Sentencia Administrativo Nº 635/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1007/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección SEGUNDA

VALLADOLID C/ Angustias s/n

SENTENCIA: 00635/2015

N.I.G:47186 33 3 2014 0101386

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001007 /2014 LP

Sobre:ADMINISTRACION AUTONOMICA

De D./ña.FEDERACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE CYL

LETRADOFRANCISCO FERREIRA CUNQUERO

PROCURADORD./Dª. MARIA LUCIA LAFUENTE MENDICUTE

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE

LETRADODIREC. SERV. JUR. JUNTA DE CASTILLA Y LEON

SENTENCIA Nº 635

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JESÚS B. REINO MARTÍNEZ

Dª ADRIANA CID PERRINO

D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

En VALLADOLID, a nueve de abril de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

'La Orden FYM/375/2014, de 9 de mayo, por la que se determina el riesgo potencial, el número y cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el Operativo de Lucha contra Incendios Forestales de Castilla y León'.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: La FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la Procuradora Sra. Lafuente Mendicute y defendida por el Letrado Sr. Ferreira Cunqueiro.

Como demandada: la ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA, CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, representada y defendida por los letrados de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ADRIANA CID PERRINO.

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra Orden FYM/375/2014, de 9 de mayo, por la que se determina el riesgo potencial, el número y cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el Operativo de Lucha contra Incendios Forestales de Castilla y León.

SEGUNDO. Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución y terminando por suplicar que se dictara sentencia que declare la nulidad de la Orden impugnada por ser contraria a derecho, y se declare y reconozca que las cuantías retributivas de las guardias para el año 2014 del personal que presta servicios en el Operativo de Lucha contra Incendios Forestales de Castilla y León sean las del año 2012, incrementadas en un 4%, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición de las costas causadas.

TERCERO. La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

CUARTO. Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO. Formulado por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA , se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de marzo del año en curso.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. ADRIANA CID PERRINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la impugnación de la Orden FYM/375/2014, de 9 de mayo, por la que se determina el riesgo potencial el número y cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el Operativo de Lucha contra Incendios Forestales de Castilla y León, publicada en el Bocyl de 16 de mayo de 2014.

Y concretamente en la regulación de las Cuantías retributivas contenida Artículo 4 de la misma, en cuya virtud: ' De acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Decreto (Decreto 89/2004, de 29 de julio , se establece el Operativo de Lucha contra Incendios Forestales de Castilla y León y se regula el sistema de guardias) -lo recogido entre paréntesis en un añadido aclaratorio nuestro- las cuantías retributivas actualizadas según las fórmulas empleadas en el 2007 serán las que figuran en el Anexo II de esta orden.

En la actualización de las cuantías se ha tenido en cuenta lo dispuesto en la Ley 12/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y León para 2014, en el Decreto 2/2014, de 23 de enero, por el que se fijan las cantidades retributivas para el año 2014 del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla, en el Decreto 59/2013, de 5 de septiembre, por el que se regula la jornada, el horario, las vacaciones, los permisos y las licencias del personal funcionario al Servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público modificada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y por la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre , de control de la deuda comercial'.

Y como motivo, a los efectos de la citada impugnación y la pretensión de nulidad radical de la citada Orden, la parte recurrente alega que nos encontramos ante una materia, la de fijación de las cuantías retributivas, que precisa la existencia de negociación previa con las centrales sindicales, de forma que se ha producido la vulneración de lo establecido en el artículo 37.b) de la Ley 7/2007 del RBEP , e invoca en apoyo de su pretensión diversas resoluciones judiciales en que así se ha acordado. En segundo término, ya en cuanto al fondo de la pretensión, mantiene que no existe justificación alguna para mantener ahora y para el año 2014, como ya se hiciera en el año 2013, la reducción de las tablas retributivas de las guardias extraordinarias respecto de las fijadas para el año 2012, reiterando con ello los argumentos utilizados ya en la demanda rectora del PO 202/14 seguido en esta misma Sala frente a la Orden FYM/335/2013, de 9 de mayo, por la que se determina el riesgo potencial el número de guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el Operativo de Lucha contra Incendios Forestales de Castilla y León.

La administración demandada opone a la pretensión contenida en la demanda que las cuantías retributivas de las guardias resultan de la aplicación de una fórmula matemática negociada que determina el valor de la hora de guardia que parte de las retribuciones brutas anuales y de las horas de jornada máxima anual. Alega la existencia de negociación que tuvo lugar en al año 2007 en que se pacta la fórmula citada, no existiendo cambio alguno, por lo que nos encontramos ante una mera actualización anual.

SEGUNDO.- Haciéndose referencia expresa en la demanda a la reiteración en el presente procedimiento de los motivos impugnatorios que ya se expusieron en la demanda rectora del PO 202/14 seguido ante esta misma Sala, de forma necesaria debemos hacer expresa alusión a los fundamentos de derecho que se han argumentado en la Sentencia nº 581, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil quince , recaída en el citado procedimiento, con remisión literal a los mismos, y en la que a su vez se hacía ya remisión a la sentencia de la Sala de 25 de noviembre de 2013, recaída en el recurso n.º 970/2012 , en la que se impugnaba una orden con análogo contenido a la que es objeto de impugnación en esta 'litis', referida a las retribuciones por servicios extraordinarios correspondientes al año 2012. Y en la citada sentencia del PO 202/14 , en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero se recogía:

' SEGUNDO.- Para llegar a una solución sobre la cuestión analizada en este procedimiento debemos ciertamente aplicar el mismo criterio que se establecía en nuestra sentencia previamente citada, y ello no solo por un principio de unidad de doctrina, sino porque por más que se haya pretendido por la Administración efectuar una contrargumentación frente a lo establecido en aquella sentencia, hemos de entender que el contenido de la misma no se ve desvirtuado por las alegaciones concretas y específicas que se realizan al momento actual en el presente procedimiento. Ello nos exime de analizar el argumento de la falta de negociación con las centrales sindicales, que no puede, efectivamente, entenderse que haya existido en este procedimiento, mas en todo caso su procedencia dependerá de que debamos reputar que se altera el sistema de cálculo de las horas extraordinarias previstas ya en el ordenamiento jurídico innovando el mismo, en cuyo caso sería preceptiva la negociación, o si por contra la resolución impugnada, como sostiene la Administración, es consecuencia de la mera aplicación de las fórmulas ya previstas previamente, en cuyo caso siendo una mera fijación de la cuantía que deriva de dicha aplicación se llega automáticamente a un único resultado ineludible que no admite opción aplicativa alguna, por lo que no sería necesario efectuar negociación alguna. Por lo tanto, es necesario efectuar una análisis de fondo sobre la forma en que se llegado a la fijación de la cuantía de la retribución de los servicios extraordinarios que nos ocupa.

En la citada sentencia, en cuanto guarda relación con la cuestión planteada se decía lo siguiente:

'La respuesta a esta cuestión, partiendo de la hipótesis de que se trata de determinar el valor de la jornada superior a la normal, lo que no implica una reducción de aquélla, por la realización de la superior que pueda realizarse, ha de ser afirmativa y ello por las siguientes razones:

....

-Porque el informe del Servicio de Defensa del Medio Natural de 16 de febrero de 2012 que sirvió de antecedente para la determinación del importe de la cuantía de las horas fijadas, da tres opciones a adoptar por el titular de la potestad reglamentaria, aplicando la opción más restrictiva que tiene en cuenta que ha existido un incremento general del horario de prestación de servicios. No encontramos que esta situación de incremento del horario ordinario, deba suponer una disminución del extraordinario por prestación de servicios por encima de aquél, ya que ello en su caso podría determinar que se realizara un menor horario extraordinario, mas nunca que el efectivamente realizado se cuantifique de forma inferior. La perspectiva contraria conllevaría a entender que la prestación de servicios, en horario de conjunto, corresponde a un plan preestablecido, fijo e inmutable de forma apriorística, en forma tal que el aumento de horario ordinario supondría la reducción del extraordinario, sin embargo esta circunstancia no se encuentra acreditada y nada impide que por encima de un plan horario prefijado se realicen, si las circunstancias de los servicios así lo requieren nuevos servicios de guardias que debieran resultar efectivamente retribuidas.

-Porque las fórmulas utilizadas para el cálculo de las horas extraordinarias que se recogen en el acta de 27 de marzo de 2007, supusieron unos presupuestos para llegar al resultado de la indemnización por la hora de guardia trabajada, pero una vez fijado este, ha de entenderse que el mismo permanece constante, sin que pueda resultar alterado aplicando condiciones o presupuestos que han variado al momento de su adopción, lo que en sí mismo podría servir también para revisar en su conjunto el sistema de cálculo empleado.

-Porque en todo caso un incremento de la jornada ordinaria, dada la consideración de este incremento como presupuesto de justificación del importe de la extraordinaria, no está acreditado que conlleve, en su caso, aspecto no explicitado convenientemente por la Administración, una reducción de número de horas complementarias sobre la jornada normal. Por ello el valor del exceso de jornada en sí mismo considerado como unidad de cálculo, por hora trabaja, -con independencia de la duración de todas los servicios extraordinarios prestados-, dado que lo que se regula es una compensación por hora en función de los grupos funcionariales previstos, se insiste que por unidad de hora trabajada, no puede tener una reducción superior al 4 por ciento que resulta de la aplicación del artículo 15 de Real Decreto-Ley 8/2010 , en la cuantía de la hora prevista para dicho ejercicio'.

TERCERO. Pues bien, por la propia naturaleza de la retribución por servicios extraordinarios, objeto de aplicación, la cuantía de las retribuciones que nos ocupa, conforme al artículo 76.3.d) de la Ley 7/2005, de 24 mayo, de la Función Pública de Castilla y León no puede entenderse que pueda quedar preconstituida de forma fija, pues conforme a dicho precepto 'las gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada laboral de trabajo... en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo'. Mal se compagina, por lo tanto, con este carácter que el número de horas extraordinarias se encuentre en un plan preestablecido, de forma fija e inmutable de forma apriorística -como se contraargumenta por el Letrado de la Administración-, en forma tal que el aumento de horario ordinario supondría la reducción del extraordinario -como se llega a decir por el Letrado de la Administración recogiendo los términos de la precedente sentencia-. Si así fuera no nos encontraríamos ante servicios extraordinarios, sino que se estaría introduciendo un concepto retributivo diferente más próximo posiblemente a la productividad. Por ello, para admitir la validez de la gratificación que nos ocupa no podemos sino reputar que las horas no pueden tener el carácter de fijeza propugnado, por lo que mal puede incluirse la previsión de su realización en forma predeterminada para su cálculo.

El nuevo argumento que se da ahora frente a lo razonado en aquélla sentencia de aplicación de la disposición adicional tercera del Decreto 89/2004, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto 113/2007, de 22 de noviembre, no supone alteración de lo inicialmente dicho, en la forma que después se razonará. Dicha disposición es del siguiente tenor literal:

'Las cuantías retributivas para el ejercicio 2007 figuran en el Anexo II del presente Decreto. Las cuantías correspondientes a los próximos ejercicios serán aprobadas anualmente mediante orden de la Consejería de Medio Ambiente y publicadas en el 'Boletín Oficial de Castilla y León' y actualizadas según las fórmulas empleadas en 2007'.

Pues bien, las referidas fórmulas no se encuentran objetivadas en ningún instrumento normativo como es el Convenio del año 2007,no pudiendo, así, ser objeto de enjuiciamiento al momento presente. De esta manera mal se puede aplicar algo que no se conoce. La concreción de estas fórmulas se ha realizado a través del informe del Servicio del Medio Natural que ni siquiera obra en el expediente, sino que es aportado con la demanda. Mas es obvio que si se deja su concreción al referido informe se está poniendo en las exclusivas manos de la Administración la precisión de elementos objetivos que deben estar establecidos en las normas de aplicación, que están presididas por el principio de legalidad, y siempre plenamente justificadas.Está técnica legislativa daría lugar a una completa inseguridad jurídica.

Ha de tenerse en cuenta que no deben ser tan precisas las fórmulas jurídicas utilizadas para el cálculo de las cuantía de la retribución analizada, cuando ya en la precedente sentencia de 25 de noviembre de 2013 , decíamos en referencia al informe del Servicio de Defensa del Medio Natural de 16 de febrero de 2012, que sirvió de antecedente para la determinación del importe de la cuantía de las horas fijadas, que se daban tres opciones -lo que es incompatible con la claridad predicada del método de cálculo- a adoptar por el titular de la potestad reglamentaria, aplicando la opción más restrictiva que tiene en cuenta que ha existido un incremento general del horario de prestación de servicios. No parece, pues, que la claridad de las fórmulas sea tan evidente como se pretende, cuando no se alcanza a entender -del análisis de los textos normativos- dónde se encuentran las mismas y la fórmula de cálculo y deba acudirse a informes del Jefe de Servicio, ya que al parecer solo así puede conocerse el contenido de las referidas fórmulas, cuya claridad y evidencia se patentiza en los referidos informes.

Se insiste, así, en que el principio de legalidad exige que el método de cálculo se encuentre precisado en normas con el rango adecuado, que objetiven normativamente los supuestos en base a los cuales se precisa la concreción de la retribución por servicios extraordinarios. A falta de estos elementos debemos estar a la interpretación que ya se efectuó precedentemente en la sentencia de continua referencia en la que decíamos que 'las fórmulas utilizadas para el cálculo de las horas extraordinarias que se recogen en el acta de 27 de marzo de 2007, supusieron unos presupuestos para llegar al resultado de la indemnización por la hora de guardia trabajada, pero una vez fijado este, ha de entenderse que el mismo permanece constante, sin que pueda resultar alterado aplicando condiciones o presupuestos que han variado al momento de su adopción, lo que en sí mismo podría servir también para revisar en su conjunto el sistema de cálculo empleado'.

De esta forma, no encontrándose definido normativamente el método de cálculo, no podemos sino entender que carece de toda justificación la fórmula de utilizada, por lo que deberá estarse al valor precedentemente establecido para la compensación retributiva objeto de análisis, en la forma predefinida par el año 2012, sin que pueda entenderse acreditado que un incremento de la jornada ordinaria, conlleve a la reducción de la retribución de la jornada extraordinaria que efectivamente se realice, conforme al valor establecido para cada unidad temporal superior. La interpretación congruente, por lo tanto, es la de entender que las fórmulas referidas sirvieron para cuantificar las retribuciones en el Convenio del año 2007, pero una vez que se llegó a la cuantificación del importe de la hora en la forma entonces establecida, no puede alterarse el mismo reaplicando unos métodos de cálculo que no están definidos normativamente.

Por todo ello ha de estimarse la demanda en cuanto al valor del importe de dicha hora en sí misma considerada, y sin perjuicio de la realización del régimen de jornada ordinaria, sin alteración del régimen horario que derive de la normativa de aplicación, cuestión cuyo análisis excede al ámbito del presente procedimiento, todo ello en los términos previamente establecidos en la citada sentencia de 25 de noviembre de 2013 .

TERCERO.-Las razones esgrimidas en la sentencia referenciada han de servir, pues los argumentos utilizados en el presente procedimiento son los mismos, parra llegar a una misma conclusión estimatoria, y como también se decía en aquella sentencia, las razones expuestas nos eximen de entrar en el análisis de si en este caso habría sido procedente la previa negociación del acuerdo adoptado con los representantes del personal.

Sin embargo en el presente supuesto la conclusión del fallo ha de ser estimatoria parcial, pues en modo alguno puede estimarse la pretensión a que las cuantías retributivas de las guardias para el año 2014 del personal que presta servicios en el Operativo de Lucha contra Incendios Forestales de Castilla y León sean las del año 2012, incrementadas en un 4%. Hay que tener en cuenta que la disminución del 4% deviene de la reducción retributiva llevada a cabo en el año 2010 para todos los empleados públicos a través del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del gasto público, y del Decreto-Ley 1/2010 de 3 de junio que en el ámbito autonómico, se adoptan medidas urgentes de adaptación al anterior RD-L 8/2010, de 20 de mayo. Resulta por tanto una cuestión totalmente ajena al objeto de debate de este pleito, y respecto de las razones por las que se estima la pretensión de estarse al valor establecido para la compensación retributiva en la forma predefinida para el año 2012, otorgar la posibilidad de un incremento de las cuantías retributivas por un concepto absolutamente diferente a las razones esgrimidas para la estimación de la pretensión de fondo, y porque además efectuar en este pleito una modificación de las cuantías retributivas sin normativa estatal o autonómica que la avale.

CUARTO.-En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y habiéndose estimado parcialmente el recurso, no procede efectuar pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores de Castilla y León contra la Orden FYM/375/2014, de 9 de mayo, por la que se determina el riesgo potencial, el número y cuantía retributiva de las guardias y el régimen de exenciones para el personal que ha de participar en el Operativo de Lucha contra Incendios Forestales de Castilla y León, anulando la citada Orden por no ser ajustada a Derecho, por lo que deberá estarse al valor precedentemente establecido para la compensación retributiva objeto de análisis, en la forma predefinida par el año 2012.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Una vez firme la presente sentencia, procédase a la publicación de la misma en el Boletín Oficial de Castilla y León, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

Contra la presente sentencia cabe la interposición del recurso de casación ordinario previsto en el artículo 86 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción , que se preparará ante la Sala en plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.