Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 63/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 118/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 118/2021

SENTENCIA NÚMERO 63/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTA:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación 118/2021, contra lasentencia dictada el 3 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz , en el que se impugnó : la Resolución de 25 de enero de 2018 del Director General de LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 21 de noviembre de 2017, que impuso sanción de 8 meses de suspensión de funciones por la comisión de una infracción calificada como grave prevista en el artículo 84 de la Ley 6/89, de 8 de julio de Función Pública.

Son parte:

- APELANTE: Dª Milagrosa, quien comparece en esta Sala por sí misma.

- APELADO: LANBIDE. SERVICIO VASCO DE EMPLEO, representado y defendido por el Letrado del SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dña. Milagrosa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia apelada y se deje sin efecto la sanción impuesta.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación procesal de LANBIDE se formuló escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose rechazado el recibimiento a prueba, se señaló para la votación y fallo el día 08/02/2022 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra lasentencia de 3 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de los de Vitoria- Gasteiz.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la actora frente a la Resolución de 25 de enero de 2018 del Director General de LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 21 de noviembre de 2017, que impuso sanción de 8 meses de suspensión de funciones por la comisión de una infracción calificada como grave prevista en el artículo 84 s de la Ley 6/89, de 8 de julio de Función Pública.

La parte apelante discrepa de la resolución de instancia con apoyo en pluralidad de motivos impugnatorios, que, sin perjuicio de su análisis concreto en los siguientes Fundamentos de Derecho, son los siguientes: 1º.- Incumplimiento por la apelada de lo dispuesto en el artículo 248.3 de la LOPJ, al no consignar relato de hechos probados. 2º,. Nulidad de pleno de derecho por graves defectos procedimentales que afectan al derecho de defensa, por no incorporar al expediente la declaración de la recurrente. 3º.- Nulidad de pleno de derecho por la inconstitucionalidad del control de llamadas efectuado por la Administración, infracción del artículo 18 CE. 4º. Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, graves defectos procedimentales que afectan al derecho de defensa, en cuanto a la práctica de pruebas, alegando no haber obtenido respuesta del juzgador de instancia en las alegaciones relativas a las irregularidad en la práctica de prueba en vía administrativa. En el motivo 5º, se reitera la irregularidad en la práctica de pruebas, en este caso, respecto a la solicitud de acceso a las llamadas telefónicas. 6º.- Lo alegado es la nulidad de pleno derecho por denegación de pruebas relevantes con afectación del derecho de defensa, en concreto de la testifical del Sr. Claudio y del expediente de RGI del Sr. Constancio. En el motivo articulado como 7º, se reclama la nulidad de pleno derecho por la supresión de la figura del secretario en el expediente administrativa así como la no revocación de la instructora. El motivo octavo, reclama nulidad de pleno derecho por haberse valorado circunstancias ajenas al expediente y ausencia de separación entre órgano instructor y sancionador. El motivo noveno, achaca nulidad de pleno derecho por vulneración del principio de presunción de inocencia al estar ante una ausencia de prueba de cargo. Por lo que hace al motivo décimo, lo denunciado es la vulneración del principio de presunción de inocencia, en este caso, por la existencia de otras posibles fuentes no investigadas. En el decimoprimero, se alude a la existencia de otras informaciones publicadas previamente que no sean investigado, lo que supone vulneración del principio de igualdad y discriminación por causas políticas y sindicales. Con carácter subsidiario, en el motivo decimosegundo, alega falta de encaje típico. Y finalmente, con el mismo carácter, falta de proporcionalidad en la sanción impuesta.

La Sentencia objeto de recurso, desestima el recurso interpuesto, con los siguientes argumentos, que resumidamente se exponen: entiende que la declaración de la inculpada está incorporado al expediente. Seguidamente, en cuanto a la posible afectación del artículo 18.3 de la CE, la descarta al estar en el ámbito laboral y ser la actuación proporcional. En cuanto a la denegación de prueba, señala que la declaración del Sr. Claudio consta en el e.a a instancia de la recurrente, y en cuanto al expediente del Sr. Constancio carece de relevancia. A continuación, descarta la relevancia de la ausencia de secretario en el expediente disciplinario, sin que concurre causa, además, de abstención en la instructora. En respuesta a la alegación de ausencia de prueba de cargo, cita las medios probatorios, concluyendo que existe prueba de carácter indiciario. Considera, finalmente, que la conducta colma el juicio de tipicidad o subsunción en el tipo por el que se sanciona y, por último, determina que la sanción es proporcional.

SEGUNDO .-Que la recurrente, funcionaria de carrera del Servicio Vasco de Empleo, LANBIDE, fue sancionada por Resolución del Director General de LANBIDE por incurrir en la infracción prevista en el artículo 84.s de la Ley de Función Pública del País Vasco, que considera como falta grave el incumplimiento del deber de sigilo profesional respecto a los asuntos que se conozcan por razón de su cargo, cuando no constituyan falta grave..Los hechos objeto de acusación parten de una información publicada el 21 de febrero de 2017 en el Diario El Correo, respecto de las prestaciones de Constancio. A partir, de ahí se realizan determinadas pesquisas, en concreto la comprobación de quienes habían accedido al expediente de aquel, y posteriormente llamadas telefónicos desde el teléfono profesional, que desemboca en la apertura de expediente disciplinario, y posteriormente la meritada sanción.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, pasamos a dar respuesta a los distintos motivos impugnatorios. Como se ha dicho el primero de los motivos, es que la sentencia de instancia no contiene una declaración de hechos probados. Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo 607/2017 de 22 de febrero , reflexiona sobre la necesidad de que en las sentencias de lo contencioso administrativo se incluya una relación de hechos probados, señalando lo siguiente:

TERCERO.- El examen de estos motivos no puede prosperar por las razones que seguidamente se expresan.

En primer lugar porque no existe en este orden jurisdiccional contencioso administrativo la exigencia de incluir un apartado para recoger los ' hechos probados', a diferencia de lo que puede acontecer en otros órdenes jurisdiccionales como el penal. Téngase en cuenta que la redacción del artículo 248.3 de la LOPJ es, por su propia naturaleza, general y comprensiva de cualquier orden jurisdiccional. En este sentido, la introducción de la expresión 'en su caso' revela que efectivamente en algún supuesto, y no en todos, ha de seguirse esta exigencia, pero no en el orden contencioso administrativo. Así se pone de manifiesto por los propios artículos 208 y 209 de la LEC , pues en ellos no se hace mención a los ' hechos probados' cuando se regula la estructura de la sentencia, y debemos reparar, en fin, que dicha Ley de trámites es de aplicación supletoria a esta jurisdicción, ex disposición final primera de la LJCA .

Viene al caso añadir, sobre la necesidad de recoger hechos probados en las sentencias de este orden jurisdiccional, que esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 22 de febrero de 2005 (recurso de casación nº 693/2002 ) que 'hemos de advertir que dichos artículos no impone tal exigencia al recoger los requisitos de la sentencia, pues al referirse a 'los hechos probados' se cuida de añadir, algo que omite o pretende ignorar el inicial motivo: 'en su caso'. (...) Como se ha señalado en el STS de 29 de enero de 2003 'mientras las demás exigencias recogidas en tal artículo respecto a la sentencia, son generales a toda clase de resoluciones de esta clase, penales, civiles, etc. con relación a los hechos probados, se añade tal exigencia 'en su caso'.Ello es así, porque si bien en el art. 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se recoge expresamente: 'Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados', con relación alas sentencias civiles, en vano se pretenderá encontrar tal requisito en el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En aplicación de esta doctrina es claro que no concurre la infracción normativa citada en el recurso de apelación, ya que no existe obligación legal de que la sentencia contencioso administrativa tenga una relación de hechos probados .

En el segundo de los motivos impugnatorios, se hace referencia a la no incorporación de la declaración de la recurrente al expediente administrativo, motivo que conduciría la nulidad de pleno derecho. No se niega, por la parte recurrente que dicha declaración se produjo, lo que censura es que no se incorporó al expediente administrativo. La sentencia de instancia, da respuesta a esta cuestión señalando que lo cierto es que la declaración de la sancionada se produjo el 28 de junio de 2017, en presencia de su letrado, habiéndose trascrito íntegramente dicha declaración en el pliego de cargos, al que puede contestar la interesada.

La Sala no comparte la alegación de la recurrente. Efectivamente revisado el e.a se constata que existe un primer llamamiento para declarar que es pospuesto a instancia de la recurrente por imposibilidad de acudir de su letrado. Posteriormente consta que se produce la declaración, que según se señala es grabada e incorporada al pliego de cargos, por lo que no existe la indefensión alegada por cuento lo relevante es que no se prescindió de su declaración, a presencia de letrado, y que por tanto consta con elemento probatorio a tener en cuenta por el órgano instructor y , también por el órgano sancionador. No se impugna, además, por la recurrente la transcripción que se realiza en el pliego de cargos de la misma, por lo que hemos de entender que la misma es ajustada a lo declarado por ella.

El tercero de los motivos impugnatorios, se ciñe a la existencia de la lesión del artículo 18.3, por el acceso al registro de llamadas de la recurrente. Sostiene que no existiendo aviso sobre tal extremos debe considerarse intromisión ilegítima. Alude a diversa jurisprudencia del TC sobre el particular, así como al artículo 8 del CEDH y la jurisprudencia del TEDH que lo interpreta. La sentencia apelada se ocupa de este particular en su FD Tercero, señalando lo siguiente: En primer lugar, que el teléfono al que se refiere dicha información es el fijo del trabajo de la recurrente, tratándose de las llamadas del día 20 de febrero de 2017, habida cuenta que las noticias publicadas sobre Lanbide fueron publicadas el día 21 de febrero.Se citan a continuación las STEDH de 25 de junio de 1997 y 3 de abril de 2007 y continua en este caso, se ha accedido a los datos internos registrados por las aplicaciones informáticas, cuyos accesos están restringidos para el personal, y de las llamadas del teléfono fijo de la oficina de un solo día, el 20 de febrero. Se entiende que la recogida de datos ha sido adecuada, pertinente y no excesiva para los fines de investigación del problema detectado de filtraciones de datos a un medio de comunicación.

Debemos partir, para la resolución de este motivo apelatorio, de la Doctrina constitucional reiterada, por ejemplo, en la Sentencia de 7 de octubre de 2013 (ROJ 170/2013) que señala: La controversia a resolver versa, por tanto, sobre la necesaria delimitación de bienes e intereses de relevancia constitucional en el marco de las relaciones laborales: los derechos del trabajador a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( arts. 18.1 y 18.3 CE ) y el poder de dirección del empresario. Este, como hemos señalado en otros pronunciamientos, es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE - y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ( SSTC 98/2000, de 10 de abril , FJ 5 ; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 ; y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4).

Centrado pues el conflicto en el ámbito de las relaciones laborales, conviene empezar recordando que, según ha tenido ocasión de reiterar este Tribunal, 'el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada' ( STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2). Partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco, como dijimos en la STC 99/1994, de 11 de abril , FJ 4, que la inserción en la organización laboral modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva; reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental ( arts. 38 y 33 CE ). En aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva en que se integra, se ha afirmado que 'manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral' ( STC 126/2003, de 30 de junio , FJ 7). En el mismo sentido, hemos indicado que 'la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él' ( STC 99/1994, de 11 de abril , FJ 7). Respecto a esa posible colisión de intereses hemos puesto de relieve la necesidad de que 'los órganos judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, pues, dada la posición preeminente de éstos en el Ordenamiento jurídico, en cuanto proyecciones de los núcleos esenciales de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ) y fundamentos del propio Estado democrático ( art. 1 CE ), la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin' ( STC 213/2002, de 11 de noviembre , FJ 7; o SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 7).

4. Una vez precisado el marco específico de la controversia, procede adentrarnos en el examen individualizado de los dos derechos fundamentales cuya vulneración se denuncia, pues, como ha puesto de manifiesto nuestra jurisprudencia en anteriores resoluciones, ni el objeto de protección ni el contenido de los alegados derechos al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y a la intimidad ( art. 18.1 CE ) son coextensos, por lo que, consecuentemente, su régimen de protección constitucional es diferente y autónomo ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ 7 ; 123/2002, de 20 de mayo , FJ 4 ; 56/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; y 142/2012, de 2 de julio , FJ 2, in fine ).

Por lo que se refiere, en primer lugar, al derecho al secreto de las comunicaciones, hemos de empezar recordando la doctrina constitucional, a fin de concretar posteriormente nuestra respuesta respecto a su eventual lesión en el presente recurso.

a) En cuanto a su caracterización general ha de subrayarse que la noción de intimidad constitucionalmente protegida es un concepto de carácter objetivo o material, mediante el cual el ordenamiento jurídico designa y otorga protección al área que cada uno se reserva para sí o para sus íntimos, un 'ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros' en contra de su voluntad ( STC 10/2002, de 17 de enero , FJ 5; o SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 ; y 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 2). Muy al contrario el secreto de las comunicaciones, que la Constitución garantiza salvo resolución judicial, es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que 'se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido' ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7 ; y 34/1996, de 11 de marzo , FJ 4). Dado su fundamento, no se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación, ni se garantiza el secreto porque lo comunicado sea necesariamente íntimo, reservado o personal ( STC 114/1984 , FJ 7), sino debido a la evidente vulnerabilidad de las comunicaciones realizadas en canal cerrado a través de la intermediación técnica de un tercero; se pretende que todas las comunicaciones -incluidas las electrónicas ( STC 142/2012 , FJ 3)- puedan realizarse con libertad ( SSTC 123/2002, FJ 5 ; y 281/2006, de 9 de octubre , FJ 3). Así pues el objeto directo de protección del art. 18.3 CE es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido, cuyo contenido puede ser banal o de notorio interés público. Como se infiere de lo dicho y de nuestra jurisprudencia constitucional, la protección que el derecho fundamental dispensa no se extiende a todos los fenómenos de comunicación entre personas, ni alcanza a cualesquiera materiales con ella relacionados presentes, pasados o futuros.

Así, la determinación de su ámbito de protección llevó ya en sus primeras Sentencias a este Tribunal a excluir que el derecho al secreto de las comunicaciones pudiera oponerse frente a quien tomó parte en dicha comunicación; lo que la Constitución garantiza es su impenetrabilidad por parte de terceros, rechazando la interceptación o el conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas ( SSTC 114/1984 , FJ 7 ; 175/2000, de 26 de junio, FJ 4 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FFJJ 2 y 3). Esta última precisión explica que, cuando opera, la garantía constitucional se proyecte sobre el contenido de la comunicación, aunque éste no pertenezca a la esfera material de lo íntimo. Igualmente, el Tribunal ha destacado que la noción constitucional de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores. Este derecho queda pues afectado tanto por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil ( SSTC 230/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 ; 142/2012, de 2 de julio , FJ 3 ; 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 115/2013, de 9 de mayo , FJ 3, entre otras).

Asimismo, en nuestra labor de delimitación del ámbito de cobertura del derecho, hemos precisado que el art. 18.3 CE protege únicamente ciertas comunicaciones: las que se realizan a través de determinados medios o canales cerrados. En consecuencia no 'gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo'. Así pues 'quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta'. Así ocurre 'cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia'. En tales casos 'pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido' [ STC 281/2006, de 9 de octubre , FJ 3 b)]. De igual forma, en la STC 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 7, también hemos excluido la protección constitucional de comunicaciones abiertas, que se realizan en un canal del que no puede predicarse su confidencialidad.

b) Por lo que se refiere específicamente a las comunicaciones electrónicas en el ámbito de las relaciones laborales, la citada STC 241/2012 ha tenido ya oportunidad de señalar que, en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, 'no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales' (FJ 5). Con relación a esta última limitación, en la misma Sentencia hemos precisado que, aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos -como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que 'los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin' (FJ 5).

Creemos que la doctrina acabada de reseñar, aun cuando alude a comunicaciones electrónicas, es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, pues es evidente que las comunicaciones desde los medios puestos a disposición del trabajador por el empresario, tienen necesariamente que confrontarse con las potestades de control y organización empresarial. Y siendo ello así, lo que cabe verificar es si dicho acceso es proporcional y justificado, no estando en cuestión que estas se producen desde el teléfono fijo del puesto de trabajo de la recurrente. Y en este sentido, la Sala considera que dicho acceso está justificado, por cuento estamos en el ámbito de una investigación disciplinaria por hechos, la filtración, que pudieran considerarse graves, y el control realizado de las llamadas se acota temporalmente a un solo día, el previo a la publicación, por lo que la intervención se realiza limitadamente a los fines del esclarecimiento de la filtración. Con ello, consideramos que no estamos ante actuación desproporcionada, que excede el canon de control empresarial.

Tampoco cabe acoger la alegación relativa a que dicho control se realizó con carácter previo al expediente disciplinario, pues efectivamente el Decreto 33/1986 en su artículo 28 prevé la existencia de información reservada y con carácter más general, la LPAC prevé la existencia de actuaciones previas en la potestad sancionadora. Lo relevante entonces será determinar si con ello se produjo indefensión a la recurrente. Y la respuesta ha de ser negativa, por cuanto consta en el e.a que este acceso se incorporó desde un primer momento al expediente disciplinario, por lo que la recurrente tuvo conocimiento del mismo y pudo contradecir respecto a ello.

Se desestima, en consecuencia este tercer motivo.

CUARTO.-En el cuarto motivo, se alega que no fue notificada de la práctica de la prueba, lo que le habría generado indefensión por mor de la infracción del principio de contradicción. Es cierto, que la sentencia de instancia no contiene un pronunciamiento expreso al respecto. Nuevamente, debe la Sala señalar que tal hecho, que en puridad no es negado por la administración, debe ligarse a la circunstancia de si se ha producido indefensión. Y lo cierto es que no apreciamos indefensión en la medida en que constando incorporadas todas las pruebas al expediente administrativo, y haciéndose referencia a las mismas en el pliego de cargos, la recurrente pudo reaccionar frente a las mismas, solicitando que se volvieran a reproducir las pruebas, contra argumentado, o contradiciendo sobre el contenido de las pruebas. Pero frente a ello, la recurrente no reaccionó frente a tales aspectos, sino que se limitó en trámite de alegaciones a alegar infracción de las garantías constitucionales pero sin realizar mención expresa a lo que venimos considerando. Ello unido al hecho, de que constan en el expediente administrativo con expresa referencia en el pliego de cargo, conlleva que no podemos concluir en la existencia de indefensión, por lo que decae el motivo impugnatorio.

En el quinto motivo, se incide en la defectuosa práctica de la prueba. Se señala que en folio del e.a, en lo que respecto a la prueba relativa a las llamadas telefónicas, la respuesta va dirigida al Director de Servicios Generals de LANBIDE y no a la instructora. La Administración señala que se trata de un error. No obstante, aún dando por cierto este hecho, no alcanza a considerarse regularidad invalidante que es el efecto que le asocia la recurrente. Y ello, porque no se trata de un vicio ni en la producción ni en la incorporación de la prueba, y menos aún que le haya podido general ninguna indefensión a la recurrente. Cuestión distinta es que la prueba hubiera sido solicitada por quien firma la resolución sancionadora, lo que no es el caso, arrogándose así una doble condición en la instrucción y la resolución. No puede por ello, acogerse el motivo.

Lo alegado en el motivo Sexto, es la afectación del derecho de defensa por denegación de pruebas, en concreto la testifical del Sr. Claudio y la incorporación del expediente de RGI Sr. Constancio. Pues bien, debemos ratificar el pronunciamiento de instancia sobre este particular. En primer lugar, y con respecto a la testifical del Sr. Claudio periodista autor de la información del Correo, debemos hacer constar que dicha testifical si consta precisamente aportada por la recurrente, y esta realidad hace decaer la argumentación. Es cierto, que cuando fue solicitada la prueba, la instructora no accedió a la misma sin perjuicio de que fuera aportada por la recurrente, lo que así aconteció, incorporándose al expediente. En cuanto a la segunda de las pruebas, el expediente de RGI, la Sala debe apreciar que aquella prueba no resultaba pertinente por cuento lo que se dilucida no es la corrección o incorrección de aquel expediente, sino si hubo filtración por la recurrente. Por tanto, nada podía aportar el expediente.

QUINTO.-En el motivo séptimo del recurso de apelación, se hace referencia a las siguientes infracciones procedimentales, que liga a vulneración del derecho de defensa: La supresión de la figura del secretario y la no revocación de la instructora. Señala que habiéndose incoado el expediente con la figura del secretario no se entiende porque después tras la revocación de aquella primera resolución, se decide no nombrar secretario. En cuanto a la revocación (recusación) señala que la instructora ha intervenido como testigo, y que habiendo participado en el expediente de la RGI existe interés en la resolución. La sentencia de instancia ofrece la respuesta a estas dos objeciones en los fundamentos quinto y sexto. Respecto a la cuestión atinente a la ausencia de nombramiento de secretario, señala que este motivo impugnatorio carece de relevancia por cuanto que, de acuerdo con el art. 30 del Real Decreto 33/1986 en un expediente disciplinario es el del instructor, siendo necesaria la figura del Secretario únicamente si se observa complejidad del asunto. Ciertamente, no aparece en este caso especialmentecomplejo ...En relación, a la recusación señala ha de afirmarse aquí que lo que se investiga no es la tramitación del expediente del Sr. Constancio, sino filtraciones a la prensa al respecto por lo que, no habiendo indicio de la participación en las filtraciones de la instructora, no concurría causa de abstención ni recusación alguna en relación con aquélla.

Pues bien, en primer término debemos referirnos a que efectivamente el artículo 30 del Decreto 33/1986 de Régimen Disciplinario de la Funcionarios, señala: En la resolución por la que se incoe el procedimiento se nombrará Instructor, que deberá ser un funcionario público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado, de los establecidos en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto . En el caso de que dependa de otro Departamento, se requerirá la previa autorización del Subsecretario de éste.

Cuando la complejidad o trascendencia de los hechos a investigar así lo exija, se procederá al nombramiento de Secretario, que en todo caso deberá tener la condición de funcionario.

A la vista del precepto, resulta preceptivo nombramiento de instructor, pero el secretario únicamente cuando la complejidad del asunto lo que requiera. Es cierto que en el supuesto presente en un primer momento se nombra instructor y secretario, pero tras la revocación de este primer nombramiento, no se hace lo propio con la figura del secretario. Ahora bien, de ello no puede seguirse un defecto invalidante. En primer lugar, porque la ausencia de secretario no se alega en qué medida pueda perjudicar a la recurrente ni se atisba. En segundo lugar, porque la valoración de la complejidad del asunto corresponde al órgano que acuerda la incoación. Finalmente, en orden a las pruebas recabadas y complejidad de las cuestiones jurídicas a considerar, no puede concluirse que estemos ante un supuesto especialmente complejo.

Por lo que respecta a la recusación de la instructora, la Sala comparte la argumentación de la instancia, porque la recurrente no diferencia entre la intervención en expediente de RGI por mor de la competencia en la tramitación y lo que es la intervención como instructora por lo que difícilmente puede hablarse de interés en la resolución. Además, según consta en el e.a y en la contestación de la Administración, su declaración como testigo lo fue precisamente a instancia de la recurrente, por lo que se incurre en cierta contradicción. No es posible, por tanto, acoger este motivo.

En el motivo octavo, se alega que se han tenido en cuenta y valorado circunstancias ajenas al expediente así como ausencia de separación entre el órgano instructor y el órgano resolutor. En cuanto a la primer cuestión, señala que existe falta de prueba la información obrante en el expediente del Lanbide . Respecto a ello, debemos remitirnos a lo señalado con respecto a la denegación de esta prueba, añadiendo ahora que no está en cuestión los datos obrantes en el expediente de la RGI, sino la filtración de los datos.

Por otra parte, se reitera que existen otras dos personas que se ha acreditado que han accedido al expediente y que no existe prueba sobre los motivos de acceso. Ocurre, sin embargo, que consta en el e.a, como se pone de manifiesto en la sentencia apelada, que tales personas fueron objeto de información reservada y que el acceso está desconectado de estos hechos, bien por el momento de acceso, pues la Sra. Micaela accedió los días 9 y 13 de febrero y tiene competencias en relación con extranjería y policía, mientras que la Sra. Matías era precisamente la responsable del expediente que se considera. Por tanto, no podemos compartir que no se haya explicado el por qué estas dos personas no han sido investigados ni porqué se considera que podían acceder. Por otra parte, en lo referente a la ausencia de separación entre el órgano instructor y el sancionador, si bien no se existe desarrollo argumental en el recurso, baste simplemente observar en el e.a que quien impone la Sanción es el Director General de LANBIDE, distinto por tanto, a la instructora. Se rechaza el motivo.

SEXTO.-En el noveno motivo se estima infringido el principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo. Estima que no existe prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia. La sentencia se refiere a ello en FJ Séptimo, haciendo referencia a que, si bien no consta prueba directa, si existe suficiente prueba indiciaria.

Partiendo de ello, y de la constatación que estamos ante prueba indiciaria, diremos, como necesario punto de partida que, como señala la STSJ de Madrid de fecha 1 de junio de 2021, (ROJ 5947/21) la acreditación de los hechos relevantes para dirimir cualquier tipo de procesos puede obtenerse de modo inmediato desde determinadas diligencias probatorias. Estaríamos entonces ante la prueba directa. Pero igualmente se admite la denominada 'prueba de presunciones', entre la que se encuentra la 'prueba de indicios', mediante la que se engarza un 'hecho base' (que no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste, a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia) y un 'hecho consecuencia', normalmente el relevante para la decisión del proceso. La admisión de la prueba de indicios está sometida a ciertas condiciones, y ahora nos vamos a referir a las exigidas en el ejercicio del ius puniendi. Comúnmente se viene diciendo que la prueba indiciaría requiere dos elementos: a) que los hechos básicos -indicios- estén completamente acreditados; b) que entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar -hecho constitutivo de la infracción o de la participación- exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano o 'máximas de la experiencia', entendidas como elemento de racionalidad. Por lo demás, la falta de racionalidad del engarce puede venir determinada tanto por la arbitrariedad o la falta de lógica o de coherencia en la inferencia -así ocurre cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia que de él se hace derivar como cuando no conduzcan naturalmente al hecho consecuencia por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia, lo que lo que equivale a rechazar la conclusión inculpatoria cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 137/2002 , FJ 2, por todas). Esta eventualidad, la de la 'pluralidad de conclusiones alternativas', porque no permite deducir la culpabilidad del procesado más allá de toda duda razonable, nos abocaría sin remedio a la aplicación de la regla in dubio pro reo, La motivación o exteriorización -debida por el órgano sancionador- del razonamiento que conduce a la conclusión de culpabilidad es otro aspecto o exigencia del principio de presunción de inocencia en el que se ha detenido especialmente el Tribunal Constitucional al tratar la suficiencia de la prueba de cargo, también de la indiciaría. Se trata -otra vez- de una doctrina constitucional elaborada al hilo de las sentencias penales, pero predicable punto por punto de las resoluciones sancionadoras de la Administración. Así pues, por exigencias del art. 24.2 CE en dichas resoluciones ha de concurrir '...una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cuál se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica' ( STC 249/2000 , FJ 3); o, dicho en palabras de la STC 139/2000 , también las resoluciones sancionadoras administrativas '...deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia' (FJ 4). Asimismo el Tribunal Constitucional ha destacado que aunque esta garantía de la motivación ha de ser respetada con especial rigor en el marco de la denominada prueba indiciada -ésta se caracteriza por el mayor subjetivismo que preside su valoración y, en consecuencia, se ha de ser especialmente riguroso en cuanto a la exigencia de una motivación suficiente-, también es exigible en la denominada prueba directa, pues la misma 'para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia, que, cuando no resulta evidente por sí misma, puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación' ( STC 209/2002 , FJ 3). En fin, por poco frecuente importa reseñar aquí lo dicho por el Tribunal Constitucional en la STC 242/2005 , en que fue enjuiciada una resolución administrativa- sancionadora, cuando tiene en cuenta, como elemento del examen constitucional desde el canon de la presunción de inocencia, si el órgano sancionador somete o no a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo por él aportada. La concurrencia de todos los requisitos expuestos hasta ahora -plena acreditación del indicio, racionalidad del engarce con el hecho base, exteriorización del mismo- permitirá afirmar que tratamos una prueba indiciaría con virtualidad para enervar la presunción de inocencia. En otro caso, estaremos ante meras 'suposiciones' o '...simples sospechas, rumores o conjeturas'.

Corresponde entonces a la Sala, verificar la valoración probatoria realizada en la instancia. Como hechos base, de los que extraer la regla de inferencia, tenemos que a las 19:02 horas del día 20 de febrero de 2017 se produce llamada telefónica entre la recurrente y el periodista. A renglón seguido, se produce en esa misma fecha accesos de la recurrente a la aplicación de LANBIDE a las 19:05, 19:06, 19:10, 19:34 y 19:35 horas. Al día siguiente, se publica el artículo del Sr. Claudio. El artículo da datos muy aproximados a las percepciones que se percibían. La propuesta de resolución ofrece un relato pormenorizado de por qué los datos contenidos en el artículo del Correo eran distintos a los aparecidos en otros medios de comunicación, que por ejemplo en las cuantías, distaban de la realidad. Con tales datos acreditados, la regla de inferencia que se realiza en la sentencia de instancia, no puede tildarse de irracional o ilógica. En primer término, porque justo después de la llamada, en escasos minutos se producen cinco accesos al expediente por parte de la recurrente, que recordemos no es la competentes para dicho expediente. No existe explicación convincente para dichos accesos a un expediente sobre el que no se tiene ninguna competencia. La recurrente trata de argumentar que dicho acceso se produjo por petición policial, pero en la comunicación policial, consta que la misma fue anterior. Por demás, la llamada (reconocida por el propio periodista) y los accesos a la aplicación coinciden en que el periodista con el que mantuvo conversación publica al día siguiente un artículo con datos mucho más precisos de los que se habían publicado con anterioridad. En consecuencia, consideramos enervada la presunción de inocencia.

SEPTIMO.-En el motivo décimo se alude a la infracción de la presunción de inocencia por existencia de otras posibles fuentes no investigadas. Alega a que existían otras personas que conocían la información. Ciertamente existen tales personas, pero en el e.a se ha argumentado por qué no consideró investigar a las mismas, si bien fueron objeto de información reservada, en concreto porque el acceso se consideraba justificado por razón de sus funciones y lo que es básico, a ninguna le consta conversación con el periodista que publicó el artículo. Se alude a que se facilitó la información a la Policía municipal, pero como hemos dicho dicha información fue otorgada con anterioridad y pudo dar lugar a otras informaciones que como se ha dicho diferían en la exactitud de la aquí considerada. La existencia de otras personas fue, además, incorporado al relato de hechos probados a petición de la recurrente, pero sin que de ello pueda derivarse la existencia de responsabilidad en esas otras personas.. No puede acogerse, por tanto, esta argumentación.

En el motivo decimoprimero reitera la existencia de otras informaciones que no se han investigado, asociándolo a la vulneración del principio de igualdad y discriminación por causas políticas y sindicales. A la existencia de otras informaciones ya nos hemos referido. En la propuesta de resolución se hace una extensa comparativa, a partir de los recortes que constan en autos, en relación a las diferencias entre ellas, siendo la aquí enjuiciado la que aporta datos más fidedignos y aproximados a la realidad, lo que excluye de plano la infracción del principio de igualdad. En cuanto a la discriminación alegada, correspondía a la recurrente al menos una mínima actividad probatoria sobre la vinculación del expediente administrativo a su condición sindical y política, pero, lisa y llanamente no se aporta ningún indicio.

OCTAVO.-Con caráter subsidiario se alega infracción del principio de tipicidad. Alega que la infracción alude al término 'cargo'y no al puesto . Pues bien, cabe recordar los términos del precepto sancionador, artículo 84 s de la Ley de Función Pública Vasca, que tipifica: el incumplimiento del deber de sigilo profesional respecto a los asuntos que seconozcan por razón de su cargo, cuando no constituya falta grave. Vemos, sin mayor necesidad interpretativa que se colman los requisitos o elementos típicos, castigándose como sanción grave, y no muy grave que es la contemplada en el artículo 83.p. Y para responder a la disquisición que la recurrente formula entre cargo y puesto, asociando el primero a cargos políticos y señalando la distinción que se realiza con respecto al artículo 84 e que dispone el incumplimiento de deber de sigilo profesional respecto a los asuntos que se conozcan por razón del puesto de trabajo cuando causen perjuicio a la Administración o se utilicen en provecho propio. Pues bien, debemos buscar el ámbito de aplicación de la Ley, que según señala el artículo 2 es: 1. La presente ley es de aplicación al personal al servicio de:

a) la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus Organismos Autónomos,

b) el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas,

c) el Consejo de Relaciones Laborales,

d) la Administración foral y local y sus Organismos Autónomos,

e) la Universidad del País Vasco, conforme a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, y ello sin perjuicio del respeto a la autonomía universitaria, y

f) las Juntas Generales.

2. El personal laboral se regirá por las normas de Derecho laboral y por los preceptos deesta ley que hagan expresa referencia al mismo.

3. En aplicación de esta ley podrán dictarse normas específicas para adecuarla a las

peculiaridades del personal sanitario, docente e investigado

Por su parte, el artículo 3, señala que : El personal al servicio de las Administraciones Públicas vascas, incluido en el ámbito de aplicación de esta ley, se integra por:

a) funcionarios de carrera,

b) funcionarios interinos,

c) personal eventual, y

d) personal laboral.

Vemos por tanto, que no puede tener acogida la argumentación de la recurrente, en tanto funcionaria de carrera está incluida en el ámbito de aplicación de la Ley. Hemos de concordar que estamos ante una utilización del término 'cargo' en sentido lato.

Y ya finalmente, en cuanto al último motivo que reclama falta de proporcionalidad , al estar previstas otras sanciones.

El artículo 87 de la Ley de Función Pública, señala:

1. Por razón de las faltas cometidas por los funcionarios podrán imponerse las siguientes sanciones:

a) separación del servicio,

b) destitución del cargo,

c) suspensión de funciones,

d) traslado con cambio de residencia,

e) deducción proporcional de retribuciones, y

f) apercibimiento.

2. La sanción de destitución del cargo únicamente será de aplicación a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, y sólo se impondrá por faltas graves o muy graves.

3. La sanción de separación definitiva del servicio se impondrá únicamente por la comisión de faltas muy graves.

4. Las sanciones de traslado con cambio de residencia y suspensión de funciones sólo podrá imponerse por faltas muy graves o graves. La suspensión de funciones impuesta por falta muy grave no podrá exceder de cuatro años ni ser inferior a dos, y si se impone por falta grave no podrá ser superior a dos años.

5. Las faltas leves sólo podrán corregirse con la sanción de apercibimiento.

Lo primero que debemos descartar es que una falta grave puede sancionarse con apercibimiento, pues como vemos aparece reservada para las leves. En cuanto a la suspensión, no parece que sea más grave que las alternativas de cambio de destino con cambio de residencia. Centrándonos entonces en la suspensión, observamos que para las faltas graves abarca una horquilla de hasta dos años. La resolución administrativa impone 8 meses que, ciertamente está en la mitad inferior, y lo funda en la intencionalidad y expresamente en la propuesta se hace consta que no se ha tenido en cuenta la perturbación al servicios ni los daños a la Administración ni la reincidencia de acuerdo con los criterios del artículo 86. Teniendo ello presente, y que la sanción está impuesta en su mitad inferior se considera que se ajusta a criterios de proporcionalidad.

Con ello, se desestima íntegramente el recurso de apelación

NOVENO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, las costas son de imposición a la recurrente, si bien en virtud del artículo 139.4 se limitan a 300 euros

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 118/2021 interpuesto por Milagrosa contra la sentencia nº 175/2020 de 3 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 203/18, contra la Resolución de 25 de enero de 2018 del Director General de LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 21 de noviembre de 2017, que impuso sanción de 8 meses de suspensión de funciones por la comisión de una infracción calificada como grave prevista en el artículo 84 de la Ley 6/89, de 8 de julio de Función Pública , y debemos :

1º.- Confirmar la sentencia de instancia, rechazando las pretensiones ejercitadas en el recurso de apelación.

2º.- Imponer las costas de la apelación en los términos del último fundamento de derecho

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0118 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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