Sentencia Administrativo Nº 639/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 576/2011 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000576/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0003261

SENTENCIA Nº 639/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000576/2011, promovido por la Procuradora doña Ana Ballesteros Navarro en nombre y representación de Vicenta , Azucena , Esther , María , Socorro y SUCESORES DE Miguel Ángel , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de enero de 2011, desestimando reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, la Compañía de Seguros HDI Hannover International representada por la Procuradora doña Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escritos en el que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 14 de octubre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 12/1/11, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el letrado Manuel Mata Gomez, en nombre y representación de don Miguel Ángel , quien habiendo fallecido durante al instrucción del procedimiento debió haber sido sustituido mediante la preceptiva subrogacion en la reclamación por parte de aquellos derechohabientes que pudieran ostentar la condición de interesado conforme a lo dispuesto en el art. 31.3 Ley 30/1992 , y art. 659 del Código Civil .

La Generalitat valenciana reitera en su escrito de contestación a la demanda la cusa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.b LJCA por falta de legitimación de los demandantes para reclamar en vía contenciosa una indemnización que fue reclamada en vía administrativa por don Miguel Ángel .

En segundo lugar alega desviación procesal, en la reclamación administrativa interpuesta el 11/6/2007 se solicita una indemnización de 90.000 euros, y en la demanda se reclaman 180.000 euros mas los intereses desde la interposición de la reclamación, lo que debe conducir a la declaración de inadmisibilidadel recurso al menos parcial. La desviación se refiere también a los conceptos reclamados, en la reclamación administrativa se referida a la amputación del miembro izquierdo y en la demanda se añade la muerte para la que no se ha agotado la vía administrativa.

Para resolver las cusas de inadmisibilidad esgrimidas por la Administración partiremos de los siguientes antecedentes:

El letrado don Manuel Mata Gomez en nombre de don Miguel Ángel presento el 11/6/07, reclamación de responsabilidad patrimonial donde solicitaba una indemnización de 90.000 euros, por los daños y perjuicios originados por la amputación del miembro inferior izquierdo como consecuencia de una deficiente asistencia sanitaria.

El 18/10/07, se produce el fallecimiento de don Miguel Ángel .

Por escrito que tuvo entrada en la administración el 28/5/09- folio 630 y siguientes- el letrado don Manuel Mata Gomez en nombre de don Miguel Ángel , cumplimenta el tramite de alegaciones, donde por un lado reitera lo dicho en su escrito de reclamación, y por otro solicita una indemnización adicional de 90.000 euros por la muerte de don Miguel Ángel .

La administración a la vista del escrito de 28 de mayo de 2009 no requirió la subsanacion correspondiente.

El conseller dicta la resolución desestimatoria que ya conocemos el día 12/1/11, que es recurrida por los sucesores de don don Miguel Ángel .

A la vista del relato expuesto debemos confirmar nuestro Auto de 6/10/11 , que desestimo la causa de inadmisibilidad, pues el derecho a reclamar la indemnización es susceptible de trasmisión tras la muerte del causante, y una vez acontecido el fallecimiento y siendo indubitado el parentesco y la condición de herederos de la esposa e hijos, tienen estos legitimación activa por sucesión procesal, y mas teniendo en cuenta que la administración a la vista del escrito presentado por el letrado el 28/5/09 no solicito subsanacion alguna con advertencia en su caso de archivo del expediente.

En cuanto a la reclamación por la muerte de de su esposo y padre, la misma no puede admitirse pues los ahora actores debieron en su momento dirigirse frente a la administración en solicitud de dicha pretensión, sin que podamos considerar a estos efectos el escrito formulado por el letrado don Manuel Mata el 28 de mayo de 2009, pues lo hizo en nombre del fallecido en octubre de 2007, pero sin referencia alguna a los hijos o esposa.

En definitiva en este procedimiento se dará respuesta exclusivamente a la pretensión ejercitada por el esposo y padre de los recurrentes en vía administrativa.

SEGUNDO.-A juicio de los recurrentes a su padre y esposo de 77 años de edad se le coloca stents en sector iliaco externo derecho. Se le indica que debe reingresar para recanalizacion de iliaca externa izquierda. No se le informa del riesgo que asumía con la recanalizacion de la iliaca izquierda. No hubo tratamiento eficaz por especialistas, ni medios diagnósticos eficaces. La defectuosa realización de la recanalizacion fue la causa de la amputación del miembro izquierdo , debiendo se aplicar la doctrina del daño desproporcionado.

Se solicita una indemnización de 90.000 euros mas los intereses correspondientes.

TERCERO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente alprincipio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe que obra incorporado a los folios 54 y siguientes del expediente, llevando a cabo el siguiente análisis de la asistencia prestada y juicio critico:

' En primer lugar, se debe decir que se trata de un paciente de 77 años con antecedentes, entre otros, de HTA y diabetes mellitus tipo II de años de evolución, fibrilación auricular (FA) crónica desde 2002 en tratamiento con sintrom, insuficiencia mitral moderada, cardiopatía isquémica y claudicación intermitente en ambos miembros inferiores desde al menos 1998 y ex-fumador, aunque continuaba fumando tres o cuatro puntos al día. No obstante, llama la atención que en la reclamación no se haga mención alguna a estos datos, a pesar de la gran importancia que tienen en el presente caso, pues se trata de factores de riesgo conocidos para el desarrollo y mantenimiento de la enfermedad vascular periférica. Además, también se debe decir que hay constancia en la historia clínica de malos controles de su diabetes, además de continuar fumando tres o cuatro punto al día, pese a ser uno de los factores de riesgo más importantes.

En segundo lugar, se debe señalar que la corrección de los factores de riesgo y de los hábitos de vida, junto al tratamiento médico, es tanto o más importante que la cirugía, pues en muchos casos es suficiente para mejorar la claudicación o, al menos, para detener su progresión. Así, según la bibliografía revisada ad hoc, «la cirugía rara vez es imprescindible en los pacientes con IC; de hecho debería evitarse inicialmente y proceder con otras opciones en la mayoría de los casos. El proceso patológico generalizado de los pacientes con enfermedad oclusiva arteriosclerótica no se beneficia de la revascularización del miembro, aparte de que cuidados aparentemente menores, que aumentan la capacidad de ejercicio, pueden mejorar el estado y hacer posible el tratamiento de la angina. La consideración primordial es que, en el paciente con claudicación, la amenaza vital de la arteriosclerosis generalizada adquiere prioridad sobre la amenaza limitada para la extremidad de las. lesiones periféricas. El tratamiento cruento (cirugía arterial directa (CAD) y terapia endovascular), debe estar limitado a la amenaza clara de pérdida de miembro [. .)

En otro grupo de pacientes, la baremación de los factores de riesgo para la progresión de la enfermedad local de las extremidades inferiores puede ser de tal magnitud que nos haga temer una progresión desfavorable y precoz de la enfermedad, por lo que podemos ser, en estos casos, proclives a un enfoque más agresivo [. . .1 La evolución de la EAP -enfermedad arterial periférica- en pacientes diabéticos es más agresiva, con una afectación de vasos grandes unida a la microangiopatía y [. . .) tienen mayor riesgo de evolucionar a isquemia crítica y de sufrir amputación que los no diabéticos [. . .) Las lesiones arteriales periféricas en los diabéticos suelen localizarse predominantemente en el sector femoropoplíteo en donde además evolucionan más rápidamente que por ejemplo en las del sector aortoilíaco. Con mayor precisión se ha establecido que los troncos arteriales más afectados por la arteriopatía diabética son las arterias tibiales y la arteria femoral profunda, y que el desarrollo de las lesiones guarda relación con la antigüedad de la diabetes y su correcta compensación y control». Así pues, en el caso que nos ocupa, la indicación de revasculariazación podría considerarse acertada.

En tercer lugar, se debe recordar que la enfermedad vascular periférica tiene mal pronóstico vital, con una mortalidad mayor que muchas enfermedades neoplásicas. A más abundamiento, no hay que olvidar que el paciente fue, además, diagnosticado de un cáncer pulmonar.

En cuarto lugar, se debe decir que, dadas las malas características del sistema vascular que presentaba el paciente según los resultados de las arteriografías, no podía garantizarse un resultado óptimo de cualquier procedimiento quirúrgico que se intentara. No obstante, puesto que por las circunstancias particulares del paciente existía un riesgo no despreciable de evolucionar a isquemia crítica, la cirugía tenía su indicación, aunque tan sólo fuera como último recurso para intentar salvar el miembro, no debiendo olvidar que el médico no está obligado a garantizar un resultado concreto, sino a hacer en cada momento lo más indicado al caso.

Por último, señalar que «No hay suficientes pruebas que favorezcan la cirugía de derivación en detrimento de la angioplastia para el tratamiento de la isquemia crónica de miembros.

Pasamos a continuación, a la vista de los criterios anteriores, a analizar la asistencia que se le prestó al paciente:

En mayo de 2006 es remitido por su médico de cabecera al Servicio de Radiodiagnóstico por clínica de claudicación intermitente en miembro inferior derecho a menos de 100 metros Se realiza exploración clínica que confirma una claudicación intermitente de predominio derecho a menos de 100 metros; el angio-TAC confirma la obstrucción de ambas ilíacas externas y de la femoropoplítea izquierda. Se pauta tratamiento médico y se programa ingreso para el 9 de agosto, realizando entonces angioplastia y colocación de stent en sector ilíaco externo derecho con buen resultado anatómico y sin complicaciones inmediatas, indicándole seguir con el mismo tratamiento y acudir el 24/08/06 para recanalización de la ilíaca externa izquierda a cargo de radiología intervencionista; no obstante, no consta que ingresara hasta el 27/09/06. Así pues, cabe decir que, aunque no se formuló interconsulta a cirugía vascular, se establecido el diagnóstico correcto y el tratamiento instaurado fue adecuado, consiguiendo la revascularización del miembro.

En el informe de alta consta que se citó al paciente para recanalización de la ilíaca izquierda el 24/08/06, es decir, tan sólo dos semanas después del alta anterior, pero no consta que acudiera hasta el 27/09/06, aunque se debe señalar que el 30/08/06 ingresó por cardiopatía isquémica, siendo diagnosticado de enfermedad de dos vasos no susceptible de revascularización por enfermedad difusa. Este dato es importante tenerlo en cuenta, ya que cabría decir lo mismo a nivel del territorio arterial dista! de ambos miembros inferiores. Se realiza arteriografla, que documenta una obstrucción completa de la ilíaca externa izquierda y confirma la permeabilidad del sector ilíaco derecho tratado en el anterior ingreso con estents. Se realiza anglioplastia y colocación de stent en el territorio ilíaco izquierdo con buen resultado morfológico y recuperación del flujo sin objetivar complicaciones a nivel distal. Tras evolucionar favorablemente es dado de alta, indicando seguir con el tratamiento y recomendaciones prescritas y revisión en tres meses.

Con todo, cabe decir lo mismo que en el caso anterior, es decir, aunque se realizó el tratamiento correcto, consiguiendo la revascularización del miembro izquierdo y constatando que el derecho continuaba permeable, no se consultó con cirugía vascular, considerando necesaria su participación en el presente caso, dado el necesario enfoque muitidisciplinario del tratamiento de estos pacientes.

El paciente, antes de los tres meses indicados para la revisión, debió acudir de nuevo a urgencias a los diez días del alta por cianosis en el dedo del pie izquierdo. Se realiza exploración física y analítica, que documenta una glucemia de 381 mg/dL que se corrige con la administración de insulina. Con todo, se establece el diagnóstico de «isquemia crítica», pero no s realiza ninguna otra prueba y es dado de alta, aunque con la indicación, tras contactar con el Dr. Matías , de acudir al día siguiente a radiología para realizar las pruebas complementarias y el tratamiento correspondiente. Se realiza nueva arteriografía, que confirma la permeabilidad de los stents ilíacos derechos e izquierdos, pero apreciando ateromatosis marcada de femoral superficial con obstrucción segmentaria corta a nivel del Hunter con polplítea ateromatosa permeable y mala salida dista! visualizando una única arteria peronea que se interrumpe en tercio medio de la pierna con continuidad por colaterales hasta el pie sin visualizar revascularización definida distal, por lo que rm se considera indicado el tratamiento quirúrgico y sí el tratamiento médico conservador, por lo que es dado de alta el 14/lO/06 con la indicación de acudir el próximo 2 de noviembre. Una vez más no se consulta con el servicio de cirugía vascular para valorar la posibilidad de tratamiento quirúrgico, aunque también debe decirse dado el mal estado del territorio vascular distal a las lesiones dteromatosas obstructivas, el resultado de la cirugía no sería el deseado, por el mismo motivo por el que no se consideró indicado la realización de revascularización coronaria cuando ingresó por el cuadro de isquemia cardíaca en agosto.

Una vez más, el paciente no puede esperar hasta la fecha indicada para la revisión, debiendo acudir el 27/10/06 por lesiones isquémicas en dedos y dorso del pie izquierdo. La exploración confirma la ausencia de flujo dista! y, ahora si, se solicita interconsulta a cirugía vascular para valorar la indicación de revascularjzación, decisión que se toma en sesión clínica, procediendo a realizar bypass desde la femoral común a la 3a porción de la poplítea. La evolución es favorable, presentando al alta hospitalaria «pulso poplíteo izquierdo con ausencia de distales, pero con flujo en peroneas y tibial posterior». Se indica segufr con el tratamiento médico y acudir a revisión en una semana, el 15/11/06. No obstante, no consta en la historia clínica que acudiera hasta el 23/11/06, y a instancias de la enfermera de zona. El doppler- continuo objetiva la permeabilidad del bypass, pero, según el croquis de la hoja de urgencias (documento n° 37 de la reclamación) no hay flujo en el miembro inferior derecho a partir de la arteria poplítea y tampoco a partir de la tibial posterior en el izquierdo, apreciando además «lesiones necróticas distales en dedos pie izquierdo por isquemia crónica», estableciendo el diagnóstico de «SIC-W», es decir, síndrome de isquemia crónica estadio IV. A pesar de todo ello, el paciente es dado de alta con la indicación de «acudir a su cita a C. ext. Cirugía Vascular (Dr. Victorio )». Dicha actitud de remitir al paciente a su domicilio podría parecer inadecuada, pero es que, una vez realizada la angioplastia y el by-pass en el miembro afecto, y constatando la permeabilidad de los mismos, no cabía otra actitud quirúrgica, tan sólo intensificar las medidas médicas e higienicodietéticas y esperar que la evolución fuera favorable, puesto que en el caso contrario no cabía más que la amputación, a la que desgraciadamente se llegó. Y no por que la realización de la revasculariazación fuera defectuosa como se pretende en la reclamación, sino porque el sistema arterial dista! de dicho miembro estaba muy deteriorado.

Casi un mes después, el 20/12/06, acude e ingresa con carácter urgente «por presentar necrosis del 1° dedo del pie izquierdo, presentando a la exploración obliteración femoropoplítea derecha y distal izquierda». Es decir, a pesar de que los stents y el bypass continúen permeables, dado el mal estado del lecho dista!, como ya se ha dicho antes, no llega la suficiente sangre para aportar el oxígeno y nutrientes necesarios para la mantener la vitalidad de los tejidos, motivo por el que se tiene que realizar una amputación parcial cerrada del 1° dedo del pie izquierdo y, dos días después del alta, tuvo que ingresar de nuevo para finalmente tener que amputar el miembro inferior izquierdo a nivel del tercio medio del fémur, y ello a pesar de continuar permeable el bypass y los stents, como ya se ha djcho, puesto que la evolución es atribuible, más que a las intervenciones realizadas, tanto si se realizaron a tiempo o no, al conjunto del cuadro patológico del propio paciente: diabetes de larga evolución, fumador, hipertenso, cardiopatía squémica y enfermedad vascular periférica de larga evolución, ambas documentadas en la historia clínica desde al menos 1 998. Tan sólo adir que durante los ingresos posteriores se confirmaría que los stents permanecieron siempre permeables.

Del análisis de la historia clínica no se deduce la existencia de procesos de isquemia aguda, por lo que no puede mantenerse la pretensión de que las lesiones isquémicas de los dedos del pie izquierdo fueran «seguramente por embolizacjón distal durante los procedimientos endovasculares», ya que estos se llevaron a cabo sin complicaciones postoperatorias y, ademas, transcurrieron casi dos semanas entre ambos hechos y no tres días como se señala en el informe de Cirugía Cardiovascular. Por otro lado, «No hay suficientes pruebas que favorezcan la cirugía de derivación en detrimento de la angioplastia para el tratamiento de la isquemia crónica de miembros» Considerando además que el Servicio de Radiología Intervencionista es apto o adecuado para el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad vascular periférica mediante los procedimientos de revascularización a su alcance: angioplastia y stents, se debe concluir que se actuó correctamente, aunque sin duda se debió consultar al Servicio de cirugía Vascular por el carácter multidisciplinario necesario o conveniente para el seguimiento de esta patología, aunque, como ya se dicho, no es posible atribuir la amputación del miembro inferior izquierdo a la «defectuosa revascularización», ya que tanto los stents como el bypass permanecieron permeables hasta el fmal, sino al propio proceso patológico del paciente, es decir, la enfermedad vascular periférica muy evolucionada y con un árbol arterial muy dallado, que hacía que cualquier actuación quirúrgica que se hubiera llevado a cabo tuviera pocas posibilidades de éxito, y que, como dice el Jefe del Servicio de Cirugía Vascular «se indicó intento de revascularización como alternativa a la amputación», tras la cual mejoró el dolor, pero persistia la ausencia de pulsos distales por el mal estado del sistema arterial periférico, y que, finalmente, llevó a la amputación.

CONCLUSIONES:

PRIMERA Y ÚNICA.- La asistencia prestada al paciente ha sido correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis, con la única salvedad de que no se consultó y no se puso el caso en conocimiento del Servicio de Cirugía Vascular desde un primer momento, aunque no por ello se dejó de hacer lo correcto, en tiempo y forma, en cuanto al diagnostico y tratamiento del paciente, no siendo posible llegar a la conclusión de que la amputación era consecuencia de una defectuosa revascularización como se pretende en la reclamación.'

El servicio de Angilogia Cirugía Vascular y Endovascular del Hospital doctor Peset, informo el 26/11/07, folios 76 y siguientes:

'En conclusión se trata de un paciente de edad avanzada, con isquemia crónica de ambas extremidades inferiores en fase de claudicación intermitente y una patología asociada muy severa, que con motivo de una incorrecta indicación tuvo 8 ingresos hospitalarios y siete actuaciones invasivas, con resultado de perdida de extremidad inferior izquierda y fallecimiento.

Las actuaciones por parte del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular fueron obligadas por las circunstancias que iba presentando el paciente, a consecuencia de la primera actuación de colocación de stents en un paciente claudicante de alto riesgo.'

Por su parte el servicio de Radiología del citado Hospital emitió informe el 23/11/07, folios 80 y siguientes:

' En definitiva Se trata de un varón de 77 años con una neoplasia dérmica y una neoplasia pulmonar grave. Tiene además una arteriosclerosis generalizada de arterias coronarias, cerebrales y arterias periféricas y con un cuadro potencialmente ernboligeno de fibrilación auricular crónica que ingresa para tratamiento por una claudicación intermitente que ha progresado a menos de 100 m en miembros inferiores.

Al paciente se le realizan pruebas de valoración clínica, hemodinámica y de Diagnóstico por Imagen no invasivo e invasivo que confirman la presencia de una arteriosderosis generalizada severa en ambos miembros inferiores con obstrucción del flujo de entrada y obstrucción del flujo de salida.

El paciente es informado de las opciones terapéuticas y se le informa de la técnica que se le va a realizar, alternativas y complicaciones, completándose la realización del procedimiento en dos veces por la cantidad de contraste administrado y la complejidad de las lesiones.

No existe evidencia de una defectuosa realización de la revascularización ilíaca existiendo una prueba objetiva que es la angiograffa en este caso y siempre después de cada procedimiento terapéutico que corrobora la ausencia de embolización y complicaciones relacionadas con el procedimiento.

El paciente presenta patología de base potencialmente aterotrombótica y potencialmente emboligena: .

1º Presenta dos neoplasias, una pulmonar y otra dérmica que son de per se factores de riesgo por incrementar la tendencia trombogénica.

2° Presenta una fibrilación auricular crónica en tratamiento con Sintron objetivándose durante el seguimiento después de la arteriograffa episodios sincopales en probable relación con su probable fibrilación auricular o por una pósible arteriosclerosis carotidea constatada posteriormente mediante eco Doppler que son causas potencialmente emboligenas.

Existe una arteriosclerosis generalizada de troncos supraaórticos arterias coronarias y periférica que puede ser per se una causa de episodios de embolización arterio-arterial.

El paciente experimenta posteriormente una progresión de su enfermedad a pesar de las estrategias revascularizadoras tanto en miembro inferior izquierdo, que progresa hasta la amputación como en miembro inferior derecho que progresa hacia lesiones isquémicas como a nivel cerebral que es finalmente la causa del fallecimiento del paciente y que son consecuencia de la evolución de los diferentes procesos que padece el paciente y factores de riesgo.

EN DEFINTIVA

La técnica de revascularización no fue realizada de forma defectuosa como se constata por las comprobaciones angiográficas objetivas realizadas tras los procedimientos.

La enfermedad multisistémica y la pluripatología del paciente independientemente de las técnicas realizadas, condiciona la mala evolución del paciente. '

A los folios 649 y siguientes del expediente encontramos el informe medico emitido a instancias de la compañía de seguros que sienta las siguientes conclusión final

' Tras el estudio de la documentación médica se concluye que la patología vascular arterial que padecía D. Miguel Ángel era consecuencia de la combinación de factores de riesgo cardiovascular alto.

Que la asistencia prestada para revascularización fue efectiva según se observa en los datos en los que consta que los by-pass colocados se encontraban permeables.

Que a pesar de ¡os tratamientos realizados con revascularización y colocación de by-pass el paciente evolucionó hacia una fase de isquemia crítica de la extremidad y finalmente debió ser intervenido para amputación supracondílea a nivel de la rodilla.

Que el resultado de amputación no está relacionado con la praxis médica sino con factores predisponentes y evolución de su enfermedad y que dicho resultado según estudios puede darse a pesar del tratamiento en un 70% de los casos disminuyendo también la supervivencia en cinco años a un 60%. '

SEXTO.-En el caso que nos ocupa los recurrentes anudan la existencia de responsabilidad patrimonial a la circunstancia de que el servicio de radiología intervencionista del hospital Doctor Peset de Valencia, le realizo dos intervenciónes de revascularizacion iliaca, sin que se le explicaran riesgos ni posibles complicaciones, sufriendo la amputación del pie izquierdo. En cualquier caso se trataría de un daño desproporcionado.

No hay discusión - todos los informes médicos referidos en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia lo recogen- que el paciente junto con múltiples dolencias padecía una arteriosclerosis evolucionada. Dicha patología origino que el centro de atención primaria lo derivara al servicio de radiodiagnostico del Hospital Pest. En este servicio, tras las pruebas medicas correspondientes, el 10 de agosto de 2006 se le realiza una arteriografia donde se le coloca un stent, y recanalizacion iliaca del sector derecho. Posteriormente el 28 de septiembre de 2006 se completa la recanalizacion iliaca, se le da el alta y a partir del 10 de octubre de 2006 presenta complicaciones que culminan con la amputación del pie izquierdo. Según los informes del inspector medico, el servicio de radiodiagnostico, y el aportado por la compañía de seguros no es posible atribuir la amputacion del miembro inferiro izquierdo a una defectuosa recanalizacion , por el contrario el informe de cirugía vascular señala que seguramente se produjo embolizacion distal durante los procedimientos endovasculares. En este punto la sala en los términos del art. 348 LEC da prevalencia a los informes que sostienen que no existió relación entre la recnalizacion y la amputación del pie izquierdo al sustentarse dicha afirmación en circunstancias objetivables como son que los stents y el baypass permanecieron permeables hasta el final, siendo la propia situación del paciente enfermedad vascular muy evolucionada y su grave patología asociada lo que provoco las complicaciones sufridas. Frente a ello lo afirmado por el servicio de cirugía vascular no lo es de manera taxativa pues utiliza la expresión 'seguramente'y no analiza el hecho de que los stents y el baypass permanecieron permeables hasta el final.

SEPTIMO.- Sobre la técnica empleada por el servicio de radiodiagostico, lo fue dentro de su competencia, si bien se admite que no se consulto con al servicio de Cirugía Vascular, el cual informa que dadas las características del paciente se hubiera indicado un tratamiento conservador.

Es decir existían opciones terapéuticas contrapuestas y esto debió ser conocido por el paciente para poder tomar la decisión de seguir un tratamiento conservador, o decidir en uso de su autonomía como persona y paciente someterse a un tratamiento intervencionista.

La ausencia de consulta al servicio de Cirugía vascular origino que el paciente no fuera informado por dicho servicio de la posibilidad de seguir un tratamiento conservador, y esto nos conduce a considerar que existió infracion de la lex- artis con perdida de oportunidad para el paciente.

En cuanto alconsentimiento informado, se trata de determinar si el paciente estaba cabalmente informado de los riesgos de la intervención por su arteriosclerosis y patologías graves asociadas y, pese a ello los asumió voluntariamente, consintiendo en ser intervenido.

Repasando el expediente administrativo, encontramos a los efectos que aquí interesan, al folio 175 consentimiento informado para la realización de arteriografia firmado el 2 de julio de 2007. Revisando el documento se constata que consta de un folio, donde se dice: ' y habiendo sido informado verbalmente de los métodos , riesgos ventajas fines y alternativas de la misma., así como de los beneficios esperables y frecuentes que ademas figuran en el documento informativo con la presente hoja de consentimiento informado y cuyo código de identificación es...Al folio 185 encontramos consentimiento informado firmado el 17 de julio de 2006 para recanalizacion iliaca, con la mismo contenido que el anterior de 2 de julio de 2007.

En el informe del Jefe de Servicio de Radidiagnostico de 22 de noviembre de 2007, se nos dice que el paciente es informado de las opciones terapéuticas, de la técnica que se le va a realizar, alternativas y complicaciones.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informadosupone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimientoescrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimientopuede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimientoen la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informadosino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

A la vista de la anterior doctrina los impresos de consentimiento informado firmados por el paciente que obran efectivamente al folio 175 y 185 , no pueden considerarse que cumplan con la finalidad perseguida, pues en primer termino son de tal generalidad que seria posible su uso para cualquier tipo de intervención, en segundo termino no hay referencia alguna a la situación del paciente -arteriosclerosis avanzada y patalogia grave asociada - y la incidencia que podía tener en la evolución de las intervención .Por ultimo se refiere a un documento informativo cuyo código de identificación no consta, y tampoco se incorporo dicho documento informativo al expediente. Esta conclusión no se altera por lo manifestado por el jefe de servicio de radiodiagnostico en su informe de 22/11/2007, pues por un lado no identifica al medico que informo al paciente y por otro a la vista de lo esgrimido por los recurrentes cobra especial relevancia probatoria los documentos de consentimiento informado firmados por el paciente.

A este respecto, el Tribunal Supremo (Sentencia de 25/abril/2005 ), tras destacar la importancia de los formularios en el consentimiento informado sanitario, afirmando que '... en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad', sin embargo advierte que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, y que la actora tiene derecho a que se le informe ' de manera completa, concisa y clara de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

OCTAVO.- Debemos pues fijar la indemnización partiendo de que hubo infracción de lex artis al no no consultar al servicio de Cirugía vascular, con la perdida de oportunidad que ello pudo suponer, para el paciente al haber podido optar en su caso por un tratamiento conservador, así como que la información facilitada a través del consentimiento informado fue incompleta Aplicando tales criterios al caso que analizamos, y sobre la base de lo establecido por este Tribunal en casos análogos, procede fijar, de forma prudente y razonable, en la suma de 25.000 euros, mas los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación, la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la perdida de oportunidad y de la prestación incompleta de la información previa a la revascularizacion iliaca.

En estos términos, procede la estimación parcial del recurso.

NOVENO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso contencioso administrativo número 000576/2011, promovido por la Procuradora doña Ana Ballesteros Navarro en nombre y representación de Vicenta , Azucena , Esther , María , Socorro y SUCESORES DE Miguel Ángel , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de enero 2011, que desestima reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, la cual se anula por ser contraria a derecho.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en al cantidad de 25.000 euros, mas los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.