Sentencia Administrativo Nº 645/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 397/2009 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 645

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a veinticuatro de junio de dos mil diez

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 397/09, interpuesto, en escrito presentado el día 8 de mayo del pasado año 2009, por la Procuradora Dña. Milagros Duret Argüello, actuando en nombre y representación de D. Candido , Teniente, contra la Resolución de la Ilma. Sra. Subsecretaria del Ministerio de Defensa de 18 de febrero de 2009 (notificada el día 14), por la que se denegaba su petición de que lo trienios que tiene perfeccionados del Grupo C1 le sean abonados, a partir de enero de 2008, en la cuantía asignada al Subgrupo A2.

Ha sido parte la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia estimatoria de su pretensión de que: "le sea rectificada la nómina del mes de enero de 2008 y las siguientes, para que los trienios que le corresponden perfeccionados de la categoría de Suboficial (en concreto los del Grupo C, Grupo de Suboficial antes de la entrada en vigor del RDL 12/95) le sean abonados del Subgrupo A2 como indica l a Ley 39/07, de 19 de noviembre de la carrera militar y sea corregido su expediente personal para que, en los sucesivo, figuren todos los trienios perfeccionados en la interposición del recurso del Subgrupo A2 -OCHO TRIENIOS- abonándosele los intereses legales correspondientes, así como los siguientes que pudieses perfeccionarse".

SEGUNDO: El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que confirme la resolución impugnada.

TERCERO: No habiéndose recibido a prueba el pleito y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 22 de junio de 2010 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en determinable y, en todo caso, inferior al límite casacional.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Conviene deslindar ya desde el principio la pretensión actora, pues una cosa es la petición relativa a que los trienios perfeccionados como suboficial en el Grupo C antes de la entrada en vigor de la Ley la Ley 39/07, de 19 de noviembre , de la carrera militar, se le abonen, a falta de previsión normativa específica, en la cuantía asignada al Grupo de clasificación de los Suboficiales en la referida Ley, y, otra, bien distinta, es que todos los trienios del Grupo Ce que tiene perfeccionados antes de esa entrada en vigor se reclasifiquen al Grupo A2 .

Pues bien, respecto de la primera cuestión, esta Sala y Sección en sus Sentencias nº 44, 45, 46, 47 y 48, todas de 20 de enero del presente año, estimó las pretensiones deducidas en los respectivos recursos, modificando el inicial criterio desestimatorio mantenido en sus anteriores Sentencias de 10 de diciembre de 2009, dictadas en los Rº 656, 657, 658, 659, 660 y 873/08 .

Y el fundamento normativo de esta decisión -en la que nos ratificamos, si bien hemos de poner de manifiesto que el Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación en interés de la Ley- no es otro que la Disposición Final Tercera de la precitada Ley 30/07 , del siguiente tenor literal: "El apartado 2 del art. 152 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , que continúa en vigor según lo previsto en el apartado 1 de la disposición derogatoria única de esta ley, queda redactado del siguiente modo:

2. A los solos efectos retributivos y de fijación de los haberes reguladores para la determinación de los derechos pasivos del personal militar, se aplicarán las siguientes equivalencias entre los empleos militares y los grupos de clasificación de los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas:

General de Ejército a Teniente: Subgrupo A1.

Alférez y Suboficial mayor a Sargento: Subgrupo A2.

Cabo mayor a Soldado con relación de servicios de carácter permanente: Subgrupo C1.

Cabo primero a soldado con relación de servicios de carácter temporal: Subgrupo C2.".

Los ocho trienios perfeccionados por el recurrente son del Grupo C como consecuencia de la reclasificación operada por el Real Decreto Ley 12/95 .

En la actualidad -Ley 39/07 - los empleos de Alférez y Oficial Mayor a Sargento han sido clasificados dentro del Subgrupo A2, lo que implica que los trienios perfeccionados antes de su entrada en vigor como Suboficial han de ser retribuidos -en razón de que no existe previsión normativa específica en el Real Decreto de Retribuciones en orden a la cuantía de los trienios perfeccionados en los diferentes Grupos de Clasificación existentes antes de la entrada en vigor de la tan repetida Ley 39/07- con la cantidad asignada a dicho Subgrupo A2 .

Y esta interpretación, entendemos, se ha visto respaldada por el Real Decreto 28/09 , que modificó el Real Decreto 1314/05 y en cuya Disposición Final Segunda, apartado 3 , dice textualmente: "Los trienios perfeccionados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, continuarán valorándose de acuerdo con el grupo/subgrupo de clasificación equivalentes, según lo dispuesto en la disposición final tercera de la misma, de modificación de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , al que pertenecía en el momento de su perfeccionamiento".

Consiguientemente, esos 8 trienios perfeccionados por el actor en el Grupo C -en tanto que el Real Decreto de Retribuciones no asigne, diferenciando, la cuantía del trienio perfeccionado en los Grupos de Clasificación anteriores a los introducidos por la Ley 39/07- no le pueden ser retribuidos con arreglo al vigente Subgrupo C1 , pues los empleos comprendidos en dicho Subgrupo no eran del Grupo de clasificación C.

En consecuencia y, en sintonía con la pretensión actora, procede reconocer el derecho del actor, con la salvedad obvia, a la que se acaba de hacer referencia, a que los trienios perfeccionados en el Grupo C le sean retribuidos con arreglo al Subgrupo de clasificación A2 vigente, dentro del que se incluyen los empleos que se retribuían con arreglo al Grupo C, con sus intereses legales desde la entrada en vigor de la Ley 39/07 .

SEGUNDO: Cuestión distinta, como decíamos más arriba, es la pretensión articulada, por vez primera, en el suplico de la demanda de que "sea corregido su expediente personal para que, en los sucesivo, figuren todos los trienios perfeccionados en la interposición del recurso del Subgrupo A2 -OCHO TRIENIOS-....", lo que supone, a juicio de esta Sala y Tribunal, una solicitud de reclasificación de los trienios ya perfeccionados y que, en la medida que no fue articulada en sede administrativa -este Orden Jurisdiccional tiene una naturaleza revisora de actos administrativos previos-, incurriría en desviación procesal, siendo inadmisible por inexistencia de acto administrativo previo. No obstante ello y como quiera que el Sr. Abogado del Estado en su contestación de la demanda no ha opuesto esta excepción procesal, analizando el fondo, la Sala dará también respuesta a dicha petición sobre la que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, siempre, invariablemente, en sentido desestimatorio.

El trienio, como en otras muchas Sentencias hemos dicho (por todas, las de 8 de junio y 26 de octubre de 2005, Rº 24/03 y 488/03 y 21 de marzo, 11 de abril y 9 de mayo de 2007 : Rº 417/04, Rº 487/04 y 610/04), es un concepto retributivo básico que se percibe en función de la antigüedad, devengándose uno por cada tres años de servicios efectivos, cuya cuantía se determina en función de la proporcionalidad asignada, en el caso de los militares, al empleo que se ostenta.

El Decreto 3160/77, de 28 de octubre , por el que se regulaba el régimen retributivo, entre otros, de las Clases de Tropa y Marinería, en su art. 3º establecía que el sueldo se determinaría de acuerdo con la proporcionalidad 3 .

Posteriormente, el Real Decreto 359/89, de 7 de abril -con efectos económicos de 1 de enero del mismo año-, por el que se regularon las retribuciones de todo el personal de las FAS y cuya Disposición Derogatoria, entre otras muchas, derogó el antecitado Decreto 3160/77 , estableció en su art. 3.2 las equivalencias entre los Grupos de Clasificación del art. 25 de la Ley 30/1984 y los Grupos de empleos militares, incluyendo dentro del Grupo de Clasificación D a las Clases de Tropa y Marinería, con una cuantía por trienio de 1.782 ptas., según el Anexo I de la Resolución 32/89, de 14 de abril, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa.

La Adicional Décima del citado Real Decreto establecía: "La valoración de los trienios que empiecen a perfeccionarse a partir del primero del mes siguiente a la entrada en vigor del presente Real Decreto se hará de acuerdo con lo dispuesto en el mismo".

Dicho Real Decreto fue derogado por el Real Decreto 1494/91, cuyo art. 3 se pronunciaba en términos idénticos al art. 3 del Real Decreto 359/89 , manteniendo su clasificación de empleos, pero carecía de una previsión similar a la antecitada Adicional. Tal silencio, sin embargo, a juicio de este Tribunal, no implicaba la posibilidad de reconocer efectos retroactivos a la clasificación de los empleos operada en el Real Decreto 359/89 , ya que esa omisión era consecuencia de que el Real Decreto 1494/91 no realizaba ninguna clasificación -se limitaba a mantener la realizada por la norma que derogaba-, careciendo de sentido un pronunciamiento al respecto -salvo que se hubiera operado alguna modificación-, sin que, además, pueda olvidarse que las normas jurídicas carecen de efecto retroactivo -excepto en materia sancionadora- si en ellas no se dispone lo contrario (art. 2.3 del Código Civil ).

El art. 5 del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre , de Medidas Urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera, reclasificó una serie de empleos, pero en su penúltimo párrafo disponía textualmente: "Los trienios que se hubieran perfeccionado en las Escalas y Empleos citados, con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley, se valorarán de acuerdo con el grupo de clasificación al que pertenecía el funcionario en el momento de su perfeccionamiento.....".

La rotundidad de la disposición legal excluía toda posibilidad de aplicación retroactiva del Real Decreto-Ley.

A mayor abundamiento, este criterio fue expresamente reconocido en la Adicional Duodécima de la Ley 17/99, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las FAS (derogada con excepción de sus arts. 150 a 165 por la Ley 39/07 de la Carrera Militar ), del siguiente tenor literal: "Los años de servicio prestados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 12/1995, de 28 de diciembre , sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera, por el personal militar al que se hace referencia en el art. 5 del mismo, se valorarán, tanto a efectos de perfeccionamiento de trienios, como de reconocimiento de derechos pasivos, de acuerdo con el índice de proporcionalidad o grupo de clasificación que en cada momento aquéllos tuvieron asignado".

Pues bien, el art. 152.2 de la precitada Ley 17/99 , en su primitiva redacción (antes de la modificación operada por la precitada Disposición Final Tercera de la Ley 39/07 ), disponía: "2. A los solos efectos retributivos y de fijación de los haberes reguladores para la determinación de los derechos pasivos del personal militar se aplicarán las siguientes equivalencias entre los empleos militares y los grupos de clasificación de los funcionarios al servicio de las Administraciones públicas:

General de Ejército, Almirante General o General del Aire a Teniente: grupo A.

Alférez y Suboficial Mayor a Sargento: grupo B.

Cabo Mayor a Soldado con relación de servicios de carácter permanente: grupo C.

Cabo Primero a Soldado con relación de servicios de carácter temporal: grupo D"

Con el apartado de ese precepto, lo único que se establecían eran las equivalencias entre los empleos militares y los grupos de clasificación de los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas establecidos en el art. 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , sobre medidas de reforma de la Función Pública, equivalencias que han sido modificadas con la nueva redacción dada a dicho apartado por la ya transcrita Disposición Final Tercera de la Ley 39/07, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , a fin de adaptarlas a los grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera establecidos en el art. 76 de la Ley 7/2007 de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Funcionario Público. Grupos de clasificación que se reducen a tres : A, B y C (desaparece el D) y los Grupos A y C se subdividen, cada uno, en dos subgrupos: A1 y A2, C1 y C2. Así en la nueva redacción del art. 152.2, los Grupos de Clasificación del personal de las FAS se reducen a dos : A y C (con dos subgrupos cada uno de ellos), habiendo desaparecido en ellas el Grupo de clasificación B, cuyos integrantes pasan al Subgrupo A2.

Y esto en nada afecta a los trienios a los que se refiere el Reglamento de Retribuciones de las FAS, aprobado por el Real Decreto 1314/05, de 14 de noviembre, en cuya Adicional Segunda, apartado 3 y en iguales términos que las normas anteriores en la materia, se dice de nuevo: "3. Los trienios perfeccionados con anterioridad a la entrada en vigor de este reglamento se mantendrán de acuerdo con las disposiciones vigentes en el momento en el que se perfeccionaron, así como la exclusión del tiempo del servicio militar obligatorio a los efectos de trienios, según la duración de este servicio en las sucesivas leyes que lo han establecido".

TERCERO: Los razonamientos precedentes llevan a la estimación parcial del recurso, sin que, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , se efectúe pronunciamiento en materia en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso contencioso-administrativo nº 397/09, interpuesto, en escrito presentado el día 8 de mayo del pasado año 2009, por la Procuradora Dña. Milagros Duret Argüello, actuando en nombre y representación de D. Candido , Teniente, contra la Resolución de la Ilma. Sra. Subsecretaria del Ministerio de Defensa de 18 de febrero de 2009 (notificada el día 14), por la que se denegaba su petición de que lo trienios que tiene perfeccionados del Grupo C1 le sean abonados, a partir de enero de 2008, en la cuantía asignada al Subgrupo A2, ANULAMOS LA PRECITADA RESOLUCION POR NO SER CONFORME A DERECHO, RECONOCIENDO SU DERECHO A QUE LOS TRIENIOS PERFECCIONADOS COMO SUBOFICIAL ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 39/07, SE LE ABONEN CONFORME AL SUBGRUPO A2, CON EFECTOS DESDE EL 1 DE ENERO DE 2008 , y sus intereses legales, DESESTIMANDO, sin embargo, la pretensión de RECLASIFICACION al Subgrupo A2 de los trienios perfeccionados en el Grupo C. Sin costas.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que yo, el Secretario, doy fe.