Sentencia Administrativo Nº 638/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 71/2008 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 71/2008

Parte actora: CARBURANTS L'HOSPITALET, S.L.

Parte demandada: DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES DE LA GENERALITAT DE

CATALUNYA

Parte codemandada: FIRA 2000 S.A., GISA Gestió d'Infrastructures S.A., ZURICH ESPAÑA CIA DE SEG.Y REASEG. y UTE

MERO LLOBREGAT

SENTENCIA nº 638/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

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En Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil once.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por CARBURANTS L'HOSPITALET, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Jaume Moya Matas, y asistido por el Letrado D./ª. Albert Abulí Nuñez; contra la Administración demandada: DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES, actuando en nombre y representación de la misma l'Advocada de la Generalitat de Catalunya.

Son partes codemandadas: FIRA 2000 S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Mª. de Anzizu i Furest, y dirigida por el Letrado D. Alfonso Arroyo Díez; ZURICH ESPAÑA CIA DE SEG.Y REASEG. representada por el Procurador de los Tribunales D. Ana Roger Planas y asistida por el Letrado D. Pere Dalmau Cardona, y UTE MERO LLOBREGAT representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Laura Espada Losada, y asistida por el Letrado D. Juan Puig Fontanals.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, inicialmente desestimada por silencio administrativo y posteriormente por resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públique3s de fecha 27 de mayo de 2008, donde se desestima de forma razonada la petición indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados por la ejecución de obras de construcción de un aparcamiento por parte de FIRA 2000 y obras de ampliación de la Línea 9 del Metro, y que ascienden, por los conceptos especificados en la demanda a la cantidad de 160.774'44 euros.

En la reclamación administrativa se hacía mención que dichas obras habían provocado desviación del tránsito rodado, cortes de calles, daños a la infraestructura de la Estación de Servicio que gestionaba en arrendamiento la demandante, así como molestias diversas. Se atribuían los daños y perjuicios ocasionados a las dos obras mencionadas, por lo que se solicitaba la condena solidaria de la sociedad mercantil FIRA 2000 y de la empresa GISA, empresa pública del Departament de Política Territorial i Obres de la Generalitat de Catalunya. Aparte de los daños materiales se hacía mención de los beneficios dejados de percibir, al disminuir la venta de combustible, venta de determinados productos en la tienda y en el lavadero, al comparar dichas ventas del año 2006 con los ingresos obtenidos en el año 2005, que ascienden a 66.965 euros, más 35.958'57 euros por pérdidas en la tienda, y otros 6.489'28 euros por el lavadero, lo que totaliza la cantidad de 139.803'86, y como se produjo un corrimiento de tierras que afectó a las instalaciones se produjeron daños por valor 30.390'97 euros, a ello se añade un 15% en concepto de imprevistos, con lo que la cantidad total reclamada es de 160.774'44 euros.

En la resolución administrativa impugnada sólo se contesta por la posible responsabilidad administrativa y no en nombre de FIRA 2000, es decir, sólo por las obras de ampliación de la Línea 9 del Metro. Se niega que exista relación de causalidad, pues no se le limitó o impidió el acceso rodado a la Estación de Servicio; sólo se produjeron molestias habituales que los particulares están obligados a soportar, aun cuando se cambiara el acceso, siempre practicable y nunca impeditivo para acceder a las instalaciones, máxime, cuando dichas obras de infraestructura general repercuten en beneficio del interés general.

En la demanda, se reproducen los hechos y argumentos de la reclamación administrativa, destacando los requisitos del principio de responsabilidad patrimonial, los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las obras que comenzaron en febrero de 2006 y finalizaron en el mes de enero de 2007, la pérdida de beneficios debido a la disminución de venta de 1.254.027 litros.

En el escrito de contestación a la demanda por parte de la Generalitat de Catalunya, se alega la inexistencia de responsabilidad patrimonial, al no concurrir los requisitos configuradores del mismo. Se añade que no se acredita el daño producido, , porque el espacio existente entre la obra de la Estación del Metro y la gasolinera era de cinco metros de ancho. Además, nunca se cerró el paso el transito por la calle Botánica donde se encuentra la Estación de Servicio. Sólo consta un corte de tráfico que se produjo el día 15 de julio de 2006, a las 14 horas y otro en la calle Salvador Espriu el día 5 de agosto de 2006 a las 10 horas. No hay daño antijurídico. No se aportan facturas de la reparación de los daños. Alude también a que fue FIRA 2000 la que construyó un colector que supuso excavaciones al lado de la valla de la gasolinera. Impugna la cuantificación del lucro cesante y la forma de calcular la indemnización reclamada.

En el escrito de contestación a la demanda por parte de FIRA 2000, alega que dicha sociedad mercantil se rige por el Derecho Privado, sin que mantenga ninguna relación jurídica con la Generalitat de Catalunya, ni con la obra de ampliación de la Línea 9 del Metro, al tratarse de dos obras completamente diferenciadas. Por ello opone la inadmisibilidad del artículo 69 b) de la LJCA , en relación con el artículo 45 .d) del mismo texto legal; inadmisibilidad por falta de legitimación de la demandante, artículo 69 b) de la LJCA , por cuanto es arrendataria y no propietaria del terreno e instalaciones, donde se produjeron los daños que cuya reparación reclama; se alude que en la reparación CEPSA se dirigió a FIRA 2000, al hacer constar la demandante que no era la propietaria de las instalaciones, por lo que CEPSA fue quien autorizó las obras de reparación. Se alega también inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción, con fundamento en el artículo 9.4 de la LOPJ y 69 de la LJCA, al tratarse de una obra de naturaleza jurídica privada y sin relación con la ampliación de la Línea 9 del Metro, que sí es una obra pública; además las obras se ejecutaron de forma sucesiva en el tiempo y no de forma simultánea. Se añade que en febrero de 2006, fecha de inicio de los daños, FIRA 2000 no había iniciado las obras a que se refiere la reclamación, porque comenzaron el 26 de enero de 2007, ya que con anterioridad, mes de febrero de 2006, comenzó a funcionar la tuneladora. Se hace constar que FIRA 2000 ha reparado los daños causados por ejecución de las obras. Por otra parte, también se alega que no se individualizan los daños; no se distingue entre daños causados en el pavimento de la gasolinera, de los daños a las instalaciones, como la arqueta de descargas, instalaciones de aspiración y muro que delimita la Estación de Servicio. No hay nexo causal, por cuanto las obras del aparcamiento, correspondiente a las tercera fase de la obra general, se iniciaron el día 26 de enero de 2007, y nunca se impidió el acceso a las instalaciones de la gasolinera.

En el escrito de contestación a la demanda, por parte de la sociedad mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, alega que la póliza no incluye los daños o perjuicios ocasionados por empresas públicas de la Generalitat de Catalunya, como GISA, Aporta informe pericial que atribuye los daños causados a las obras efectuadas por FIRA 2000 y no las ejecutadas por GISA. Opone la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación de la parte actora, al ser arrendataria de las instalaciones y en cuanto al fondo, alega que no concurren los requisitos exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial.

En el informe técnico aportado por la codemandada ZURICH se hace constar que los daños y perjuicios proceden de la obra efectuada por FIRA 2000 y no por GISA.

En el dictamen pericial del Sr. Cesar , Ingeniero Industrial Superior, nombrado por insaculación después de analizar la documentación obrante en autos, llega a la conclusión de que los daños causados fueron consecuencia de las obras de aparcamiento ejecutadas por FIRA 2000 y por las obras de la Línea 9 del Metro, que produjeron corrimientos de tierras, debido a la proximidad de las mencionadas obras a las instalaciones de la Estación de Servicio. Considera correcta la valoración económica de los daños materiales y pérdida de beneficios, así como de los productos comercializados. Añade que las obras realizadas por FIRA 2000 lo fueron para aguantar el muro de la finca y para reparar los daños causados en el interior de la gasolinera, que son objeto de reclamación. Las obras de la Línea 9 del Metro comenzaron en febrero de 2006 y terminaron en febrero de 2007, en lo que se refiere al espacio contiguo a la Estación de Servicio. Se especifica que, si bien las obras comenzaron en el mes de febrero de 2006 para terminar en noviembre de 2006, si bien desde esta fecha a febrero de 2007 se procedió a retirar los materiales de construcción y tuneladora; la licencia de construcción del aparcamiento fue concedida a FIRA 2000 es de fecha 16 de junio de 2006, pero el 27 de octubre de 2005 se le concedió licencia para la excavación de muros pantalla de y excavación de tierras de dos plantas subterráneas

Se debe destacar que la propiedad de las instalaciones corresponde a la sociedad mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, que firmó un contrato de arrendamiento de las mismas con la demandante CANBURANTS L'HOSPITALET SL, EL DÍA 10 DE MAYO DE 1996. Los daños y perjuicios se produjeron en el período de tiempo comprendido entre el 14 de marzo de 2006 a 17 de enero de 2007. Según informe de UTE METRO LLOBREGAT, la obra de la Estación de Metro está a 130 metros de la Estación de Servicio, dicho espacio fue ocupado en los meses de febrero y noviembre de 2006 por instalaciones auxiliares de la tuneladora, esta zona estaba separada de la gasolinera por una pasillo de cinco metros de ancho, dicha ocupación se produjo entre el mes de febrero y noviembre de 2006.

SEGUNDO .- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de contestación a la misma, prueba documental y pericial practicada, así como de las aclaraciones de la peritación insaculada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional debe prosperar sólo en parte por los siguientes motivos.

En primer lugar, resolveremos las causas de inadmisibilidad, alegadas de contrario, sólo por la codemandada FIRA 2000, por vedar, caso de estimarse alguna, cualquier pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida.

Referente a la relación jurídico procesal, que es cuestionada al demandarse en un proceso contencioso-administrativo a una sociedad mercantil que se rige por el Derecho Privado, cuando en la participación del daño o perjuicio causado, aquí reclamado, no ha tenido la más mínima coparticipación con la sociedad pública GISA, se debe recordar el contenido del artículo 2. e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , cuando delimita las cuestiones que son reservadas al orden contencioso-administrativo y dispone lo siguiente:

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.

Ello significa que, por la especial configuración en la determinación del origen del daño o perjuicio reclamado, era imposible a la parte demandante identificar la sociedad responsable de los mismos, cuando las obras tanto de construcción de la Línea 9 del Metro, como de las dos plantas de aparcamiento subterráneo, fueron concurrentes en su realización. Además, la intención del Legislador es bien clara en este aspecto, al permitir que, junto con la Administración Pública, también puedan ser demandadas las personas jurídicas privadas, como la sociedad mercantil codemandada, para evitar el que lo sean en otra jurisdicción, con la ruptura de la esencialidad de la causa, el retraso en la solución y, en definitiva, con la vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva amparado en el artículo 24 de la Constitución, en el aspecto que se refiere al acceso a la jurisdicción para obtener una decisión judicial única y exclusiva, al tiempo que se impide el peregrinaje jurisdiccional, que bien podría suponer sentencias contradictorias, o al menos, no similares.

Por lo tanto, la naturaleza de la actividad, ni tampoco el tipo de relación, tanto sea privada como pública, pueden ni deben ser impedimento procesal alguno, para que una sociedad mercantil, como la codemandada, pueda ser llamadas a este proceso, como así ha ocurrido, debiendo declarar que la relación jurídico procesal está bien constituida tanto en el inicio del proceso como en el desarrollo del mismo.

En segundo lugar, dispone el art. 45.2.d) de la LJCA que al escrito de interposición del recurso, se deba acompañar "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Como es sabido, el origen de este artículo se encuentra en lo establecido en el art. 57.1.d) de la Ley de 1956 , que establecía que con el documento de interposición del recurso, debía acompañarse aquel que "acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o instituciones sus leyes respectivas".

La interpretación del precepto actualmente vigente dio lugar a distintos criterios interpretativos, por lo que el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 5 de noviembre de 2008 , ha sentado una doctrina respecto de tal cuestión que ha sido reafirmado en otras sentencias posteriores, tales como entre otras, 29 de julio de 2009 y 14 de julio de 2009 y 2 de febrero de 2011 .

En la indicada sentencia el tribunal Supremo establece en su Fundamento de Derecho Cuarto:

"A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la LJCA de 1956 , que se refería sólo a las "Corporaciones o Instituciones" cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañará" el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas"; hoy el artículo 45.2.d) de la LJCA de 13 de julio de 1.998 , de modo más amplio, más extenso, se refiere a "las personas jurídicas", sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará" el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Por tanto, tras la Ley de 1.998 , cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación que solo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente"

En su consecuencia, de esta doctrina legal se desprende la diferencia que existe entre la representación procesal, que se obtiene a través del apoderamiento efectuado al procurador y la decisión corporativa para el ejercicio de acciones, lo cual debe ser acreditado para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, o bien mediante la aportación del documento ad hoc que acredite el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que le sean de aplicación, o bien que esta autorización se haya incorporado al poder para pleitos conferido.

Ciertamente el principio "pro actionem" que rige nuestro sistema procesal, como expresión del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, obliga a adoptar un criterio interpretativo restrictivo de los límites para el acceso a la jurisdicción, por cuanto el artículo 45.2 d) lo único que exige es el cumplimiento de los requisitos que la norma jurídica o los estatutos dispongan para entablar acciones.

Este criterio amplio en esta materia, determina que si de los datos existentes en el proceso, por actos efectuados en él, o por actos efectuados por el Administrador fuera de él, se acredita y pone de manifiesto de forma inequívoca, la voluntad de la entidad mercantil, a través de la actuación de su órgano rector, de su voluntad de entablar la concreta acción deducida en el proceso, ha de estimarse cumplido el requisito exigido por el precitado artículo 45 2 d).

A la luz de estos principios, el administrador de la sociedad actuó en vía administrativa realizando una serie de actuaciones que ciertamente ponen de manifiesto la voluntad concluyente del órgano gestor de la persona jurídica de entablar la acción objeto del presente proceso.

No obstante ,en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero 2011 (rec. 3636/2008 ), se dice lo siguiente : Esta Sala en sentencia de 7 de febrero de 2006, (recurso de apelación 572/2005 ) ya declaró que la correcta interpretación del art. 45.2 d) en relación a la letra a), no conlleva que tratándose de una Sociedad mercantil deba acompañar en el escrito de interposición acuerdo alguno del órgano competente autorizando el ejercicio de acciones judiciales, pues una constante Jurisprudencia ha entendido que este requisito sólo es exigible a las instituciones o corporaciones que por Ley o estatutariamente vienen obligadas a obtener el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar las acciones que les competan, que no es el caso y al que hace referencia -Sindicato- la Sentencia de esta Sala citada por la Administración. Quiere decir que basta con que el representante de la Sociedad frente a terceros, exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa y plena garantía jurisdiccional (art. 7.3 LOPJ y 24 de la Constitución). De tal manera que la representación procesal de las Sociedades mercantiles quedan acreditadas con el poder notarial aportado otorgado por el representante de la Sociedad cuando como en el presente caso la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figure en forma alguna que se supedite la efectividad del poder a acuerdos especiales. Así afectando el acto administrativo al normal desarrollo de la entidad mercantil, dentro del circulo propio de sus intereses, de una forma tan obvia que resulta superfluo más justificación, determina la desestimación de la causa de inadmisibilidad.

En el presente caso, consta debidamente subsanado el defecto formal denunciado por la sociedad mercantil codemandada, al aportar los estatutos de la sociedad y acreditar que la potestad de decidir la interposición de cualquier acción jurisdiccional corresponde a los Administradores de la empresa, como así ha ocurrido.

En tercer lugar, se alega también la falta de legitimación activa para reclamar daños materiales, los correspondientes a las placas y estructura del muro, que son debidos a las obras anteriormente indicadas. En este aspecto, y de forma muy breve, haremos referencia a la doctrina que ha expuesto este mismo Tribunal en anteriores ocasiones, pues es bien sabido que es consustancial a nuestro Derecho Procesal distinguir entre la legitimación para el proceso que exige reunir las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales y la legitimación para el asunto. Esta última requiere para que la pretensión procesal pueda ser enjuiciada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal. Esto significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual dichas personas sean las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.

La legitimación activa, que aquí fue cuestionada en esta instancia y sobre la que se insiste tanto en la contestación a la demadna, como en el escrito de conclusiones, es una relación fijada por la ley entre una persona física o jurídica y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia. En el orden contencioso- administrativo la legitimación activa se defiere, según una consolidada jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo (artículo 19.1 . a) Ley 29/1998), como superador del inicial interés directo (artículo 28 LJCA de 1956 ), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , y 10/2003, de 20 de enero ) el cual insiste en que la normas procesales deben ser interpretadas en sentido amplio ( STC 73/2004, de 22 de abril ), máxime tras haber procedido a entender sustituido el interés directo por el más amplio de interés legítimo identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (entre otras SSTC 60/1982, de 11 de octubre , 257/1988, de 22 de diciembre y 97/1991, de 9 de mayo ).

Ello permite llegar a la conclusión, de que dicha causa de inadmisibildiad debe ser estimada, pues función de los antecedentes jurídicos que unen a la parte demandante con CEPSA, la titular de la estación de explotación de suministro de combustible, es quien debió haber ejercitado la acción jurisdiccional correspondiente para reclamar el importe de los daños materiales, pues éstos no afectan al contrato de arrendamiento que une a ambas partes, al afectar sólo y exclusivamente a la propiedad. No es necesario recordar, como se acredita en la abundante prueba documental sobre este aspecto, que CEPSA sí que reclamó otros daños, en concepto de esa titularidad jurídica sobre la estación de combustible e incluso fue quien mantuvo esa relación jurídica en busca de la indemnización correspondiente.

Despejadas las cuestiones procesales pasaremos a analizar el fondo de la cuestión controvertida, que, por expuesto con anterioridad se limitará a determinar si existe o no lucro cesante en cuanto a la disminución de venta de combustible, disminución de facturación en el lavadero de la gasolinera y en la tienda de productos diversos que existe en la misma.

Al centrarse el primer debate de este litigio en la figura de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y de la concurrencia, o no, en los hechos enjuiciados del elemento de la fuerza mayor, hemos de repasar, en primer lugar, la normativa reguladora y doctrina jurisprudencial interpretativa de esas dos figuras del Derecho Administrativo.

En el ámbito del Derecho Privado, en principio todo sujeto que causa un daño a otro, mediando culpa, está obligado a repararlo, aunque entre ellos no exista relación jurídica alguna. Ello constituye la institución de la responsabilidad civil extracontractual o culpa aquiliana, regulada en los arts. 1902 y ss. del C.Civil . Cuando quien causa el daño a un particular es alguna Administración Pública, aparece, en la regulación legal actual, la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Es tal la intervención o incidencia de este principio en el ámbito patrimonial de las personas, que se ha llegado a asimilar a la expropiación forzosa, de tal manera que así como en esta última la actuación de la Administración va dirigida, por motivo de interés general, a causar una disminución del patrimonio en otro sujeto, en la primera ese efecto no se produce de forma intencionada. En el supuesto de la expropiación, la compensación al perjudicado se efectúa a través del justiprecio, mientras que en la responsabilidad patrimonial se lleva a cabo mediante la indemnización u otras medidas reparadoras.

De hecho, hasta que no se reguló legalmente esa figura (arts 405 a 409 de la Ley de Régimen Local de 1950 , que recoge la regulación de la Ley Municipal Republicana de 1935, y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954-LEF -), se acudía al art. 1903 del C.Civil , a fin de determinar la responsabilidad culposa por daños causados por el Estado, si bien con el resultado de una situación de irresponsabilidad absoluta del mismo, que fue la determinante del surgimiento de esa posterior previsión legal. Dicha responsabilidad patrimonial se reguló en el art. 133 del Reglamento de la LEF, en el sentido de concretar la reparación del daño en ese ámbito puramente económico, y se trasladó al art.40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , siendo retocada en algunos aspectos técnicos.

La Constitución de 1978, en su artículo 106.2, se limita a confirmar la cláusula general de responsabilidad patrimonial introducida por el artículo 121 LEF :

Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Los términos amplios en que fue recogida la responsabilidad patrimonial por la LEF de 1954, es decir, la aceptación de que la Administración pudiera causar daños indemnizables sin culpa (requisito exigido por el art. 1902 del Código Civil en el ámbito privado) y que se extendiera a todas las esferas administrativas, se ha recogido en el art. 139 de la Ley 30/1992 , completado con la reforma de ésta Ley operada por la de 13 de enero de 1999 .

El mencionado artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reconoce, pues, el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente por toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; lo que ya venía previsto, como hemos dicho, con anterioridad y en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954(en adelante LEF), el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido de 26 de julio de 1957 , y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución Española (en adelante CE ).

Al interpretar dichas normas, el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988 ; 12 de febrero , 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991 , y 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993 ) ha establecido que, para exigir la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1, hecho imputable a la Administración; 2, lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3, relación de causalidad entre hecho y perjuicio; y 4, que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

O, -como señala el mismo Alto Tribunal en sus Sentencias de 14 de julio y 15 de diciembre de 1986 , 29 de mayo de 1987 , 17 de febrero o 14 de septiembre de 1989 -, para que nazca dicha responsabilidad es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión material o jurídica), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración.

En resumen, la doctrina del Tribunal Supremo es clara respecto a que la procedencia del reconocimiento de un derecho a la indemnización ha de ser imputable a la Administración, por concurrir en el supuesto controvertido los requisitos determinantes, al amparo del artículo 106.2 de la C.E . ya indicado, y ello porque la responsabilidad objetiva que ese precepto establece aparece fundada en el concepto técnico de lesión, entendido como un daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber de soportarlo; pero si existe ese deber jurídico, decae la obligación por parte de la Administración de indemnizar ( sentencias de 29 de mayo de 1989 , 8 de febrero de 1991 , 2 de noviembre de 1993 y 18 de abril de 1995 , entre otras).

Como elemento básico en la determinación de la responsabilidad del daño o perjuicio causado, destaca la relación de causalidad, para desentrañar la actividad culpable de los perjuicios y sobre este decisivo aspecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo (sentencias de 20/1/84 , 24/3/84 , 30/12/85 , 20/1/86 etc.). Lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquel, de alguna manera, la culpa de la victima ( sentencias de 20/6/84 y 2/4/86 , entre otras) o de un tercero.

No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998 ) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

En relación con el nexo causal ha de decirse que, partiendo de que en ningún caso se requiere culpa o negligencia en el actuar administrativo, al ser la responsabilidad objetiva, el mismo ha de buscarse para la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 , entre las diversas causas, la causa adecuada o eficiente que resulte normalmente para determinar el resultado, buscando que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, tal sentencia se expresa en los siguientes términos, añadiendo que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios.

La sentencia de 21 de abril de 1998 , matiza esta doctrina en el sentido de que basta con la existencia de factores sin cuya concurrencia no se hubiera producido el resultado, no siendo "admisibles, en consecuencia, restricciones derivadas de otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ( sentencias de 5 de junio de 1997 y 16 de diciembre de 1997 ). La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente- ( Sentencia de 11 de julio de 1995 ), a los cuales importa añadir el comportamiento de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte ( Sentencias de 11 de abril de 1986 , 27 de abril de 1996 y 7 de octubre de 1997 )".

Siguiendo con esta misma doctrina jurisprudencial la citada sentencia de 5 de junio de 1997 afirma que "puede, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable."

Como se ha dicho anteriormente, una valoración conjunta de toda la prueba practicada conforme a los principios de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad, y apreciada a tenor de los criterios previstos en nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente jurisdicción contencioso-administrativa, lleva a esta Tribunal a concluir, que, efectivamente, concurren todos los requisitos para poder apreciari la responsabilidad patrimonial por el perjuicio causado a la parte demandante.

En este aspecto no queda más remedio que acudir a la prueba pericial La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la ingeniería aplicada a la construcción de obras públicas, no siempre la opinión de los dictámenes es unánime, por lo que exige una valoración detalla y circunstanciada del jurista, con el fin de determinar el verdadero nexo causal, objeto de discusión jurídica. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento, cuando la actividad a dictamen se analiza en años posteriores, por motivos obvios. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de comenzar las obras, la situación de la gasolinera, el movimiento continuo de camiones, gruas y demás elementos propios de una gran obra pública, se puede concluir con seguridad la causa del perjuicio y la responsabilidad correspondiente.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico, con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos. No obstante, este Tribunal concede siempre mayor relevancia cualitativa al informe emitido por especialista en la materia, que no al que es firmado por quien no tiene la cualificación profesional requerida, o el informe es emitido a instancia de parte.

En el presente caso contamos con el informe pericial de un especialista en ingeniería, nombrado por insaculación, que después de analizar toda la documental que se puso a su disposición, especialmente la planificación en la construcción de las dos obras ya indicadas, claramente llega a la conclusión de que fueron las dos codemandadas, tanto GISA, como FIRA 2000, las que provocaron el perjuicio cuya valoración económica es objeto de reclamación. A dicha conclusión se llega y de la misma participamos plenamente, por lo que se deduce tanto del mencionado informe como de las aclaraciones al mismo que plantearon las codemandadas.

Sobre este aspecto, el Tribunal no tiene ninguna duda. La simple observación de las fotografías aportadas como prueba documental, son fiel reflejo de la magnitud de las dos obras, especialmente en lo que se refiere al necesario movimiento de tierras, circulación de maquinaria pesadas, grúas, etc. Ello alteró el normal desenvolvimiento de la actividad comercial de la gasolinera, pues dicha actividad en su conjunto supuso una disuasión para los posible usuarios de la misma, lo que se tradujo en disminución de venta de combustible, perfectamente acreditada y también en el uso del lavadero de automóviles, así como en la venta de productos en la tienda.

Es cierto que no se impidió el acceso en la mayor parte del tiempo que duró las construcciones indicadas, pero sí se obstaculizó dicho acceso por el constante movimiento de camiones, grúas y otras maquinarias de las mismas obras, lo que unido a nubes de polvo que levantaban, produjo la anterior dificultad in extremis , para utilizar los servicios de la gasolinera. No fueron simples molestias las que ocasionaron dichas obras, como lo prueba los daños materiales causados, y la disminución de ventas.

Esta afirmación no queda limitada por el hecho de que en la construcción del aparcamiento subterráneo, se observasen tres fases en dichas obras, siendo, como afirma FIRA 2000 que en la última de ellas podría haber afectado a la gasolinera, cuando ya se habían producido los perjuicios anteriores. No aceptamos, pues, este razonamiento, porque en el informe pericial se determina con precisión y de forma indubitada que la responsabilidad es de las dos codemandadas, en igualdad de proporción, tanto en cuanto al período de tiempo se refiere, como en cuanto a su participación en el perjuicio causado.

Por último, en cuando a la indemnización procedente que será por mitad para cada una de las codemandadas, no aceptamos el importe de la reparación de los daños materiales, por lo que se ha expuesto con anterioridad. Tampoco aceptamos el plus ad voluntatem del 10% en concepto de imprevistos, al no tener la más mínima causa legal. Por ello, la indemnización comprenderá los perjuicios derivados de la disminución en la venta de combustible, la pérdida de ingresos por no utilización del lavadero y la disminución de ventas en la tienda, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la reclamación a cada una de las codemandadas.

No es procedente la imposición de costas, a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa.

Fallo

1º. Estimar en parte el recurso y condenar a las partes codemandadas al pago por mitad del importe reclamado de los conceptos anteriormente expresados, más intereses legales devengados.

2º. No imponer costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 6 DE JUNIO DE 2011, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.