Sentencia Administrativo Nº 640/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 633/2014 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0017386

251658240

Procedimiento Ordinario 633/2014

Demandante:UNIÓN DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD,S.A

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA TURISMO Y COMERCIO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 640

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a veintitrés de noviembre de 2016.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jose Luis Rarragues Fernandez en nombre y repreentación de UNION DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada suscitado contra la Resolución 4-10-13 (D.G. de Política Energética y Minas ), por la que se da respuesta e inadmite la solicitud presentada en fecha 23.09.13, sobre diversas cuestiones relativas a la revisión de la retribución del primer periodo del año 2013, conforme a la Orden IET 221/13, de 14-02 (BOE 16.02.13), por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, presentado ante la Audiencia Nacional, y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.-Presentado escrito de alegaciones previas por el Abogado del Estado, instando la inadmisión del recurso por falta de competencia de este Tribunal en favor de la Audiencia Nacional, y previo el correspondiente traslado a la actora y al Mº Fiscal, la Sala acordó remitirse a lo acordado al efecto por dicho otro Tribunal en su momento, declarando su falta de competencia para solventar el presente recurso, que se ha asumido por esta Sala.

Seguidamente, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso, por resultar adecuada a Derecho la actuación impugnada, o, subsidiariamente, sentencia parcialmente estimatoria, con retroacción de actuaciones a efectos de admitir la solicitud actora y dictar resolución sobre el fondo.

TERCERO.-La cuantía del procedimiento quedó fijada en indeterminada.

Habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se admitió y practicó, en lo interesado, la documental admitida a la actora, cual obra en las actuaciones, abriéndose trámite de conclusiones las partes evacuaron por su orden, cual obra en autos, tras lo que quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Habiéndose recibido en autos la Resolución expresa dictada por la Administración en este asunto, se acordó oir a las partes a los efectos del artº 36.4 LJCA, en orden a la ampliación del presente recurso a la misma, lo que la actora entendió innecesario, al confirmar íntegramente el acto presunto impugnado.

Finalmente, a la vista de lo anterior, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 20 de julio de 2016, teniendo lugar.

QUINTO.-En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en esta litis la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada suscitado contra la Resolución 4-10-13 (D.G. de Política Energética y Minas ), por la que se da respuesta e inadmite la solicitud presentada en fecha 23.09.13, sobre diversas cuestiones relativas a la revisión de la retribución del primer periodo del año 2013, conforme a la Orden IET 221/13, de 14-02 (BOE 16.02.13), por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

La citada Resolución expresa, asimismo recurrida, tras enunciar la base normativa y antecedentes correspondientes, recoge la solicitud cursada en su día por la mercantil actora y su respuesta desestimatoria cual sigue:

'Copn fecha 23 de septiembre de 2013, se ha recibido en el Ministerior de Industria, Energía y Turismo escrito de la empresa distribuidora U.D.E.S.A. en el que se solicita:

'Modificar la propuesta de retrobución de la Orden de 15 fr julio de 2013..

Modificar el importe de la retribución que la orden IET/221/2013 le reconoce a UDESA, para el primer semestre de 2013..

Instar a la Secretaria de Estado a que proceda a la corrección de errores de RDL 9/2013 solicitud y puesta de manifiesto por UDESA...'

Respecto al contenido de la solicitud las peticiones primera y tercera arriba señaladas se incorporará copia de las mismas al expediente de tramitación de la propuesta de orden de retribuciones del segundo semestre y que serán analizadas como alegaciones a la misma.

En cuanto a la petición seguna sobre la revisión de la retribución del primer periodo de 2013, como se ha expresado anteriormente, el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 9/2013, de 9 de julio, establece que la retribución contenida en la Orden IET 221/2013, de 14 de febrero será la parte proporcional hasta la fecha de entrada en vigor del real decreto-Ley y 'tendra carácter de definitiva'.

En el segundo párrafo de dicho artículo se contempla la posibilidad de revisión si se cumplen los siguientes supuestos 'empresas con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes que antes de la entrrada en vigor del presente real decreto-ley hubieran solicitado revisión de la rertribución para el año 2013 al amparo de lo recogido en el anexo I de la mencionada Orden IET/221/2013, de14 de febrero , o com consecuencia de fusiones y adquisiciones de empresas distribuidoras o de adquisiciones de activos de distribución a otras empresas'

Puesto que la solicitud de revisión de retribución del primer periodo de 2013 no se encuentra dentro de los supuestos señalados en el párrafo previo, ésta ha de ser inadmitida.'.

SEGUNDO.-La demanda actora impugna la citada actuación por los motivos que enunciaremos, tras recoger los antecedentes de hecho que estima pertinentes y resumimos de seguido.

Con carácter previo significa, para centrar el tema, que la cuestión litigiosa gira alrededor de la retribución para el año 2013 de los distribuidores de energía eléctrica con menos de 100.000 consumidores, como la recurrente, en tanto que, en lugar de considerar el valor de los activos en servicio no amortizados a 31.12.11 como base del cálculo para determinar la retribución del periodo 2013-2016, se extiende en el tiempo la retribución prevista para el periodo anterior 2009-2012, excluyendo en consecuencia del cálculo todas las inversiones realizadas por la recurrente en el periodo 2007-2011, y ello en contra del mandato legal y a través de un RD Ley, cuya constitucionalidad se cuestiona en autos.

En efecto, relata la actora que mediante escrito de fecha 11.09.13 solicitó la revisión y modificación de la retribución fijada para el año 2013, primer y segundo periodo, sobre la base normativa que más adelante refiere, instando asimismo la corrección de errores del RD Ley 9/13, de 12-07, en tanto que refiriéndose todo el texto de mismo a activos en servicio en 2011, incluye una única referencia a la citada Orden IET 221/13, que sólo tiene en cuenta los activos del año 2007.

A continuación cita como antecedente la referida Orden IET 221/13, de 14-02 (BOE 16.02.13), por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, cuyo Anexo I prevé expresamente como retribución provisional para la recurrente la suma de 3.938.957 euros, si bien se preveía sin plazo preclusivo la posibilidad de solicitar de forma motivada su revisión.

Se refiere seguidamente al régimen retributivo de la actividad contemplado en el RD 222/08, de 15-02 para este tipo de distribuidores de menos de 100.000 clientes, que recoge la DT 3ª del mismo, en el sentido de que durante el periodo 2009-2012 la retribución se calcula tomando en consideración la información sobre instalaciones de que se disponía en el año 2007, lo que resultaba aproximativo, dado el régimen precedente basado esencialmente en márgenes comerciales, si bien la DT4ª de dicho RD preveía la incorporación a la retribución de las variaciones de demanda, hasta la recopilación de la información precisa para ajustar la retribución al valor real de los activos del servicio a considerar, lo que debía producirse en el periodo 2013-2016, a través de la CNE, la cual, tras publicar la Circular 1/12, de 8-03 (BOE 20.07.12) , sobre petición de información al efecto a 31.12.11, elabora una propuesta de retribución de referencia de fecha 6.06.13, para el periodo 2013-2016, estableciendo para la actora una retribución superior (5.272.856 euros), siendo así que el RD Ley 9/13, de 12-07 cercena la posibilidad de instar la revisión de la retribución, lo que entiende causa indefensión y desigualdad, siendo errónea la citada norma legal en su referencia a la Orden IET/221/13, ya que ésta considera los activos a 31.12.07 y no a 31.12.111, cual debiera.

En la fundamentación jurídica de la demanda se esgrimen los siguientes motivos contra la actuación objeto de recurso:

1.- Falta de firma del informe emitido en que basa su fundamentación la Resolución a debate, lo que determina la nulidad procedimental del acto.

2.-Inadecuación del sistema retributivo establecido en tanto que no parte de la base, a partir de 1.01.13, cual debiera, de los activos en servicio no amortizados a 31.12.11, cual se señaló.

3.- Error material del RDLey 9/13, en cuanto que no toma en consideración los activos no amortizados a 31.12.11.

4.- Inconstitucionalidad del artº 3.1 del RDLey citado, por vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, tutela judicial efectiva y no discriminación( artículos 9, 14 y 24 CE).

Señalemos por último que la súplica de la demanda insta la anulación del acto recurrido, unido a los siguientes pronunciamientos del Tribunal:

'i. Declare la ilegalidd y consiguiente anulación del artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrivco, por infracción de los artículños 9.2,9.3,14 y 24.1 de la Constitución Española.

ii. Respecto de la retribución del primer período de 2013; modificar el importe de la retribución que la Orden IET/221/2013 le reconoce a UDESA para el primer semestre del año 2013 de conformidad con el método denominado RAB explícito.

iii. Respecto de la retribución del segundo período de 2013:

Instar a la Secretaria de Estado de Energía a que proceda a la corrección de errores del RDL 9/2013, en lo relativo a la remisión a la Orden IET/221/2013 en el apartado 3 del Anexo I del mismo, debiendo referirse al valor de los activos no amortizados a 31/12/2011.

Modificar la propuesta de Orden de retribución de 15 e julio de 2013, en lo que se refiere a la retribución a percibir por UDESA, en el segundo período de 2013, adaptándola a la que resultaría de aplicar los criterios previstos en el RDL 9/2013, y en la Propuesta de Retribución de referencia elaborada por la CNE en fecha 6 de junio de 2013, refiriéndose a los activos no amortizados a 31/12/2011'.

La Abogacía del Estado se opone razonadamente a lo anterior, señalando en resumen conciso lo que sigue:

1.- Defecto en el modo de proponer la demanda, que debe limitarse a la conformidad o no a Derecho de la Resolución de inadmisión de la revisión de dicha retribución del año 2013, siendo así que las alegaciones del recurrente se centran en cuestionar la constitucionalidad del RD Ley 9/13 y la no conformidad a Derecho de la citada OM/ IET 221/13, no recurrida por la actora y confirmada por SSTS de 15.07.14, sin hacer la demanda apenas referencia al acto recurrido.

2.- Conformidad a Derecho del acto impugnado, dado el tenor literal del Anexo I de la Orden en cuestión y del artº 3.1 del RDLey 9/13 y concordantes. Asimismo, con cita normativa al efecto, refuta por carente de fundamentación la tesis actora de que se retribuyen los activos en servicio en el año 2007 y no en el año 2011.

3.- Constitucionalidad del artº 3.1 del citado RDLey 9/13, rebatiendo las infracciones que imputa al efecto la actora en autos.

TERCERO.-En cuanto, en primer lugar, al defecto formal alegado de falta de firma del informe emitido en que basa su fundamentación la Resolución a debate, debe significarse que no puede determinar en modo alguno la nulidad procedimental del acto impugnado, por no encajar en los motivos de nulidad del artº 62 LRJ-PAC, que se limita a recoger extractos de aquél informe previo.

Cual significa la STS de 8-9-05 (EDJ 171779), a título de ejemplo:

'....En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido'.

De otra parte no pueden atenderse en este recurso las ya citadas pretensiones relativas a la retribución del segundo semestre de 2013, llevada a cabo por Orden posterior, no objeto del presente recurso.

Así, respecto de la primera parte de la solicitud actora en vía administrativa, en la propia alzada administrativa de la recurrente, se aclara que la impugnación se centra en la retribución del primer periodo de 2013, que entiende errónea por la motivación que sustenta.

CUARTO.-Por otra parte, debe significarse en primer término que, cual significa la contestación a la demanda, hemos de resolver en el presente recurso la impugnación suscitada contra la citada Resolución administrativa, confirmada en alzada, cual se significó, no pudiendo postularse en autos directamente, cual hace al actora, la modificación y anulación de la normativa legal y reglamentaria que aplica el acto impugnado.

Así, el artº 3.1 citado RDLey 9/13, de 12-07, establece lo que sigue:

'Artículo 3. Retribución de la actividad distribución y de transporte de energía eléctrica desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor del presente real decreto-ley

1. La retribución de cada empresa distribuidora, desde el 1 de enero de 2013 hasta la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, será la parte proporcional hasta dicha fecha de la que figura en los artículos 2.2 y 2.3 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero. Esta retribución tendrá carácter de definitiva.

No obstante lo anterior, aquellas empresas que antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley hubieran solicitado revisión de la retribución para el año 2013 al amparo de lo recogido en el anexo I de la mencionada Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, o como consecuencia de fusiones y adquisiciones de empresas distribuidoras o de adquisiciones de activos de distribución a otras empresas, podrán ver modificada la retribución de dicho primer período por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

2. La retribución de cada empresa titular de instalaciones de transporte, desde el 1 de enero de 2013 hasta la fecha de entrada en vigor del presente real decreto- ley, será la parte proporcional hasta dicha fecha de la que figura en el artículo 1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero. Esta retribución tendrá carácter de definitiva'.

De su extensa exposición de motivos, recogemos lo que sigue al respecto:

'En segundo lugar, se establecen una serie de medidas de carácter urgente en relación al régimen retributivo de las actividades de distribución y transporte.

La metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución se encuentra actualmente regulada en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 733) , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica. Este régimen se ha visto modificado por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo. Así, su artículo 5, establece que para la actividad de distribución, el Ministro de Industria, Energía y Turismo elevará al Gobierno, para su aprobación, una propuesta de real decreto que vincule la retribución por inversión de las instalaciones a los activos en servicio no amortizados, así como que el devengo y el cobro de la retribución generada por las instalaciones se inicie desde el 1 de enero del año n+2, siendo n el año de puesta en servicio de la instalación.

Adicionalmente, en el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, se determinó, respectivamente, el criterio de devengo de la retribución antes citado y que en todas las metodologías que contengan actualizaciones vinculadas al Índice de Precios de Consumo habrá de sustituirse dicho índice por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos.

Por tanto, la aprobación de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas del régimen especial, se hizo al amparo del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, pero condicionado a los principios del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo y del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero.

En cuanto a la metodología de cálculo y revisión de la retribución de la actividad de transporte, ésta se encuentra regulada en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre (RCL 1998, 3049y RCL 1999, 475) , por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y en el Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008. Este régimen retributivo se ha visto modificado igualmente por los ya señalados Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, y Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero y por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

En el artículo 6 del citado Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, se dispone que para la actividad de transporte, el Ministro de Industria, Energía y Turismo elevará al Gobierno, para su aprobación, una propuesta de real decreto con el mismo criterio de devengo y cobro de la retribución que en la actividad de distribución. Asimismo, en el artículo 39 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, se introduce, como criterio para la actividad de transporte, que la retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base, para su retribución financiera, el valor neto de los mismos.

Así pues, al igual que en el caso de la actividad de distribución, nos encontramos con que en el momento de elaboración de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, la normativa que regulaba la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de transporte era el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre y el Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero, si bien su aplicación se veía igualmente sometida a los principios señalados en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, en el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio y en el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero.

Por consiguiente, en el presente real decreto-ley se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, a fin de introducir una serie de principios retributivos adicionales para el transporte y distribución de energía eléctrica. En primer lugar, se señala que en las metodologías de retribución de estas actividades se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español. En segundo lugar, se afirma que estos regímenes económicos permitirán una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo, puesto que las actividades de red no están expuestas directamente a los riesgos propios del mercado de producción y porque, con independencia de la situación de la demanda, los regímenes retributivos otorgan para las instalaciones en servicio una retribución durante la vida útil regulatoria de ésta, siempre que la misma se mantenga operativa. En aplicación de este último principio se establece una tasa de retribución de los activos ligada a las Obligaciones del Estado más un diferencial.

No obstante, al aprobarse este real decreto-ley vencido el primer semestre del año, se ha optado por atribuir carácter definitivo a la parte proporcional de la retribución recogida en la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, hasta la entrada en vigor de este real decreto ley. Asimismo, a partir de dicha fecha, se establece una metodología transitoria que regirá hasta que se inicie el primer período regulatorio al amparo de los reales decretos de retribución previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo . Todo ello garantizará la aplicación de una tasa adecuada de retribución anual, en línea con lo establecido con carácter general.....'.

Pues bien la Sala, atendidas las argumentaciones de ambas partes al efecto, significadamente las fundadamente esgrimidas por la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda , que damos por reproducidas en aras a la concisión, no considera que haya de plantearse cuestión de inconstitucionalidad alguna del citado precepto con valor de Ley, dadas las circunstancias del presente supuesto, la redacción del precepto y sus antecedentes y la exposición de motivos de dicha norma, de lo cual no se desprenden, a juicio de esta Sala, las vulneraciones constitucionales de carácter general que alega la actora en autos.

El mero hecho de que no pueda instar la revisión de la retribución devengada para el ejercicio 2013 (primer semestre) con anterioridad al dictado de dicha norma legal, al establecer el carácter definitivo de las retribuciones fijadas por la citada Orden ITT para el primer semestre de 2013, aparece especificado en el artículo 3.1 ya trascrito y justificado o motivado además en la exposición de motivos de la misma, sin que tal cambio o modificación normativa afecte per se a las derechos constitucionales que alega la actora, que no puede pretender igual trato normativo que aquellas empresas eléctricas que, a diferencia de la actora, instaron en su momento la revisión de la retribución en litigio.

De otra parte tampoco es procesalmente viable por esta vía de recurso, dado además el acto impugnado, postular la corrección de supuestos errores padecidos por dicha norma con valor de Ley, sin que sea preciso detenerse más en ello.

QUINTO.-Por otra parte la Orden IET/ 221/13, de 14-02 (BOE 16.02.13), determina lo siguiente, en cuanto aquí interesa:

'ANEXO I......

Retribución provisional correspondiente al año 2013 de empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes

R1-042

UNIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD, S.A. (UDESA)

3.938.957

Asimismo su artículo 2, en sus citados apartados 2 y 3, establece cual sigue:

'2. La cuantía provisional en concepto de retribución a la actividad de distribución para 2013 correspondiente a las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, deducidos los otros ingresos derivados de los derechos de acometida, enganches, verificación y alquiler de aparatos de medida, sin incluir el incentivo o penalización a la reducción de pérdidas ni el incentivo o penalización de mejora de la calidad de servicio, será la recogida en la siguiente tabla:.........

3. Para las empresas distribuidores con menos de 100.000 clientes, la cuantía provisional en concepto de retribución a la actividad de distribución y gestión comercial, para el año 2013, ascenderá a 349.567,274 Miles de euros, según el desglose que figura en el anexo I....'.

Dicha Orden fue objeto de recursos ante el Tribunal Supremo, que desestimó los mismos. Así en sentencia de 15.07.14 (Rec. 117/13-ROJ 3376-) , con cita de precedente, señaló:

'PRIMERO.- La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) interpone recurso contencioso administrativo contra el artículo 9, y los apartados 2º y 4º del artículo 2 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

En la demanda formulada por UNESA se desarrollan dos diferentes bloques argumentales: en el primero se esgrimen los motivos sobre la nulidad del artículo 9 de la Orden impugnada, precepto que censura por no respetar el principio de suficiencia tarifaria y en el segundo de estos bloques se desarrollan los argumentos dirigidos a sostener la nulidad del apartado 2 del artículo 2 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero 'derivada de la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , relativo a la retribución de la distribución, por contravenir el artículo 9.3 CE que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en conexión con el artículo 33 CE y por vulneración del derecho comunitario sobre la previsibilidad de la retribución de la actividad de distribución (Directiva 2009/72/CE de mercado interior de electricidad y Reglamento CE 714/2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para comercio transfronterizo)'; asimismo se argumenta sobre la nulidad del apartado 4 del artículo 2 de la propia Orden IET/221/2013 por inconstitucionalidad del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo .

.................

CUARTO.- En el recurso número 102/2013 formulado por Gas Natural SDG, SA esta Sala ha examinado similares alegaciones sobre la validez del artículo 9.1 de la Orden impugnada, recurso en el que hemos dictado Sentencia el 11 de Junio de 2014 a la que hemos de remitirnos.

En aquella ocasión las alegaciones planteadas sobre el artículo 9 de al Orden se resolvieron teniendo en cuenta la doctrina que esta Sala ha sentado al respecto, esto es, que las estimaciones (de ingresos o gastos) sobre las que se calculan para un determinado período temporal los peajes deben corresponder a previsiones fundadas, no irreales, sobre unas y otras partidas. Expusimos entonces que no es motivo de nulidad de la Orden que fije los peajes el hecho de que, siendo en principio razonables aquellas previsiones y no habiéndose omitido en su cálculo factores de necesaria inclusión, los datos finales del ejercicio correspondiente diverjan de ellas.

Dijimos en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia citada, que aborda la cuestión que ahora se suscita, lo siguiente:

" En lo que se refiere a la otra partida de ingresos puesta en tela de juicio, es cierto que la Orden IET/221/2013 contemplaba una previsión de 2.200 millones de euros, que se incorporarían tras la aprobación por el Ministerio de Hacienda de un crédito extraordinario. Pues bien, dicha previsión de nuevo tenía una innegable base o apoyo en la realidad hasta el punto de que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en realidad, el Consejo de Ministros), tras haberla incorporado a la Orden, adoptó la iniciativa que culminaría en la aprobación de la Ley 15/2013, de 17 de octubre, por la que se establece la financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado de determinados costes del sistema eléctrico, ocasionados por los incentivos económicos para el fomento a la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables y se concede un crédito extraordinario por importe de 2.200.000.000 de euros en el presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

La previsión, pues, no era infundada cuando estimaba que los ingresos del sistema se incrementarían, durante el año 2013, precisamente en la cantidad que la Orden IET/221/2013 -y después la Ley 15/2013- establecía para financiar los costes del sistema eléctrico. Es cierto, sin embargo, que ulteriormente, en virtud de la Disposición derogatoria única, epígrafe f), de la nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre), se dejó sin efecto -con carácter retroactivo al día de su publicación- la Ley 15/2013 aprobada dos meses antes, con lo que se frustró la efectividad de la previsión inicial y se dejaron de incorporar al sistema los ingresos ya consignados en cuantía de 2.200 millones de euros.

Sea cual sea el juicio que, desde otras perspectivas, pueda hacerse a esta doble aprobación-derogación tan próxima en el tiempo, lo cierto es que tampoco en este caso puede afirmarse que la incorporación, como ingresos previstos del sistema, de los 2.200 millones de euros que contemplaba la Orden IET/221/2013 respondiera a 'un mecanismo artificioso [...] con la única finalidad de burlar la obligación de respeto del principio de suficiencia tarifaria'. No es así, decimos, y aquella previsión -que finalmente se frustraría en el último momento por decisión parlamentaria- respondía sin duda a una apreciación fundada y razonable sobre el devenir de los ingresos del sistema, tan fundada que se convirtió en mandato parlamentario (aun cuando a la postre fuera derogado)."

La traslación de la anterior doctrina de esta Sala al presente recurso determina por las razones que hemos expuesto la desestimación del planteamiento de UNESA, al no observarse en el precepto cuestionado la nulidad que se propugna por sustentarse en unas previsiones que - salvo en lo declarado en la sentencia antes reseñada que no se plantea en este proceso- respondía a una apreciación entonces fundada y razonable sobre el devenir de los ingresos del sistema'.

Si bien el presente recurso plantea otra base de impugnación, es lo cierto que en dicho precedente se plantea asimismo la nulidad del citado apartado 2 del artículo 2 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero.

SEXTO.-Considerando todo lo anterior, la Sala no entiende , se adelanta, haber lugar tampoco a la estimación del presente recurso en su último motivo, puesto que respecto de dicha retribución y periodo, ha de entenderse correcta la actuación impugnada en tanto que no se acredita la incorrección de los cálculos realizados, justificados con suficiencia en dicha Orden.

Así cual se recoge además en la Memoria de la misma, cual relata la contestación a la demanda:

'Tal y como recoge la memoria de la Orden IET 221/2013, de 14 de febrero, 'En el apartado segundo par alas empresas con más de 100.000 clientes conectdos a sus redes las cuantías provisionales de retribución de la actividad de distribución y de gestión comercial realizada por dichas empresas. Así mismo, también se establece con carÂ?cter provisional la cuantía total a la que asciende la retribución en concepto de retribución a la actividad de distribución y de gestión comercial para empresas con menos de 100.000 clientes concectados a sus redes, cantidades que se encuentran detalladas en el anexo I de la propuesta de orden.

El Real Decreto 222/2008 de 15 de febrero, determina la forma de cálculo y revisión de la retribución de esta actividad. Al igual que en el caso de la actividad de transporte, este régimen retributivo se ha visto modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo. Puesto que aún no se ha aprobado el nuevo real decreto que prevé este real decreto-ley y puesto que no se dispone de la propuest de nivel de retribución de referencia señalada en el artículo 7 del Real Decreto 222/2008) y se ha añadido la variación de la retribución reconocida a cada empresa distribuidor asociada al aumento de la actividad de distribución de dicho distribuidor durante el año 2011'.

Lo anterior no resulta en modo alguno desvirtuado por la argumentación sustentada por la actora en autos.

Se responde con todo ello en términos desfavorables a la fundamentación y motivos del presente recurso.

SÉPTIMO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la demandante ( artº 139.1 LJCA, en su actual redacción, aplicable al caso).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 633/14, interpuesto por el Procurador D. Jose Luis Rarragues Fernandez en nombre y repreentación de UNION DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD S.A., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada suscitado contra la Resolución 4-10-13 (D.G. de Política Energética y Minas ), por la que se da respuesta e inadmite la solicitud presentada en fecha 23.09.13, sobre diversas cuestiones relativas a la revisión de la retribución del primer periodo del año 2013, conforme a la Orden IET 221/13, de 14-02 (BOE 16.02.13), por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

2.- Condenar a la parte demandante en las costas del presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 633/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 01 de diciembre de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.