados por funcionarios públicos'), se enumeran los puestos que, por excepción, pueden ser desempeñados por personal laboral, al establecer que

'Se exceptúan de la regla anterior y podrán ser desempeñados por personal laboral:

a) Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo.

b) Los puestos cuyas actividades sean propios de oficios.

c) Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos o escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño.

d) Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, y artes gráficas, así como los puestos de las áreas de expresión artística.

e) Los puestos de trabajo de Organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, salvo aquellos que impliquen ejercicio de la autoridad, inspección o control correspondiente a la Consejería a la que están adscritos, que se reservan a funcionarios.

f) Los de prestación directa de servicios sociales y protección de menores (añadido por Ley 4/1993, de 14 de abril)'.

Más específicamente, el artículo 234 de la Ley 5/1997, de 22 de julio , reguladora de la Administración Local de Galicia, dispone que 'Son funciones públicas cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente al personal sujeto al estatuto funcionarial las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que se reserven a los funcionarios para mejor garantizar la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función', contenido sustancialmente coincidente con el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases de régimen local.

Por su parte, el artículo 235.2 de la misma Ley 5/1997 establece que:

'Podrán ser desempeñados por personal laboral:

a) Los puestos de naturaleza no permanente y aquéllos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo, incluyendo los auxiliares de la Policía local.

b) Los puestos de actividades propias de oficios.

c) Los puestos de trabajo de organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, salvo aquellos que impliquen ejercicio de autoridad, inspección o control, que se reservarán a funcionarios'.

Como han declarado las sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio , y 37/2002, de 14 de febrero 'en el art. 92.2 LBRL se tasan unas pocas funciones que quedan reservadas a los funcionarios públicos, abriéndose la posibilidad de cubrir todos los demás puestos de trabajo con personal laboral, en la nueva redacción del art. 15.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , se tasan precisamente los puestos que pueden ser ocupados por personal laboral, reservándose todos los demás a los funcionarios públicos'. Por tanto, para poder decidir que un puesto puede ser desempeñado por personal laboral, no basta con examinar si se halla extramuros de los parámetros del artículo 92.2 de la Ley 7/1985 ('Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente al personal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquéllas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función'), sino que es preciso que las funciones del mismo coincidan con las que se detallan en los artículos 25.2 de la Ley 4/1988 y 235.2 de la LALG.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de diciembre de 2003 y 19 de octubre de 2005 ) incide asimismo en ese criterio, argumentando que corresponde a la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un determinado puesto resultan indiferentes las notas de objetividad, imparcialidad e independencia. En la sentencia de 19 de octubre de 2005 se declara la improcedencia de incluir como propios de personal laboral en un Ayuntamiento los puestos de Coordinador de Cultura y Director de Instalaciones Deportivas, entre otros, lo cual se menciona por la proximidad entre dichos puestos y el ahora cuestionado de director/a de la Casa de Cultura municipal, con lo que se pone en la pista de la improcedencia de incluir el puesto de director de la Casa de Cultura municipal como propio de personal laboral. En dicha sentencia se razona:

'Los patrones interpretativos que para ese segundo inciso del artículo 92.2 de la LRBRL se derivan de la jurisprudencia constitucional que acaba de sintetizarse son, a juicio de esta Sala, estos que continúan:

1) Aquellos puestos de trabajo cuyas funciones o cometidos exterioricen una actividad de la Administración que tenga una directa trascendencia para la situación jurídica de otros sujetos de derecho (ajenos o no a su organización), y en la por ello sean relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser necesariamente encomendados a personal funcionarial.

2) Corresponde a la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un determinado puesto resultan indiferentes esas notas que han sido enunciadas.

3) Consiguientemente, la validez de los puestos de trabajo laborales estará condicionada inexcusablemente a que, en el acto que los haya creado con ese expreso carácter contractual y no estatutario, esté bien visible y justificado que los cometidos y funciones profesionales asignados a los titulares de tales puestos, por sus específicas características, hacen indiferente esas notas de que se viene hablando.'

En función de la anterior doctrina cabe concluir que las funciones desempeñadas en el puesto de director/a de la Casa de la Cultura, de dirección, coordinación, gestión (tanto de actividades como del mantenimiento de la Casa de Cultura), control y programación de actividades, incluida su cuantificación presupuestaria, que se detallan en el decreto 817/2004, de 23 de julio, de la Alcaldía, y en la ficha descriptiva de la relación de puestos de trabajo, no pueden ser encuadradas en los supuestos de excepción que se contienen en los artículos 25.2 de la Ley 4/1988 y 235.2 de la Ley 5/1997 , lo que permite deducir que con el acuerdo impugnado se vulneran dichos preceptos, dado que dicho puesto no está incluido entre los que pueden ser desempeñadas por personal laboral, y el Concello de Sada no ha cumplido con aquella carga de demostrar que en dicho puesto son indiferentes las notas de objetividad, imparcialidad e independencia.

En ese sentido lleva razón esta demandante cuando aduce que no cabe incardinar las funciones del puesto de director/a de la Casa de Cultura en ninguno de los apartados del artículo 25.2 de la Ley 4/1988 . En efecto, en primer lugar dicho puesto es de naturaleza permanente, ya que lo son sus funciones de dirección, coordinación, gestión, control y programación de las actividades de dicho centro cultural estable, además de estar dotado de un edificio e instalaciones propias. En segundo lugar, la cobertura de las necesidades culturales asociadas a la Casa de Cultura es una actividad de carácter continuo y permanente, no periódica o discontinua, pues, además de ser una dependencia municipal sometida a un horario de apertura durante todo el año, en sus dependiencias se encuentran la Biblioteca municipal y la Escuela de Música, además de sala de exposiciones y auditorio, en correspondencia con lo cual tienen aquella naturaleza continua y permanente las funciones atribuidas al director/a, pues su gestión de mantenimiento es continua, como los son las tareas de relaciones públicas y atención al público, y las relativas a organización y control de dicha dependencia cultural. En tercer lugar, resulta evidente que las funciones propias de dicho puesto no puede conceptuarse como actividad propia de oficios, ni tampoco de carácter instrumental correspondiente a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, o expresión artística. En cuarto lugar, la Casa de la Cultura no es un organismo autónomo del Concello de Sada, ni de carácter comercial, industrial, financiero o análogo. En quinto lugar, tampoco se trata de puesto correspondiente a un área de actividad que requiera conocimientos técnicos especializados, ya que la titulación requerida es la general de diplomado universitario, y existen en el Concello de Sada Cuerpos o Escalas de funcionarios con preparación suficiente para su desempeño. Pese a que en el escrito de contestación a la demanda de doña Emma (persona contratada desde hace años para desempeñar este puesto) se introduce en este apartado de excepción el caso de la dirección de la Casa de Cultura, no se justifica ni que su desempeño exija conocimientos técnicos especializados ni que no existan en el Concello de Sada Cuerpos o Escalas de funcionarios como preparación suficiente para desarrollar los cometidos propios de ese puesto. En todo caso, esa exigencia de conocimientos técnicos especializados, a que se refiere la codemandada señora Emma , es incompatible con que el nivel de titulación necesario sea el de una diplomatura universitaria, tal como consta en las bases. En sexto lugar, el contenido del puesto no puede asociarse a la prestación directa de servicios sociales y protección de menores.

Por lo demás, no cabe acoger la argumentación relativa a que las bases que han de regir la convocatoria se aprueban en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal, tal como figura en la resolución de 27 de marzo de 2006 del Ayuntamiento de Sada (BOE de 18 de abril de 2006).

Se alega que la procedencia de que las Corporaciones locales puedan realizar entre sus plantillas procedimientos de consolidación de empleo viene posibilitada por el artículo 39 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que establece que 'La convocatoria de procesos selectivos para la sustitución de empleo interino o consolidación de empleo temporal estructural y permanente se efectuará de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y mediante los sistemas selectivos de oposición, concurso o concurso-oposición. En este último caso, en la fase de concurso podrán valorarse, entre otros méritos, la experiencia en los puestos de trabajo objeto de convocatoria'.

En orden a examinar si en un caso como el presente cabe instaurar un procedimiento de consolidación de empleo y si ostenta la suficiente cobertura normativa, conviene recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional 27/1991 , fundamento jurídico 5º.C, ha declarado, en relación con las pruebas restringidas, que este tipo de pruebas 'han de considerarse como un procedimiento proscrito por el art. 23.2 C.E ., si bien, no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración'. Es precisamente la existencia de esta situación excepcional -situación que además ha de encontrarse prevista en una norma de rango legal- lo que llevó a dicho Tribunal Constitucional a 'justificar este sacrificio de la igualdad de trato, a través del reconocimiento de una situación diferenciada que, por las circunstancias del caso y por los intereses en juego, cabe considerar compatible con el art. 23 C.E .'. No obstante, el propio Tribunal se encarga de precisar que esta solución 'en modo alguno ha de resultar generalizable o extensible a otros supuestos', insistiendo además 'en el carácter excepcional de dicho sistema de acceso que, por una sola vez, ha de coexistir con el común de la convocatoria libre'. En el mismo sentido STC 60/1994 . Resulta, por tanto, que según se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada asimismo en la sentencia 12/1999, de 11 de febrero , la celebración de pruebas de carácter restrictivo para el acceso a la Función Pública es, con carácter general, contraria a la Constitución. No obstante, esta regla no es tan estricta que no pueda ceder en determinadas circunstancias, aunque para ello es preciso, primero, que se trate de una situación excepcional; segundo, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional para una situación también excepcional, y, en tercer y último lugar que dicha posibilidad esté provista en una norma de rango legal.

Para buscar dicha cobertura en norma con rango legal se acude al artículo 39 de la Ley 50/1998 , antes transcrito. Pero ya desde ahora ha de aclararse que tal norma no puede servir de respaldo al procedimiento selectivo convocado porque la Ley 50/1998 fue complementaria de la Ley de Presupuestos para 1999, y tuvo como objetivo una serie de medidas de carácter coyuntural, atendiendo a necesidades concretas tanto en el ámbito de la organización y gestión como en el de la actuación administrativa, que no pueden ser extrapolables y aplicadas más allá de su contexto, como se desprende de su preámbulo en que se dice que 'Los objetivos de política económica, plasmados en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1999, requieren para su mejor ejecución la adopción de un conjunto de medidas de distinta naturaleza y alcance que se configuran como instrumentos eficaces al servicio de la acción política del Gobierno en los distintos ámbitos sectoriales en que ésta se desenvuelve'. Si se hubiera pretendido dar carácter permanente y estabilidad a dicha norma legal se hubieran modificado preceptos básicos de la Ley 30/1984, lo que no se hizo precisamente porque tal disposición tenía carácter coyuntural y restringida a la anualidad de 1999. Por tanto, dicha norma legal no puede ser aplicada para otorgar cobertura normativa a un proceso de consolidación de empleo convocado en 2006 por el Concello de Sada.

No puede servir tampoco de amparo normativo la disposición transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , pues esta norma es posterior a la convocatoria, y entró en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (Disposición final 4ª), es decir, el 13 de mayo de 2007.

Aparte de ello, tampoco puede acogerse el argumento de que ha de servir de justificación para la convocatoria la existencia de sendas plazas de carácter fijo en el Concello desempeñadas por personal laboral, pues si ello podría ser fundamento suficiente para la convocatoria de las plazas por el sistema de oposición libre, no lo es ni para iniciar un proceso de consolidación de empleo ni para la elección del sistema de concurso- oposición, siendo así que, con arreglo al artículo 4.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, la oposición será el sistema ordinario de ingreso, salvo cuando, por la naturaleza de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del concurso-oposición y, excepcionalmente, del concurso, lo que se reitera en el artículo 2 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de administración local.

Por todo lo anteriormente argumentado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo planteado por la señora Eva María en lo relativo a la declaración de nulidad de la base específica de la plaza de personal laboral fijo de director/a de la Casa de Cultura del Concello de Sada, así como de sus actos de ejecución y desarrollo, y asimismo ha de declararse la nulidad del cuadro de personal de 2005 y relación de puestos de trabajo de 2006, en lo relativo a la inclusión como personal laboral fijo del mencionado puesto, debiendo ser clasificado como de personal funcionario.

OCTAVO.- La demandante señora Eva María alega asimismo la nulidad de la base específica antes mencionada, por violación del artículo 14 de la Constitución , al establecerse un baremo de méritos discriminatorio, y al imposibilitar materialmente el acceso al puesto de las personas que carezcan de servicios mínimos a la Administración.

La citada base específica de la plaza de personal laboral fijo de director/a de la Casa de Cultura del Concello de Sada, tras hacer constar que el sistema de selección es el concurso, reseña:

'O concurso versará sobre a valoración dos seguintes méritos:

a) Por servicios prestados no Concello de Sada, en posto de igual ou similar natureza: 0,25 puntos por cada mes completo de servicios prestados.

b) Por servicios prestados noutros Concellos, en posto de igual ou similar natureza: 0,10 puntos por cada mes completo de servicios prestados.

c) Por servicios prestados en calquera outra Administración Pública en postos de igual ou similar natureza: 0,05 puntos por cada mes completo de servicios prestados.

Os extremos anteriores acreditaranse mediante certificación expedida polo Secretario da Administración correspondente. A puntuación máxima do conxunto dos apartados anteriores é de 9 puntos.

d) Cursos oficiais de lingua galega ou validación correspondente:

- Curso de iniciación á lingua galega: 0,50 puntos.

- Curso de perfeccionamento da lingua galega: 1 punto.

De acreditarse os dous, só se valorará o de nivel máis alto.

e) Por participar na dirección, subdirección ou coordinación de programas culturais, por cada mes completo traballado: 0,20 puntos.

f) Por participar na organización de congresos, feiras ou exposicións, por cada mes completo traballado: 0,50 puntos.

A puntuación máxima do conxunto dos apartados d) e e), será de 4 puntos. Estes méritos acreditaranse mediante certificado ou informe da Institución ou empresa correspondente

f) por titulación superior á esixida: 1 punto.'

La señora Eva María expone que con ese baremo una persona que carezca de servicios previos en la Administración puede alcanzar como máximo seis puntos (el 40% de la puntuación máxima, que es de 15 puntos), mientras que una persona que tenga dichos servicios previos puede llegar hasta el 60% del máximo (9 de 15). Añade que una persona que haya desempeñado dicho puesto en el Concello de Sada durante sólo tres años y 36 meses alcanzaría el máximo de 9 puntos en el mérito de experiencia previa, lo que hace material y objetivamente imposible que una persona sin experiencia previa en la Administración pueda superarla en puntuación. De ello deduce que en realidad la convocatoria es restringida, y programada para que consiga el puesto la persona que venía desempeñando temporalmente el puesto, debiendo reputarse excesiva y discriminatoria la valoración de los servicios previos en la Administración Pública.

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ponen coto a una desmesurada valoración de la experiencia previa en la Administración, máxime si se privilegia la adquirida en la propia Administración convocante.

Así en la sentencia del Tribunal Constitucional 281/1993, de 27 de septiembre , se argumenta que 'La experiencia es, desde luego, un mérito, y conferir relevancia a su disfrute no sólo no es contrario a la igualdad, sino que, en tanto que cualidad susceptible de justificar una diferencia de trato, se cohonesta perfectamente con el art. 14 de la Constitución y es condición de obligada relevancia en atención a criterios tales como los de eficacia en la prestación de servicios por parte de la Administración Pública. Con todo, contraría abiertamente al principio constitucional de igualdad el que en un concurso de méritos que, como el de autos, se articula alrededor de la experiencia adquirida en diversos puestos administrativos, se prime desaforadamente y de manera desproporcionada -y con la consecuencia de hacerlo determinante del resultado último del concurso- la experiencia representada por el desempeño de una determinada categoría (la de los puestos convocados) en un determinado Ayuntamiento (el convocante)'. En el mismo sentido se han expresado las sentencias 11/1996, de 29 de enero , y 107/2003, de 2 de junio , en las que se consideran dentro del límite de lo tolerable porcentajes de puntuación por servicios previos de hasta un 27'58% y del 31'57% del máximo de la puntuación final.

Asimismo, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las sentencias de la Sala 3ª de 27 y 30 de junio de 2008 , 18 de mayo de 2011 , 25 de abril y 6 de junio de 2012 , en las que igualmente se critica la valoración desproporcionada de servicios prestados en la propia Administración convocante como vulneradora de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

Así, en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia de 30 de junio de 2008 del Tribunal Supremo , en el que, al igual que en el actual, se trataba de decidir si las bases, establecidas por un Ayuntamiento en el apartado de experiencia, que establecen una puntuación distinta para los funcionarios de la propia Administración y los de otra Administración similar, están o no justificadas y son compatibles con los principios de igualdad en el acceso a la función pública y de mérito y capacidad, se argumenta:

'Es evidente que la valoración de la experiencia previa que se tiene en la Administración, en idénticas plazas, valorando más la de quienes han prestado sus servicios en la misma no tiene justificación alguna, y revela no solo una vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, sino incluso un fumus de desviación de poder y de intento de favorecer en el proceso selectivo a quienes ya estaban con anterioridad en la Administración, y ello con independencia de la cuantía de la discriminación, y con independencia de que el resultado del proceso selectivo haya dado lugar a que ingresen quienes se beneficiaron de aquel tratamiento discriminatorio, aunque al final, no hubiera sido necesario, pues lo que se están impugnando aquí son las bases de la convocatoria del proceso selectivo, referido el recurso exclusivamente a este acto, y por ello la sentencia es conforme a derecho y los recursos interpuestos han de ser desestimados'.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de 18 de mayo de 2011 se suscita asimismo la cuestión de si es constitucionalmente válida, desde el parámetro del derecho a la igualdad consagrado en los artículos 23.2 y 14 CE , la diferente valoración de una base que dispone para los servicios prestados según se trate de Administraciones Públicas del País Vasco o del 'resto de las Administraciones Públicas', sobre lo cual argumenta:

'Para resolver dicha cuestión deben tenerse en cuenta estas dos premisas: que la distinta Administración a que corresponda la experiencia o servicios valorados será indiferente mientras no conste que hay también diferencias en el cometido funcional de los puestos que sean objeto de comparación; y que es a la Administración autora de esa Base a la que incumbe la carga de concretar y justificar los elementos diferenciales tomados en consideración para disponer el trato desigual.

La sentencia de 25 de abril de 2012 se pronuncia en el mismo sentido.

La aplicación al caso presente de dicha doctrina constitucional y jurisprudencial ha de conducir necesariamente a la nulidad de aquella base por discriminación injustificada en la valoración de la experiencia previa del baremo, es decir, en sus apartados a), b) y c), pues si en todo caso los servicios han de ser prestados en puesto de igual o similar naturaleza, carece de sentido la valoración tan diferente dependiendo de si se prestaron en el Concello de Sada, en otro Concello o en otra Administración, de modo que resulta contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, que la convocatoria confiera distinta valoración a la experiencia profesional en función de la Administración donde se hayan desempeñado los servicios, mientras no consten diferencias en el contenido de dichas funciones. Ello es así porque la distinción ha de estar en directa relación con las funciones de cada puesto y la capacidad para desempeñarlas, no con la Administración para la que se han desempeñado.

En el ámbito local se reiteran los anteriores principios y criterios, y así el artículo 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local , establece que en el terreno de las Corporaciones locales la selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, reiterando la necesidad de observancia del principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos en el artículo 103 de la misma norma .

En consecuencia, es injustificada y desproporcionada la valoración diferenciada que se ha previsto en las bases relativas a la experiencia profesional.

Por tanto, ha de acogerse asimismo el recurso contencioso-administrativo en este aspecto.

NOVENO.- En el recurso de la señora Eva María se impugna asimismo la base general 5ª, relativa a la composición del tribunal para la selección de funcionarios y de personal laboral, alegando que se infringe lo dispuesto en el artículo 52.10 del Convenio Colectivo del personal laboral del Concello de Sada para el período 2004-2006, publicado en el Boletín Oficial de la provincia de A Coruña de 27 de julio de 2004.

En dicho artículo 52.10 se establece:

'Co obxecto de maximizar a garantía de transparencia, obxectividade e imparcialidade dos tribunais selectivos, poderán asistir ás súas sesións, con voz e sen voto, un representante de cada grupo municipal. A tal efecto serán convocados ás sesións de acordo co mesmo réxime, prazos e procedemento que a aplicada aos restantes membros dos tribunais'.

Esta demandante entiende que la infracción deriva de que en la base general 5ª no se recoge la obligatoriedad de que cada grupo municipal sea convocado a las sesiones de los tribunales selectivos.

Esta petición no puede prosperar porque una cosa es la composición del órgano de selección y otra diferente la convocatoria y asistencia de un representante de cada grupo municipal. Por lo demás, aquel artículo 52.10 del Convenio otorga una facultad a los grupos municipales, pero no es una obligación, por lo que la falta de inclusión en la base general 5ª de la obligatoriedad de convocatoria de un representante de cada grupo municipal no puede dar lugar a la nulidad pretendida, pudiendo desplegar su eficacia en el momento de la realización de los ejercicios, en su caso.

DÉCIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al ser parcial la estimación del recurso de doña Eva María , y no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes, no se hará especial pronunciamiento sobre costas, e igualmente no se hará especial imposición respecto al recurso de don Lázaro al no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parteel recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Eva María contra la base general 5ª, relativa a órganos de selección, de las pruebas para la selección del personal que convoque el Concello de Sada, y la base específica de la plaza de personal laboral fijo de director/a de la Casa de la Cultura, contenidas en el Decreto de la Alcaldía 18/2006, de 10 de enero, con corrección de errores en el Decreto 184/2006, de 20 de febrero, y en consecuencia:

1º Se anula la base específica de la plaza de personal laboral fijo de director/a de la Casa de Cultura, así como los demás actos de ejecución y desarrollo.

2º En base al artículo 27.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se declara la nulidad del cuadro de personal del Concello de Sada del ejercicio 2005, así como la relación de puestos de trabajo de 2006, en lo relativo a la inclusión como personal laboral fijo del puesto de director/a de la Casa de Cultura, debiendo ser clasificado dicho puesto como de personal funcionario.

Se desestima este primer recurso en todo lo demás.

Asimismo, declaramos la inadmisibilidaddel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Lázaro contra el Decreto 184/2006, de 20 de febrero, de la Alcaldía del Concello de Sada, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 18/1986, de 10 de enero, en el que se aprueban las bases generales y específicas de las convocatorias para la provisión de vacantes de la oferta de empleo público de dicho Concello para 2005.

No se hace imposición de costas en ninguno de los casos.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0862-10-25), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cinco de febrero de dos mil catorce.