Sentencia Administrativo Nº 641/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 836/2014 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0016871

251658240

Procedimiento Ordinario 836/2014

Demandante:D./Dña. Nicanor

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DESDOBLADA DE LA SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA NÚM. 641

RECURSO NÚM.: 836-2014

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo R. Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 31 de mayo de 2016

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 836/2014, interpuesto por don Nicanor , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Vázquez Senín, contra la resolución de fecha 26 de mayo de 2.014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima las reclamaciones económico-administrativas nº NUM000 y NUM001 . Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Nicanor se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de julio de 2.014 contra el acto ante esta Sección que acordó su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido y con ello de la liquidación y sanción de la que trae causa.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicable, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 28 de mayo de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 29 de abril de 2016 de la Presidente en funciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Francisco Gerardo Martínez Tristán.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Nicanor impugna la resolución de fecha 26 de mayo de 2.014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima las reclamaciones económico-administrativas nº NUM000 y NUM001 interpuesta contra .

a) Acuerdo de liquidación derivado del acta en disconformidad A02- NUM002 , por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, periodo 2005/2006, por importe de 149.848,70 €. Reclamación NUM000 .

b) Acuerdo de imposición de sanción, por infracción tributaria derivada de la anterior liquidación, por el mismo impuesto y ejercicio, por importe de 90.515,21 €. Reclamación NUM001 .

Los datos y hechos que se consideran probados en la liquidación recurrida son los que a continuación se exponen:

.- Las actuaciones inspectoras se iniciaron en fecha 28 de julio de 2010. En cuanto al alcance de las actuaciones, relativas al IRPF períodos 2005-2006 y al Impuesto sobre el Patrimonio, períodos 2005-2006, en la comunicación de inicio de las actuaciones de comprobación e investigación, se hizo constar el carácter parcial de las mismas limitándose a la comprobación de los hechos imponibles relacionados con el origen y tenencia de las siguientes cuentas en la entidad HSBC Private Bank Suisse: NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 . Posteriormente y mediante comunicación de fecha 12 de abril del 2011, notificada el día 25 de abril del 2011 en Las Palmas de Gran Canaria se comunicó al obligado tributario la ampliación de Actuaciones de Comprobación e Investigación a los periodos impositivos 2005 y 2006 con carácter general tanto por el IRPF como por el IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO.

El sujeto pasivo solicitó la devolución de 728,52 € correspondientes al período impositivo del 2006, cuya fecha de ordenación de pago fue el 29/06/2007.

Las bases imponibles han sido fijadas por el método de estimación directa, modificándose los datos declarados por los siguientes motivos:

«Con fecha 24 de mayo de 2010 fue remitida por las autoridades fiscales francesas.(Dirección General de Finanzas Públicas del Ministerio de Finanzas francés). Esta documentación fue enviada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria en forma de intercambio espontáneo de información, según lo previsto en el artículo 27 del Convenio de doble imposición entre Francia y España, y se refiere a los obligados tributarios españoles que tienen a su disposición cuentas bancarias en una entidad con sede en Suiza (HSBC Private Bank Suisse), bien como titulares ó beneficiarios, bien como autorizados en las mismas.

En relación con este obligado tributario. D. Nicanor la información recibida de las autoridades fiscales francesas contiene unas fichas (denominadas Fichas BUP), con información referente a los siguiente: a la identificación del cliente (Nombre, Fecha de nacimiento, Profesión (no siempre consta la información), Nacionalidad, Dirección y País) IBAN de las cuentas y saldos (Patrimonio constatado en diciembre de 2005, Patrimonio constatado en diciembre de 2006 y Patrimonio máximo constatado durante el periodo).

Las Fichas contienen asimismo las relaciones del cliente con otras personas y entidades. Por otro lado, los importes patrimoniales están vinculados a los llamados 'perfiles de clientes', que se pueden definir como un conjunto de cuentas patrimoniales que incluyen activos de distinta naturaleza: títulos, obligaciones, liquidez, etc., asociadas a un titular nominativo ó numerado. Todo ello significa que si en un perfil de cliente determinado intervienen varias personas en calidad de titulares nominales beneficiarios, mandatarios, etc., los importes de patrimonio asociados a cada una de ellas por ese perfil concreto ascienden al total del perfil.

En las Fichas figura también un 'escenario de intercambio' entre el banco y los perfiles de cliente ligados a la persona titular del archivo. Contiene información de los contactos (a través de visitas, teléfono, correos electrónicos, etc.), asociados a los perfiles, que los gestores de las cuentas han tenido con los clientes. El contacto afecta en primer lugar al beneficiario ó titular del perfil de cliente y puede incluir, en su caso, datos sobre instrucciones dadas por el cliente al gestor para invertir en determinados activos, sobre ingresos obtenidos anualmente de la actividad empresarial del beneficiario del perfil, sobre intenciones de incrementar los fondos anualmente en determinadas cantidades ó de traspasar los fondos desde otros bancos, etc.

Cada Ficha BUP puede venir acompañada también con una o varias fichas de Saldos mensuales que incluyen los saldos de las cuentas, desglosados por clases de activos (acciones, obligaciones, depósitos fiduciarios, activos líquidos, etc.), entre noviembre del año 2005 y febrero del año 2007).»

En la liquidación del recurrente se recogen también los siguientes datos y conclusiones:

«En relación con los datos relativos al obligado tributario, se puede destacar la siguiente información: (...)

Fecha de creación de la cuenta 22/07/1999

última modificación: 19/06/2003

Datos internos: NUM007

PER ID: NUM008

PER NO: NUM009

Fecha de nacimiento: NUM010 /1950 Sexo M

Lugar de nacimiento: TETUÁN-MAROC

Profesión: RETIRES-EX DIAMONDS BUSINESSMAN

Dirección postal de la persona física: C/ DIRECCION000 NUM011 MADRID SPAIN

Número Identidad NUM012

Teléfono NUM013

Tipo de cliente: Société domiciliée

Perfil del cliente: 'Power of administration'

Código CuentaIBAN: NUM004 , NUM006 NUM005 .

Patrimonio constatado en diciembre 2005 (en $)...... 1.095.880,00

Patrimonio constatado en diciembre 2006 (en $)...... 1.334.732,00

Patrimonio máximo constatado en el periodo (en $)...1.334.732,00

Otras personas relacionadas con los perfiles de clientes:

.- Nombre (Código BUP): First Corporate Director INC (5091279246)

Perfil clientes afectados: Lesma Holding Limited 5091382713 Apoderado (See signatory List & Manner ofsign in the file)

Primera dirección: First Corporate Director Inc P.O. Box 613 8039 Zurich Suiza (Dirección legal)

.- Nombre (Código BUP) Maite ( NUM014 )

Perfil clientes afectados: Lesma Holding Limited (5090271872) Bebeficial Owner

Primera dirección: Sin referencia

.- Nombre (Código BUP): Lesma Holding Limited (5090271872 )

Perfil clientes afectados: Lesma Holding Limited Titular de la cuenta

Primera dirección: HSBC republic Trust Services (Suisse) SA 37 Quai Wilson Internal Genova

.- Nombre (Código BUP): Yeovil & Boxton Foundation (5090271873)

Perfil clientes afectados: Lesma Holding Limited (50901382713) Beneficial Owner

Primera dirección: (Sin datos)

En la liquidación se hace constar, además, lo siguiente:

«En la ficha BUP, el Sr. Nicanor figura como ATTORNEY (apoderado) en las cuentas bancarias de referencia abiertas en la entidad, HSBC PRIVATE BANK SUISSE no figurando ninguna otra persona como autorizada de las mismas.

- El propio representante en diligencia de fecha 20 de septiembre de 2011, manifiesta que: 'la titularidad de las cuentas abiertas en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE no corresponden al obligado tributario Nicanor , sino que pertenecen a la sociedad LESMA HOLDINGS LIMITED, sociedad respecto de la que el obligado tributario tiene poder limitado para efectuar transacciones en relación a dichas cuentas, y que dicha sociedad se encuentra domiciliada en las Islas Vírgenes.'

- La sociedad, LESMA HOLDINGS LIMITED domiciliada en las Islas Vírgenes, aparece como ACCOUNT HOLDER, es decir como titular de las cuentas, pero el apoderado es el Sr. Nicanor .

- En la ficha BUP en el Apartado del Perfil del Cliente consta, después de, LESMA HOLDINGS LIMITED los datos relativos al cliente RHVH 893, código de cliente: 5091279246.

- Las iniciales que figuran en el nombre del perfil del cliente son RHVH, iniciales que se corresponden con el nombre del obligado tributario Nicanor . Este cliente aparece como 'Account Holder' con una fecha de cierre de 01/12/2004, siendo por tanto el Sr Nicanor , el titular anterior.

- Por tanto, la titularidad de las cuentas pasa del Sr Nicanor , a la sociedad, LESMA HOLDINGS LIMITED sociedad domiciliada en las Islas Vírgenes, a efectos de evitar la retención prevista en el Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza, relativo al establecimiento de medidas equivalentes a las previstas en la Directiva 2003/4/ CE del Consejo en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro, que establece una retención del importe de los intereses abonados a efectos de impedir el conocimiento por parte de la Administración de la existencia de un patrimonio no declarado mediante la interposición de una persona jurídica domiciliada en un paraíso fiscal.

- En el informe del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, Oficina Nacional de Investigación del Fraude, de fecha 14 de abril de 2011, que se adjunta al expediente se explica detalladamente el funcionamiento de las cuentas del HSBC Private Bank.

- Según lo indicado por el representante, las transferencias que hizo D. Nicanor a la sociedad LESMA HOLDIGNS LIMITED, desde su cuenta las hizo en concepto de donación, no habiendo aportado hasta la fecha justificación documental alguna de dichas donaciones.

- De acuerdo con la carta remitida por el HSBC, los fondos depositados en noviembre de 2005 en las cuentas del contribuyente, ya lo estaban desde el primer semestre de 2004, estando pues su origen prescrito.

- En el apartado de la ficha BUP otras personas relacionadas en el perfil del cliente aparece Doña Maite , cónyuge del obligado tributario, sin que se haya aportado ninguna documentación relativa a la relación de ésta señora con la sociedad LESMA HOLDIGNS LIMITED.

- Por todo lo expuesto, la conclusión alcanzada por la Inspección es la de que el verdadero titular de los fondos depositados en las cuentas bancarias abiertas en la entidad HSBC Private Bank es el obligado tributario, Sr. Nicanor .»

A partir de los datos antes reseñados, y de los movimientos de las cuentas asociadas al perfil del obligado tributario, la Inspección de los Tributos calificó los incrementos de saldo producidos mes a mes en dichas cuentas como ganancias no justificadas de patrimonio, que deben tributar conforme establece el art. 37 del Real Decreto Legislativo 3/2004 (ejercicio 2006).

Por todo ello, la Inspección de los Tributos estimó que se había producido un incremento de patrimonio no justificado en 2005 por importe de 23.256,36 € y de 253.330,42 € en el ejercicio 2006.

En consecuencia, mediante acuerdo de fecha 12 de septiembre de 2011 la Jefa de la Oficina Técnica de Inspección practicó liquidación por el IRPF, ejercicios 2006 y 2007, por los siguientes importes:

1) IRPF-2005: 11.117,33 € (8.590,49 € de cuota y 2.526,84 € de intereses de demora).

2) IRPF-2006: 138.731,37 € (112.096,45 € de cuota y 26.634,92 € de intereses de demora).

En todas las liquidaciones se expresa que tienen carácter provisional de acuerdo con lo establecido en el art. 101.4 de la LGT y en el art. 190.3 a) del RGAT, por existir una reclamación judicial o proceso penal que afecta a los hechos comprobados, en particular posibles rendimientos de capital mobiliario así como ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de la titularidad de cuentas en la entidad HSBC Private Bank Suisse.

Además, la Inspección dispuso el inicio de procedimiento sancionador que finalizó por acuerdo de fecha 15 de febrero de 2012, que apreció la comisión de infracción del art. 191 de la LGT y que impuso sanción de 90.515,21 €.

SEGUNDO.-El recurrente insta la anulación del acto recurrido y con ello de la liquidación y sanción de la que trae causa y ello en base a los motivos que de manera sintética pasan a exponerse:

a.- Prescripción del derecho de la administración a determinar la deuda tributaria. Parte, en relación con el ejercicio 2005, de la irrelevancia del requerimiento emitido el 26 de junio de 2010 meramente formal y tras el cual la siguiente actuación con trascendencia tributaria en relación con ambos ejercicios tuvo lugar el 28 de julio de 2010, un mes transcurrido el plazo de prescripción. Añade el incumplimiento del plazo de duración de las actuaciones inspectoras con infracción del artículo 150 de la LGT .

b.- Incorrecta regularización de las deudas tributarias de ambos ejercicios. Indica que aportó prueba suficiente para destruir la presunción de rentas habiendo aportado un certificado emitido por HSBC que contiene los importes reales de los rendimientos obtenidos durante el ejercicio 2006 en la cuenta con número de cliente 1382713 y en el que consta que los importes recibidos en concepto de intereses y dividendos durante el año 2006 ascendieron a un total de 16.445,55 € y al que suma otro certificado en relación con la misma cuenta que tampoco fue tenido en cuenta. Está al informe pericial que acompaña con la demanda para cuantificar los rendimientos reales obtenidos.

c.- En relación con la sanción insta que la misma debe tener como base los importes reales de las rentas no declaradas o, subsidiariamente para el caso de confirmarse la liquidación, también correspondería imponer la sanción con arreglo a las rentas reales dejadas de ingresar al resultar ilegal exigir el pago de una sanción con base a rentas presuntas o ficticias.

El Sr. Abogado del Estado se opone a la demanda expresando que no concurre prescripción alguna al existir dos requerimientos de 16 y 26 de junio de 2010 que interrumpen la prescripción al concluirse con el inicio de las actuaciones de inspección la terminación de cualquier otro de verificación de datos, comprobación limitada o de control de presentación de declaraciones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133.1 e ) y 139.1 d) de la LGT . Opone el artículo 37 del TRLIRPF expresando que en demanda no niega la titularidad de las cuentas y solo se opone al cálculo de los incrementos. Señala que el recurrente es el apoderado en las cuentas de referencia y refiere el contenido de datos de la liquidación para determinar su titularidad. En cuanto al cálculo de los incrementos rechaza el informe de parte al no basarse en la trascendencia fiscal de los incrementos y disminuciones que se van produciendo mes a mes cuestión sobre la que no se ha aportado prueba alguna. Respecto de la sanción y en relación con el motivo aducido en demanda está al contenido del acuerdo impugnado.

TERCERO.-En relación con el primero de los motivos, consta en la liquidación que el inicio de las actuaciones de comprobación e investigación se notificó al recurrente el 28/7/2010 y que del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 21 días de dilaciones imputables al contribuyente por lo que a fecha de la liquidación el plazo de duración de las actuaciones había superado los 12 meses previstos en el artículo 150 LGT ya que dicho plazo concluyó el 18/08/2011 y la liquidación fue dictada el 02/09/2011, notificada el 12/09/2011.

No obstante ello señala: 'En fecha 16 de junio del 2010, la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de Madrid emitió requerimientos en virtud de lo regulado en la Sección 7ª del RGAT 'Actuaciones y procedimientos de comprobación de obligaciones formales' en concreto de los regulados en el artículo 153.1 c) y 4 de dicho Reglamento. Dichos requerimientos fueron emitidos a nombre del obligado tributario, con el siguiente detalle:

Uno de ellos fue notificado en fecha 18 de junio de 2010 en el domicilio fiscal del obligado tributario situado en la DIRECCION000 , NUM011 , piso NUM015 de Madrid, siendo recibido por el mismo.

Posteriormente, el día 26 de junio del 2010 se notifica un nuevo Requerimiento de datos con número de referencia NUM016 relativo a diversas cuentas abiertas en el HSBC PRIVANTE BANK SUISSE. El objeto del mencionado requerimiento era poner de manifiesto al obligado tributario que, según los datos que constaban en poder de la AEAT, obtenidos a través del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, había tenido la disponibilidad de fondos situados en Suiza, durante el año 2005 y siguientes, en las cuentas del banco HSBC números:

CUENTAS OBJETO DEL REQUERIMIENTO

Número de NUM003

Número de NUM006

Número de NUM005

Número de NUM006

Además que, de la información existente en la AEAT, se derivaba que, hasta el momento, el obligado tributario no había presentado autoliquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2005 a 2006 en las que se incluyeran las rentas vinculadas a las citadas cuentas. Por ello, y en virtud del artículo 117 de la Ley 58/2003 , y del artículo 153.1 , y 4 del RGAT, se requirió al obligado tributario para que procediera al cumplimiento de la obligación correspondiente a la presentación de la/s declaración/es a las que resultaba obligado. Asimismo se hacía constar en el requerimiento que de conformidad con el artículo 68.1 a) de la LGT , el mismo interrumpía el plazo de prescripción del derecho de la Administración Tributaria a practicar liquidación por el concepto y períodos a que se refiere el mismo. Por tanto, cuando se notifican los requerimientos los días 18 y 26 de junio de 2010, no había trascurrido el plazo de cuatro años de prescripción'.

Conforme indica la STS, Sala 3ª, sec. 2ª, 23-7-2012, rec. 1835/2010 , sólo son capaces de interrumpir la prescripción los actos tendencialmente ordenados a iniciar o a proseguir los respectivos procedimientos administrativos o que, sin responder a la mera finalidad de interrumpir la prescripción, contribuyan efectivamente a la liquidación, la recaudación o la imposición de sanción en el marco de impuesto de que se trate; por el contrario, debe prescindirse de aquellas actuaciones que resulten puramente dilatorias, como las que se limitan a dejar constancia de un hecho evidente, a anunciar la práctica de actuaciones futuras, a recoger la documentación presentada sin efectuar valoración alguna o a reiterar la solicitud de una documentación que ya obra en el expediente. En este caso, se reitera, en sus funciones de control requiere, como no podía ser de otra manera, dentro del plazo de prescripción del ejercicio 2005 la liquidación correspondiente a este impuesto. Y esos requerimientos de 18 y 26 de junio de 2010 gozan de plena sustantividad, la correspondiente a verificar si se ha liquidado o no el impuesto y, por ende, interrumpen el plazo de prescripción de dicho ejercicio.

Por su parte y en cuanto a su finalización, conforme indica el artículo 153.6.c del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, «El procedimiento de control de presentación de declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones de datos terminará...: c)Por el inicio de un procedimiento de comprobación o investigación». Constando con fecha 27 de julio el inicio de este procedimiento de comprobación o investigación, no cabe sino considerar terminado el de control de la presentación de declaración del impuesto sobre el patrimonio, sin que se requiera ninguna otra resolución al respecto pues es norma especial que desarrolla la LGT invocada por el recurrente la que así lo permite. Esta resolución, la de iniciación del procedimiento de comprobación, es suficiente a todos los efectos para terminar las actuaciones anterior sin requerir ninguna otra como expresa y literalmente dispone el precepto.

Y dada la sustantividad de la actuación de la Administración en el sentido requerido en el artículo 68.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , claramente quedó interrumpida la prescripción sin que pueda pretenderse caducidad alguna de un procedimiento que finaliza como expresamente dispone la normativa de aplicación mediante la resolución posterior que inicia precisamente el procedimiento de comprobación dado el resultado del requerimiento.

CUARTO.-En referencia al segundo de los motivos, el análisis debe efectuarse a partir del Real Decreto Legislativo 3/2004 cuyo artículo 37 establece:

'Tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente, así como la inclusión de deudas inexistentes en cualquier declaración por este impuesto o por el Impuesto sobre el Patrimonio, o su registro en los libros o registros oficiales.

Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción'.

De conformidad con la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la Administración cumple su obligación al poner de manifiesto la existencia de unos incrementos que no se corresponden con la renta o patrimonio declarados por el sujeto pasivo, en cuyo caso opera la presunción de que tal incremento es injustificado y constituye renta gravable, correspondiendo al obligado tributario justificar la procedencia de esas entradas de dinero en su patrimonio al ser el único que puede conocer la verdadera fuente de tales ingresos ( sentencias de 18 de octubre de 2002 , 25 de febrero de 2003 y 12 de febrero de 2004 , entre otras).

Y el mismo Tribunal Supremo declara en la sentencia de 16 de septiembre de 2009 que, en relación con los incrementos no justificados, el legislador aplica el mecanismo de la presunción 'iuris tantum' para acreditar su existencia por parte de la Administración tributaria, correspondiendo la carga de la prueba al sujeto pasivo del impuesto, no siendo suficiente para ello realizar simples manifestaciones cuya sola alegación suponga, a su vez, un desplazamiento hacia la Administración de la prueba de que las presunciones no son ciertas, sino que, por el contrario, es aquél quien debe acreditar la realidad de estas alegaciones en cuanto que es la Administración tributaria la favorecida por la presunción legal, extraída de un hecho base que es precisamente la existencia de un incremento patrimonial que no se justifica con las rentas declaradas.

Señala la liquidación que se han calculado las ganancias de patrimonio no justificadas de mes en mes, y se ha aplicado el tipo de cambio oficial de cada una de esas ganancias en cada uno de los momentos respectivos (al final de cada mes) y, por su parte y dado que las disminuciones de saldos pueden deberse a los conceptos que el artículo 31.5 del TRLIRPF establece que no se computan como pérdidas patrimoniales a efectos fiscales, estas minoraciones del saldo no se han considerado disminuciones patrimoniales a efectos fiscales ya que el contribuyente no ha acreditado su procedencia no susceptible de incluirse como pérdida patrimonial admisible fiscalmente.

PERÍODO

ene-06

feb-06

mar-06

abr-06

may-06

jun-06

jul-06

ago-06

sep-06

oct-06

nov-06

dic-06

TOTAL 2006

SALDO LESMA HOLDINGS LIMITED

$ 1.085.666,24

$ 1.082.596,57

$1.128.546,33

$1.190.041,46

$1.149.131,68

$1.119.652,80

$1.131.216,30

$.1.153.386,87

$1.168.436,11

$1.225.013,70

$1.287.832,19

$1.334.732,46

AUMENTO DE FONDOS $

$45.949,76

$ 61.945,13

$11.563,50

$22.170,57

$15.049,44

$56.577,59

$62.818,40

$46.900,36

$322.974,75

TIPO DE CAMBIO OFICIAL(*)

0,825219

0,84211

0,82617

0,79764

0,77712

0,78660

0,78327

0,77815

0,78989

0,78765

0,75758

0,75930

AUMENTO DE FONDOS €

37.963,69€

49.407,43€

9.057,68€

17.250,92€

11.887,55€

44.560,50€

47.591,21€

35.611,44€

253.330,42€

Conforme al citado cuadro tenemos los siguientes incrementos de saldos en la cuenta de Lesma Holdings Limited que se derivan de su ficha BUP de saldos mensuales siendo suficiente para resolver el litigio traer a colación uno de ellos:

En el mes de marzo de 2006 la ficha BUP de saldos mensuales parte de un saldo de $ 1.082.596 en febrero de 2006 compuesto de los siguientes conceptos: Bonds $ 200.147,10; Funds in shares $ 494.896,94; liquid assets $ 53.996,98; mutual funds $ 95.410,61; y, stocks $ 238.144,94.

La misma ficha en marzo de 2006 parte de un saldo de $ 1.128.546,33 compuesto de los siguientes conceptos: Bonds $ 200.271,05; Funds in shares $ 527.194,39; liquid assets $ 54.125,98; mutual funds $ 98.624,62; y, stocks $ 248.375,29.

El resultado es un incremento de $45.949,76, al cambio 37.963,69 €.

El artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. de forma que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estableciendo el apartado 6º que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Corresponde a la parte recurrente acreditar las alteraciones de las cuentas y a tal efecto el informe pericial de parte, ratificado judicialmente y qué no se valora por la demandada, rebate la manera en la que se ha producido dicha cuantificación por su simpleza habida cuenta que 'solo refleja las oscilaciones al alza del valor del mercado global de los bienes, derechos y activos depositados en la cuenta, pero no tienen necesariamente su origen en aumentos de fondos derivados de rendimientos generados en la cuenta como consecuencia de pagos periódicos de intereses o dividendos, o de la transmisión, amortización, reembolso, canje o conversión de los activos que la conforman' y tiene razón dado que la liquidación se basa en un documento que no analiza ni su trascendencia fiscal ni contable ni tiene en cuenta los movimientos de las cuentas que tan afanadamente ha venido solicitando desde un inicio para al final dar validez material a unas adiciones sin detalle ni razón de porqué el resultado final debe entenderse como ganancia patrimonial. Frente a ello el informe de parte analiza los extractos patrimoniales al 31 de diciembre de 2004 de la cuenta nº 1382713 y las copias de los extractos patrimoniales de la misma cuenta a fecha 31 de diciembre de 2015 y 2016 y realiza un análisis de la evolución de los activos que conforman la cartera de valores de la cuenta durante los ejercicios 2005 y 2006 a fin de determinar qué activos han permanecidos inalterados o han variado a lo largo de dicho periodo y analiza los movimientos registrados en los extractos de las cuentas corrientes que representan entradas de fondos, cobros e ingresos, a fin de determinar y cuantificar el importe de los rendimientos generados por el titular de la cuenta durante los ejercicios 2005 y 2006 ya sea en concepto de cupones, dividendos, rendimientos derivados de transmisión, amortización, reembolso, canje o conversión de activos financieros, ganancias y pérdidas patrimoniales u otros rendimientos para llegar a las conclusiones que en el mismo se determinan completamente diferentes a las fijadas en la liquidación.

Dicha labor no fue efectuada por la Inspección, ni revisada por el TEAR ni atacada por el Sr. Abogado del Estado en su escrito de conclusiones y sirve a la Sala para determinar que no tiene base la Inspección para imputar las ganancias patrimoniales en los términos expresados en la liquidación y por ello se estimará el presente recurso anulando la liquidación y sanción objeto de este recurso dado que al no existir aquella la sanción carece de cobertura sobre la que sustentarse.

QUINTO.-En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , después de la reforma operada por la Ley 37/2011, al estimarse las pretensiones de la parte recurrente procede la condena a la demandada en las costas causadas.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Nicanor contra la resolución de fecha 26 de mayo de 2.014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima las reclamaciones económico-administrativas nº NUM000 y NUM001 que anulamos así como la liquidación y sanción de la que trae causa, con imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación para unificación de doctrina..

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.