Sentencia Administrativo Nº 665/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 693/2007 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA

RECURSO 693/07

SENTENCIA Nº 665

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Magistrados

Doña María José Alonso Mas (ponente)

Don Josep Ochoa Monzó

Valencia, 28 de mayo de 2009.

Visto por la SALA el recurso contencioso administrativo presentado por DOÑA Noemi , DOÑA María Dolores Y DOÑA

Caridad , representadas por el procurador DOÑA CRISTINA CAMPOS GOMEZ, contra

DIRECCION GENERAL DE LA ENERGIA, que comparece mediante el ABOGADO DE LA GENERALIDAD, EN RELACIÓN CON

DESESTIMACIÓN presunta de recurso formulado el 23 de febrero de 2005 y contra desestimación presunta de recurso formulado

contra resolución de 22 de diciembre de 2004. como codemandado comparece IBERDROLA, representada por el procurador

SRA GISBERT RUEDA

Antecedentes

PRIMERO. El ocho de noviembre de 2005 este recurso se formula ante los Juzgados, que se declararon incompetentes; la sala por auto finalmente aceptó su competencia.

SEGUNDO. Pide la demanda que se anulen los actos recurridos y que se reconozca el derecho de los actores a ser indemnizados por daño moral en 3606.07 euros; y por expropiación de hecho sufrida mediante la devolución de los 15 metros cuadrados indebidamente ocupados; o en caso de que no fuera posible y se determinara la inocuidad de los transformadores, que se les indemnice por el valor de esos 15 metros

TERCERO. GVA pide inadmisibilidad y subsidiariamente desestimación. IBERDROLA pide desestimación.

CUARTO. en prueba los demandados piden expediente. Y los demandantes piden asimismo reproducción de documental y que se requiera a IBERDROLA para que aporte todas las autorizaciones y conformidades a que alude en su escrito de 17 de septiembre de 2004. y ratificación de pericial del sr Celso, así como que dicho señor realizara un informe in situ , cosa que no había podido realizarse en vía administrativa. Y ratificación de este segundo informe.

CUARTO. presentan en conclusiones sus escritos

QUINTO se han observado las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO. LA DEMANDA dice que el cinco de diciembre de 2003, IBERDROLA presenta ante SERVICIO TERRITORIAL DE INDUSTRIA Y ENERGIA una solicitud de instalaciones de producción, transporte y distribución de electricidad, consistente en CT en CALLE DIRECCION000 NUM000 VALENCIA.

En el impreso, dice la demanda, no se especificaba si se pedía autorización administrativa de instalación, ni autorización de proyecto , ni declaración de utilidad pública. Pero en la memoria descriptiva se indicaba que se pedía autorización para las instalaciones del proyecto.

No se aportó relación de bienes y Derechos afectados.

El 10 de mayo de 2004 las demandantes presentan escrito y se personan. Se señala que ya antes de obtener la autorización el CT se estaba ejecutando, y ello sin permiso de dichas señoras, que son las propietarias. Que asimismo se oponían como propietarias a ese CT; QUE la potencia que se estaba instalando era Superior a la necesaria en esa finca , de forma que en realidad se trataba de un centro de compañía precisado de servidumbre de uso, sin que las propietarias hubieran dado su conformidad.

Y es que del proyecto presentado resalta la potencia de la instalación.

Las demandantes de hecho pidieron al promotor la paralización de las obras clandestinas, sin respuesta; y pedían la suspensión del expediente y la denegación de cualquier autorización sin su anuencia como propietarias y sin la correspondientes servidumbre de uso

IBERDROLA, sin desmentir que las obras se estuvieran ejecutando, afirmó simplemente que el CT era para ese concreto edificio y que estábamos ante un problema civil entre el promotor del edificio y las recurrentes.

EL 17 de septiembre de 2004 IBERDROLA presenta escrito en que pedía enganche en plan provisional y urgente y en que decía que la obra ha finalizado; decía asimismo que disponía de los permisos de todos los titulares y de las autorizaciones sectoriales; que no se exigía DIA.

Sin embargo, no se aportaban documentos acreditativos, sino que se remitía a la autoridad administrativa para que acudiera a las oficinas de la empresa.

El 20 de octubre de 2004 GVA da traslado del expediente a la dirección general. EN el informe del servicio territorial se manifestaba que a la vista del art. 62-1 f de la ley 30/1992, en tanto no se aportara documento suscrito con los afectados en que se aceptara y acordara esa instalación, o en su defecto Resolución judicial firme que declarara el Derecho de IBERDROLA a instalar ese centro , el servicio no podría proseguir con la tramitación. No obstante el 10 de diciembre la jefatura de servicio de energía consideró que el expediente debía proseguir. Pero este informe se basaba en una premisa falsa, consistente en que cuando se firmó el contrato, se entregó al titular del local un ejemplar del proyecto, en que se hacía constar el emplazamiento del CT. Sin embargo, si bien es cierto que en su día se hizo entrega a doña Noemi y su difunto esposo de un plano, en el mismo no aparecía CT. Y además , si el servicio de energía se refiere a la permuta, la misma estipulaba que la superficie de 175 metros de planta baja no podrían ser modificados salvo imposición administrativa, que debería notificarse. Y aquí no se habría notificado nada a las demandantes.

El 22 de diciembre de 2004, dado que IBERDROLA no había adjuntado esas autorizaciones y que el ayuntamiento permanecía inactivo, la jefatura territorial requirió de nuevo al Ayuntamiento para que informara sobre los posibles reparos. Sin embargo, ya en esa misma fecha se concede autorización para CT, con la advertencia de que no podría entrar en servicio hasta que el proyecto se hubiera aprobado y lsa obras resultaran ejecutadas de conformidad

El 23 de febrero de 2005 se aprueba asimismo el proyecto de ejecución del CT; LO QUE no tenía sentido porque la instalación estaba ejecutada.

El 29 de marzo de 2005 se formula recurso contra la decisión de 22 diciembre de 2004. se indicaba que IBERDROLA mantenía en su escrito de 17 de septiembre que disponía de todos los permisos de los titulares afectados y que al propietario le había sido entregado un ejemplar del proyecto. pero nada de ello sería cierto. Además IBERDROLA jamás acreditó tener permiso de los dueños del local y GVA no ha hecho ninguna comprobación. Así se manifestó en el recurso de alzada, donde además se pedía prueba , consistente en que se requiriera a IBERDROLA para presentar esos permisos.

Por lo demás, la consideración relativa a la entrega de plano sería contradictoria con el informe de 10 de diciembre de 2004, cuya primera consideración indicaba ya la existencia de un contrato de permuta de solar por obra entre las actoras y una promotora, donde se hacía constar que el objeto de la permuta sólo podría ser modificado mediante Resolución administrativa debidamente notificada.

Para la demandante, tal como decía en su alzada, se habrían lesionado los arts 140, 150 y 151 del RD 1955/2000 .

El uno de abril de 2005 se formula alzada en cuanto a la aprobación del proyecto de ejecución. Se indicaba de nuevo infracción del RD 1955/2000 y se añadía que difícilmente se podría garantizar la sujeción de una obra ya ejecutada al proyecto de ejecución. Ni siquiera se habrían realizado actos de reconocimiento sobre el terreno, como ordena el art. 131 RD 1955/00 .

Asimismo se añadía que hasta que se dictara un acto expreso de aprobación del proyecto, IBERDROLA no estaría facultada para su anticipada ejecución , y que las demandantes habían sufrido una expropiación en vía de hecho.

Y ASIMISMO se infringiría el art. 131-10

Los demandantes habían pedido acceso de su perito al CT para hacer las oportunas verificaciones, pero no se ha accedido a esa petición.

En suma, la Administración no puede desconocer la existencia de tutularidades civiles, máxime cuando le consta la existencia de un contrato de permuta de solar por obra.

Pero es que además el centro no sólo se destina a este edificio; y el RD 1955/00 EXIGE en todo caso que el CT se destine exclusivamente para la finalidad respecto de la que fue previsto. Esto no sucede en este caso, donde la potencia excede de la necesaria para dar servicio al edificio. Lo que pasa es que no se ha podido demostrar hasta la fecha porque no se ha dado permiso al perito de los recurrentes a efectuar lsa correspondientes indagaciones.

En todo caso, el perito de parte pone de relieve la necesidad de que se aporte un programa de necesidades y potencia instalada , en que se justifique el consumo que se va a producir en el edificio. El perito calcula esas necesidades , y concluye que para ello bastarían 250 KW; cuando en este caso hay dos transformadores de 630 cada uno; además para el edificio habría bastado una ocupación de 12 metros cuadrados. La potencia precisa se multiplica por cinco; lo que es preocupante teniendo en cuenta los nocivos efectos de las radiaciones y considerando que estamos ante un edificio residencial.

El dictamen indica asimismo que los actores han sido privados de 27 metros cuadrados de su propiedad , cuando sólo habrían sido precisos 12 metros.

ASIMISMO, el perito considera que hay tuberías de gas que discurren por encima del CT y que pudieran estar indebidamente instaladas.

La demanda fundamenta su pretensión indemnizatoria de daños morales en el desasosiego que les produce que un CT se encuentre junto a su domicilio.

SEGUNDO. Entre otros documentos, a la demanda se acompaña un plano, en que a simple vista no se ve centro alguno de transformación. Asimismo informe pericial sr Celso, ingeniero técnico industrial, quien considera que para un edificio de 30 viviendas y tres bajos, con escalera, dos ascensores y garaje, es preciso 225 KW de potencia; de forma que en nuestro caso se tendría que haber instalado uno de 250 , para lo que a lo sumo bastarían 12 metros cuadrados. Y que un CT de las características del controvertido puede dar servicio a 200 viviendas.

Además, dice el informe, no se presenta programa relativo a necesidades y potencia instalada, estrictamente necesario para determinar la potencia a cubrir.

Se añade que LAS TUBERIS DE GAS NATURAL ESTAN INSTALADAS, PERO SU EJECUCION NO SE PUEDE REALIZAR POR ENCIMA DEL CT. SE DESCONOC.E. SI EXISTE FORJADO EJECUTADO INDEPENDIENTE DEL EXISTENTE EN LA PLANTA SUPERIOR; POR LO QUE SI LA EJECUCION NO FUERA CORRECTA EXISTIRÍA RIESGO DE ACCIDENTE.

TERCERO. En su contestación, el demandado se remite en primer lugar a su escrito de alegaciones previas sobre inadmisibilidad. Y a tal efecto indica que finalmente se han dictado por el SECRETARIO AUTONOMICO las correspondientes resoluciones expresas de los recursos de alzada, en sentiod desestimatorio, el ocho de enero y 30 de marzo de 2006; sin que la demandante haya pedido de forma expresa la ampliación dentro del plazo del art. 46 , como conforme al art. 36 L.J.C.A. sería preceptivo.

Pero además en cuanto al fondo dice que en realidad el concepto de central de distribución eléctrica es el correcto, y no el de centro de transformación, dado que estamos ante un centro que sirve para dar servicio a más de un consumidor, artt 45-6 del RD 1955/00 Y art. 41 de la ley 54/1997 .

El RD 1955/2000 en su art. 45-4, ya contempla la posibilidad de que la empresa distribuidora considere necesario dar una dimensión a la red Superior a la necesaria de potencia solicitada; en cuyo caso dicha distribuidora costeará dicha Superior dimensión. ES gratuita la afirmación de que la instalación sólo pueda dar servicio a la edificación.

La Resolución de COMISION NACIONAL DE LA ENERGIA de 16 de febrero de 2006, en relación con asunción de costes de acometida , indica que un caso distinto sería aquel en que la distribuidora pretendiera dar una dimensión a la red más allá de la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada; en cuyo caso conforme al art. 45-4, deberá costear a su cargo esa mayor capacidad.

No existe falsedad alguna sino que desde el momento se consideró oportuno dimensionar el CT más allá de lo preciso para el edificio.

Además, estas autorizaciones sn regladas, conforme al art. 21 de la ley 54/1997 ; de forma que si se ajustan las instalaciones a la normativa aplicable dicha autorización debe concederse. Y el art. 40 indica que se denegará la autorización cuando no se cumpla con los requisitos legalmente exigibles o la empresa no garantice la capacidad legal, técnica y económica precisas para llevar a cabo la actividad propuesta; o cuando tenga incidencia negativa en el funcionamiento del sistema. Es el RD 3275/82 el que regula las garantías de seguridad en CT.

En cuanto al otorgamiento de la autorización administrativa, la desestimación de la alzada indica que estamos ante un servicio esencial conforme al art dos de la ley 54/1997 ; y que estamos ante una nueva instalación sujeta a autorización administrativa de acuerdo con el RD 1955/00. conforme a su art. 115, la construcción , ampliación, modificación y explotación de las instalaciones eléctricas exigen autorización administrativa, aprobación del proyecto de ejecución y autorización de explotación; ésta es la que permite, una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación. Las dos primeras pueden ser consecutivas o bien otorgarse de forma conjunta o simultánea.

La demanda, partiendo de que las autorizaciones son regladas, en puridad no alega motivo alguno de nulidad. A la Administración no le compete cuestionar la potencia considerada , sino verificar si lo pretendido se ajusta a la legalidad y a las necesarias garantías de seguridad; así como la capacidad económica, legal y técnica de la empresa.

El art. 47-5 RD 1955/2000 establece la obligación de reservar un local para su posterior uso por la distribuidora, que deberá ajustarse a las normas técnicas reglamentarias y las establecidas por la distribuidora y aprobadas por la Administración; el local debe ser cerrado y adaptado, con fácil acceso desde la vía pública y con una situación que responda a las carácterísticas de la red.

En la solicitud ya constaba la potencia pretendida. Los demandantes mostraron su desacuerdo en cuanto a la potencia y en cuanto a la ubicación del centro, y aportaban contrato de permuta. Pero en la escritura de permuta lo que se decía es que los demandantes obtendrían 175 metros cuadrados útiles de planta baja, que ocuparía todo el chaflán de VISITACION Y DIRECCION000 ; la planta baja contaría asimismo con un altillo. Además en la cláusula sexta se indicaba tanto la garantía de la obligación de edificar como las opciones ante el incumplimiento de la obligación de entrega; en caso de incumplimiento el tema se debería ventilar a través de la jurisdicción civil.

La demandada dio respuesta a las alegaciones de los actores y concedió la autorización.

Para el demandado, no hay irregularidad alguna; se han cumplido los trámites del RD 1955/00. PERO es que además en Sentencia 61/04 el juzgado de primera instancia desestimó demanda de juicio verbal posesorio , al considerar esencialmente que el contrato de permuta no originaba un Derecho real sino una obligación personal del promotor. La Sentencia concluye que el contrato no podría ser cumplido en sus propios términos; pero la Sentencia demuestra que todo en el fondo es un problema civil.

EN CUANTO a la supuesta denegación de la prueba causante de indefensión, dice el demandado que la Administración puede rechazar las pruebas que no vayan a alterar el resultado final; pero es que además la prueba no fue pedida durante la instrucción del procedimiento sino al formularse el recurso correspondiente.

No hay indefensión, dado que el demandante pudo en todo momento alegar lo que le convino; la indefensión relevante es la indefensión material. Cualquier atisbo de indefensión se habría subsanado en vía de recurso.

En relación con el alegato de que no se ha presentado el programa de necesidades, esta alegación es rechazada porque la orden de 20 de octubre de 1991 autoriza para MT Y BT la norma técnica reguladora de los criterios básicos de ejecución. En desarrollo de la misma se dictó Resolución de 12 de mayo de 1994, en que se procedió a aprobar los proyectos tipo de instalaciones de distribución y las normas de ejecución y recepción técnica de instalaciones; y entre otras los proyectos tipo de centro de transformación 232 C. estas normas estaban vigentes cuando se pide la autorización; si bien han sido sustituidas ahora por resolución de 22 de febrero de 2006 y por la de 21 de marzo de 2007,

En cuanto a que no se declaró la utilidad pública a efectos expropiatorios, se ha concedido autorización de acuerdo con un proyecto de ejecución adecuado a las necesidades de potencia y ubicación solicitadas, siendo ambos acordes con la normativa vigente en la materia; sin que los excesos o defectos de superficie contractualmente acordados entre el promotor y el demandante suponga expropiación alguna ni derive en la obligación de declarar ese proyecto de utilidad pública.

El art 52 indica que se declararán de utilidad pública entre otras ls instalaciones de distribución , a efectos de expropiación forzosa e imposición de servidumbres. Los litigios entre el titular del predio dominante y del sirviente son propios de la jurisdicción ordinaria.

En suma, la declaración de utilidad pública es aquí innecesaria, al no ser precisa expropiación alguna.

En cuanto a que el centro se habría ejecutado con anterioridad a su autorización, esto no afecta a la legalidad del proyecto en sí. Si bien es cierto que la aprobación del proyecto de ejecución legitima para llevar a cabo la construcción, esto no significa que una vez obtenida autorización administrativa se puedan iniciar las obras preparatorias, artt. 131 RD 1955/00. POR lo demás, tanto la autorización como la aprobación del proyecto tiene por finalidad la puesta en servicio de la instalación , que debe venir precedida de la autorización de explotación. Y para ello hace falta que se expida certificado final de obra que acredite su conformidad al proyecto de ejecución.

No existe responsabilidad alguna de la Administración; no olvidemos que sólo es indemnizable el daño efectivo y no las meras expectativas, además de que el daño debe ser asimismo antijurídico y que el interesado no debe tener el deber jurídico de soportarlo; ni existe nexo causal directo ni exclusivo. Y máxime cuando estamos ante autorizaciones de carácter reglado.

CUARTO. IBERDROLA dice que ya desde el primer momento quedaba claro que se trataba de dos transformadores de 630 KW cada uno. el proyecto iba debidamente visado y acompañado de memoria descriptiva. En esa memoria SE INDICABA YA QUE LA FINALIDAD ES ESTABLECER UN CT QUE DE SUMINISTRO ELECTRICO, CONSIDERANDO ASIMISMO LAS PREVISIONES DE EXPANSION DE LA ZONA. Y QUE NO SE PEDIA DUP NI SERVIDUMBRE DE PASO. Se indicaba además el emplazamiento y la potencia. Además se acompañaba un plano donde se refleja el lugar en que el CT debería establecerse.

El 10 de mayo de 2004 las demandantes piden paralización del expediente y alegaron que el centro se estaba ejecutando sin permiso de la propietaria del local; y que la potencia era Superior a la exigible para la finca, por lo que precisaba de una servidumbre de paso. IBERDROLA informa entonces que el CT estaba siendo ejecutado por el promotor del edificio; y que de acuerdo con la normativa aplicable tanto el transformador como el uso del local deberían ser cedidos a IBERDROLA, al haberse pedido más de 100 KW; y que las discrepancias entre promotor y propietarios del suelo tendrían su sede en la jurisdicción civil. Asimismo acompañó la Sentencia 61/2004, que desestimó la demanda posesoria en juicio verbal presentada, considerándose que estábamos no ante Derechos reales sino en el plano del Derecho de las obligaciones entre promotor y recurrentes. La Sentencia indica que si bien es cierto que en 2001 se elevó a escritura pública contrato de permuta de solar por obra a ejecutar, lo cierto es que cuando fue a elaborarse el proyecto de construcción IBERDROLA exigió que en el edificio se ubicara un CT , lo que así se consignó en ese proyecto de ejecución. Y dice esa Sentencia que parece que se les entregó una copia del proyecto al padre y esposo de las demandantes.

Finalmente IBERDROLA entrega certificado final de obra; y el 10 de diciembre, a la vista de aquella sentencia, se emite informe favorable a continuar con la tramitación , al considerarse que esas discrepancias eran meramente civiles.

Para IBERDROLA, en realidad las demandantes no hacen alegación alguna relativa al proyecto de ejecución sino que sólo alegan defectos posibles en la autorización correspondiente. Sin embargo IBERDROLA se remite a la contestación de GVA. Insiste al respecto que el tema del contrato de permuta es un tema civil, que debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria. En todo caso , las actoras no presentan título alguno que les acredite como titulares del local. Lo que pasa es que no están de acuerdo con cómo se ha ejecutado el contrato de permuta; y este tema es civil.

El proyecto desde el principio consignaba expresamente qué potencia tendría que tener el transformador. Estamos ante autorizaciones regladas, y el art. 123 RD 1955/00 indica que la solicitud de autorización se acompañará de documentación que acredite la capacidad del solicitante conforme al art. 121, y que a la solicitud se acompañará un anteproyecto en que se deberá contener una memoria en que se consigne la ubicación de la instalación, su objeto y características principales, planos y presupuesto estimado; así como anexo de titulares posbles de bienes y Derechos afectados. Nada de eso tiene que ver con posibles incumplimientos de pactos privados; y por lo demás el procedimiento expropiatorio es independiente del procedimiento de autorización de la instalación.

Pero es que además, se insiste , no hay falsedad alguna, dado que la memoria es clara cuando indica que se han tenido asimismo en cuenta las necesidades de expansión de la zona y no sólo las necesidades actuales. Y además se acompañaba un plano donde claramente constaba la ubicación del CT y se indicaba que se trataba de dos transformadores; como asimismo se indicaba la potencia de ambos. El art. 42 RD 1955/00 indica que las redes deben ser dimensionadas con capacidad suficiente para atender la demanda teniendo en cuenta las previsiones de crecimiento de la zona. Y el art. 47-5 indica que, cuando se trate de suelo urbano con la condición de solar, incluidos los suministros de alumbrado público, y la potencia solicitada para un edificio, local o grupo de éstos sea superior a 100 KW o bien se trate de pedir ampliación de suministro Superior a esa cifra, se deberá reservar un local para su posterior uso por la distribuidora de acuerdo con las condiciones técnicas reglamentarias y con las normas técnicas establecidas por la distribuidora y aprobadas por la Administración competente; el local debe ser cerrado y adaptado , de fácil acceso desde la vía pública, y deberá ser exclusivamente destinado a la finalidad prevista.

Los recurrentes se confunden al interpretar el precepto, dado que cuando se habla de uso exclusivo para la finalidad prevista se están refiriendo al local y no al CT. No es el CT el que se destina exclusivamente al servicio de ese edificio , sino el local en que se ubica el transformador el que no puede ser destinado a ningún otro uso.

En cuanto a la responsabilidad pretendida, dice que no se ha pedido a la Administración; aparte de que no se justifica la existencia de daño alguno.

QUINTO. En prueba, la codemandada aporta copia de la escritura de compraventa del local CALLE VISITACION 42, destinado a CT; siendo el otorgante PROMORUAYA e IBERDROLA compradora; ASIMISMO NOTA simple del registro de la propiedad. Y que el resto de permisos obran en el expediente. Se indica que la superficie construida es de 25-53 metros cuadrados y que la superficie útil es de 21-67

En período probatorio el sr Celso emite nuevo dictamen , en relación con CT de calle DIRECCION000 NUM000 . se describe brevemente la instalación y se indica que la superficie en planta es de 27 metros cuadrados. LA INSTALACION CUMPLE CON TODOS LOS REQUISITOS DEL REBT de 2002 en cuanto a seguridad de manipulación de máquinas transformadoras eléctricas.

No obstante, el perito indica que ni el CT ni el local se hallan apantallados a efectos de evitar las radiaciones; lo que puede incidir sobre la salud de los vecinos. El apantallado se puede hacer sobre el local o sobre el núcleo del transformador.

El perito a continuación describe los efectos de las radiaciones sobre las personas; estas radiaciones se pueden evitar con el apantallado. Según informe KAROLINSKA, elaborado por expertos independientes , la exposición a 0.2 microteslas (equivalente a 200 nanoteslas) pueden aumentar por encima de 250 por ciento el riesgo de enfermedades como leucemia o cáncer; y la exposición por encima de 0.4 microteslas el aumento de riesgo puede aumentar hasta el 400 por ciento; este informe se realizó mediante un estudio de 436503 personas que habían vivido a menos de 300 metros de una línea AT entre 1960 y 1985;: se recomendaba en el estudio no vivir a menos de 100 metros de una línea AT. No obstante, el máximo previsto en la recomendación de 1999, cuyos criterios sigue el RD 1066/2001, ES DE 100 MICROTESLAS para largas exposiciones (cuatro horas diarias). Por otra parte, el campo magnético terrestre tiene una intensidad de 57 microteslas.

Cita una Sentencia de SAP CASTELLON y otra de SAP de MURCIA donde se viene a decir que los valores del RD 1066/2001 SERÍAN indicativos, teniendo en cuenta el principio de precaución y el actual Estado de la ciencia. Y se indica que el centro de CASTELLON arrojaba 22 microteslas en la fachada del edificio y de 23 en el patio de acceso, siendo un transformador de 650 y por tanto de menos potencia que en nuestro caso. En el caso de CASTELLON, los niveles más elevados eran los de la primera planta, 10.8 microteslas , y 8.8 en la segunda. La FEMP ha recomendado la no exposición a niveles Superiores a 0.4 microteslas; y la declaración de ALCALA llega a recomendar topes máximos de 0.2, fácilmente alcanzables en el entorno del transformador.

El perito señala asimismo que inspecciona el local y que una vez retiradas las placas del techo, existe una obra bajo el forjado de edificación de la planta baja que aísla térmicamente y de los efectos sonoros el transformador; pero no los efectos en cuanto a la radiación.

Desde otro punto de vista, considera el perito que la normativa interna de IBERDROLA exige el apantallamiento de los CT, y que a la normativa interna de las distribuidoras se remite la normativa aplicable. A este respecto, el art. siete RD 3275/82 INDICA que las suministradoras pueden proponer normas particulares que fijen condiciones técnicas específicas para que las instalaciones privadas se ajusten a la estructura de sus redes; y que esas normas deberán inscribirse en un registro público. En concreto , las normas de IBERDROLA se hallan inscritas en los registros de calidad y seguridad industrial. La norma 504006, para conjunto compacto para CT, indica que los elementos serán pasivos respecto a la emisión e inmunes a partículas electromagnéticas; por lo que de la propia norma se deduce que IBERDROLA debería apantallar. En todo caso , es imposible apantallar el transformador tras su construcción definitiva, si bien sí sería posible apantallar el local.

ALUDE asimismo al riesgo de posibles incendios.

En cuanto al programa de necesidades, la instalación estaría sobredimensionada. La normativa de IBERDROLA para los CT indica que la superficie mínima será de 12-87 metros cuadrados, existiendo una sobredimensión de 15 sobre las necesidades del edificio. El centro suministra energía a toda la manzana. y esto significa que IBERDROLA debería pagar la correspondiente indemnización, que cifra en 2410 euros por metro cuadrado sobre 15 metros cuadrados.

Por otra parte, no queda reflejado en el proyecto el programa de necesidades y potencia instalada , que es estrictamente necesario para calcular el transformador a instalar. La orden de 17 de julio de 1989 establece el contenido mínimo de los proyectos de industria e instalaciones industriales. Además, el equipo solicitado no es del tipo 222 SC, que es lo que se halla en el proyecto , dado que los equipos S232C se diferencian de aquéllos en la capacidad de ampliación con la misma potencia de dos a tres líneas. Para el edificio sería suficiente entre 250 y 400 KW.

Y QUE DEBERA REALIZARSE UNA MEDICION QUE ESTABLEZCA LAS EMISIONES DEL TRANSFORMADOR AL EXTERIOR Y AL INTERIOR D LA VIVIENDA POR UN ORGANISMO ACREDITADO.

SEXTO. En período probatorio comparece el perito. A PREGUNTAS DE IBERDROLA dice que no hay normativa específica que regule el tema del apantallamiento sino sólo una normativa interna en relación con los transformadores de organismos públicos. Que e apantallamiento elimina las radiaciones; QUE SE PIDIO UN TIPO DE TRANSFORMADOR DISTINTO DEL EFECTIVAMENTE INSTALADO; que la norma establece los requerimientos mínimos para los metros requeridos por el CT; que los transformadores están homologados pero no apantallados. Que no hay normativa de aplicación directa a los CT que exija que se apantallen e indica que no. Que hay una "norma interna" de conselleria de industria que exige el apantallamiento de los centros por ejemplo en hospitales públicos. Que hay una directiva europea no transpuesta. Que el apantallamiento elimina los campos EM o al menos los reduce bastante. Que la norma de IBERDROLA sí exige a los fabricantes que todos los elementos estén apantallados. Y en cuanto al local, por ejemplo en los órganos de Administración del ESTADO, SE HAN apantallado oficinas en que hay muchos ordenadores.

Que en cuanto a que no habría concordancia entre lo instalado y el proyecto, dice que SE HIZO PETICION DE 232 Y SE INSTALO EN 222. EL 232 PERMITE AMPLIAR LINEAS Y EL 222 NO PERMITE LINEA ALGUNA. No es que éste tenga una línea menos de salida sino que es un anillo cerrado y no permite líneas adicionales. El 222 tiene dos celdas prefabricadas y uno o dos transformadores. El 232 hace una derivación de ramal de red.

En cuanto a las necesidades del edificio, se le pregunta si por su experiencia este tipo de transformadores de las CIAS DISTRIBUIDORAS dan normalmente servicio a un solo edificio o a varios; y dice que depende del contrato. Dice que es un tema de acuerdos con el propietario pero que si excede de las necesidades del edificio habría que indemnizar. que el Reglamento BT exige un programa de necesidades. Que en la memoria del proyecto se dice que servirá asimismo a las nuevas necesidades. Que en cuanto a las dimensiones, la normativa de IBERDROLA dice que para un transformador serán 12 o 13 metros cuadrados como dimensión mínima para un transformador; que no se incumple la norma por aumentar la superficie pero que habría que indemnizar. y que esa normativa es para un transformador y en nuestro caso hay dos.

En cuanto a la instalación de tuberías de gas , DICE QUE HAY UNA OBRA DE FABRICA SOBRE EL FORJADO Y QUE SE CUMPLE LA NORMATIVA.

EN RELACION con la indemnización por metros ocupados, dice que ha hecho mediciones del local y del transformador. Y que el CT ocupa una superficie de 27 metros cuadrados. Que IBERDROLA normalmente funciona con cesiones y no con compraventas. Que desconoce el tipo de negocio realizado en este caso.

EN cuanto a las REM, dice el transformador es un modelo homologado por la conselleria.

Por lo demás, se ratifica en el informe.

En cuanto al apantallamiento, pregunta el demandante si esta circunstancia podría pasar desapercibida. Para el perito, el hecho de que haya pasado desapercibida supone que no se ha hecho una inspección. Que hay una normativa comunitaria aún no aplicable relativa a estas cuestiones. Que hay empresas que realizan mediciones de CT en cuanto a las radiaciones. Pero no hay normativa de obligado cumplimiento sobre el apantallamiento.

En cuanto a si hay diferencia económica entre apantallamiento y no apantallamiento, dice que el apantallado garantiza la seguridad de las personas en cuanto a REM; el no apantallado , es decir, el normal, no lo garantiza. El apantallamiento da lugar a un aumento de costes del 200 por ciento y asimismo si se apantalla el local se multiplica la obra a realizar.

SEPTIMO. En conclusiones dice el demandante que al folio 20 IBERDROLA alegó que se trataba de dar suministro al edificio; y que la Administración al folio 56 dijo lo mismo. Sin embargo, el CT sirve pata las necesidades futuras del barrio y se está suministrando energía a otras fincas, como confirma el perito. Y que hay un exceso de ocupación indemnizable de acuerdo con el informe pericial

Añade que se pidió autorización para un tipo de CT y en realidad se ha instalado otro; y que se han instalado dos transformadores y no uno, con un exceso de construcción.

Insiste en el contenido del art. 47-5 RD 1955/00 y señala que ha habido desviación respecto de la específica finalidad. el precepto indica que en caso de que la potencia del CT sea Superior a la solicitada, con la finalidad de suministrar energía a otros peticionarios , la distribuidora abonará a la propiedad del inmueble la cantidad de 7-3 euros por KW que exceda de la potencia solicitada.

Las demandantes desde el principio acreditaron que eran propietarias aportando escritura de permuta, pero la demandada elude la cuestión; cuando la Administración debió haber esclarecido la cuestión en el procedimiento y no dar por buenas las alegaciones de IBERDROLA. Tras la práctica de la prueba, se ha acreditado que cuando pide la autorización no disponía de permiso o acuerdo alguno con las demandantes; y que sólo fue en mitad de procedimiento administrativo cuando efectuó un contrato de compraventa simulado con PROMORUAYA , que no era propietaria de los bienes objeto de la contratación. Y ello viciaría de nulidad la autorización. El contrato de compraventa es nulo y además no puede producir efectos frente a terceros.

El órgano competente no ha hecho comprobación alguna; los actores son titulares del inmueble y el CT realmente instalado no se corresponde con el solicitado. Y además se suministra a varias fincas u por tanto la finalidad del CT era distinta de la pretendida en la solicitud.

La normativa de IBERDROLA exige el apantallamiento de los centros; sin que los demandantes tengan obligación jurídica de soportar inmisiones perjudiciales para su salud. Todo ello puede lesionar los arts. 15 y 18 CE. Diversas Sentencias de la sección tercera indican que nada justifica una disminución de las medidas de seguridad. La directiva 40/04 alude a la protección laboral frente al riesgo electromagnético, sin que tenga sentido exigirlas sólo en el ámbito laboral. Lo que dice la recomendación de 1999 y el RD 1066/2001 son meros criterios orientativos.

El perito aclara que el centro no ha sido debidamente inspeccionado por la conselleria y que puede producir el doble de REM que el que causaba el CT de CASTELLON, que fue objeto de SAP estimatoria. Y pide ahora en conclusiones que se realice una medición por organismo de certificación.

OCTAVO. El demandado IBERDROLA dice que no es cierto que el CT no se corresponda con el proyecto autorizado. Lo que se indicaba en el proyecto era un CT S 232 C para dos transformadores con un total de 1260 KW; la solicitud iba con el proyecto, donde se indicaba claramente la potencia. Hay un solo centro con dos transformadores y esto ya se decía en el proyecto. no se ha instalado un CT de distinta potencia.

Nunca ha estado el CT destinado exclusivamente a esa finca. La memoria ya aludía a las previsiones de expansión de la zona.

Insiste en la interpretación del art. 47-5 RD 1955/00

EL CT cumple con la normativa aplicable y así lo dice el perito del demandante. Incluso las dimensiones son Superiores a la mínima exigible. La propiedad está acreditada con la escritura. El contrato de permuta nada tiene que ver.

Discrepa IBERDROLA del informe pericial; no tiene sentido esa indemnización pretendida porque las recurrentes no son titulares del local. Además no sólo se deben tener en cuenta las necesidades del local sino además las necesidades del barrio

En cuanto al REM, el perito prescinde de los informes oficiales y de la recomendación de 1999 y se basa en informes privados. En cuanto al apantallamiento no hay norma alguna que lo exija y que la normativa de IBERDROLA relativa al apantallamiento lo que busca es eliminar las interferencias. Por lo demás la S.TS DE 19 de abril de 2006 confirma la legalidad del RD 1066/2001 . ESTA SENTENCIA dice que el principio de precaución ya ha sido tenido en cuenta por esa norma.

NOVENO. GVA dice en conclusiones que se cumple con el RD 3275/82, y que el art. 21 de la ley 54/1997 indica que estamos ante autorizaciones regladas. El art. 45-4 RD 1955/2000indica que la distribuidora puede tener en cuenta las necesidades futuras y dar pues mayor capacidad y dimensión al centro.

En cuanto al tema de la DUP, se insiste en que las discrepancias entre promotor y recurrente no son constitutivas de expropiación alguna. Cualquier indemnización debe ser rechazada, dado que no se dan los requisitos de los arts 139 ss de la ley 30/92 .

DECIMO La causa de inadmisibilidad alegada no puede prosperar. El art. 36 debe interpretarse conforme a la reiterada jurisprudencia constitucional, que señala que la Administración no se puede ver beneficiada por el incumplimiento de la obligación de resolver y notificar en plazo , SS.T.C. 220/03, 40/07, 14/06 y otras muchas.

A fin de cuentas la desestimación presunta supone que el actor puede, si quiere, considerar enteramente rechazada su solicitud, y esto fue justamente lo que hizo GVA: rechazó totalmente la solicitud del demandante de forma expresa cuando resuelve los recursos de alzada.

Siendo así , mal puede decirse que hubiera acto consentido y firme; nada consintió el demandante, que formuló recurso contra lo que había considerado una desestimación total de sus recursos de alzada; desestimación total que tardíamente se manifestaría en las decisiones de la secretaría autonómica.

Recordemos que la ST.C. 114/08 consideró que no hay defecto legal en el modo de proponer la demanda determinante de inadmisión del recurso por el hecho de que se haya recurrido el acto originario pero nada se diga en el suplico de la desestimación de un recurso de alzada. Pensemos que en este caso la Resolución de la alzada es posterior a la interposición del recurso.

UNDECIMO. Hay que partir de la base de que las autorizaciones en esta materia, conforme al art. 21 de la ley 54/1997, son regladas. Esto es un consecuencia de la liberalización del sector eléctrico precisamente propiciada por esta ley 54/97 .

Asimismo, si bien es cierto que cuando se exija la ocupación de bienes de terceros será preciso el correspondiente expediente expropiatorio o de imposición de servidumbres, estando genéricamente declarada la utilidad pública en el art. 52 de la ley 8si bien exigida de concreción en cada caso, art. 53 ), lógicamente para que este precepto pueda ser invocado es preciso que estemos ante una exigencia de ocupación de bienes de terceros .

Pues bien , si los demandantes aducen que son titulares del inmueble controvertido, deberían haberlo acreditado. Y para ello no bastaba presentar una permuta DE COSA FUTURA; en este punto hay que recordar por una parte que la sala puede realizar a los solos efectos prejudiciales pronunciamientos sobre cuestiones civiles, pero asimismo hay que recordar que ese pronunciamiento prejudicial ningún sentido tendrá cuando el orden jurisdiccional competente se haya ya pronunciado.

Y en este punto la Sentencia civil, si bien dictada en juicio posesorio y no productora de cosa juzgada material, es clara: estamos ante un CONTRATO OBLIGACIONAL Y QUE NO GENERA DERECHOS REALES. Cosa que la sala comparte plenamente, desde el momento en que un contrato de permuta DE COSA FUTURA difícilmente puede producir un efecto jurídico real. La S.T.S., SALA PRIMERA, de 14 de junio de 2007 se decanta en este sentido; este tipo de contratos tienen eficacia obligacional aunque se eleven a escritura pública; y es preciso un acto de entrega para que tenga lugar la transmisión; lo mismo dice la ST.S. de 18 de febrero de 2005 .

Ahora además la codemandada IBERDROLA aporta títulos de propiedad; la parte recurrente discute su validez jurídico civil pero no aporta prueba alguna en relación con ello. Sólo ese contrato de permuta, que es netamente insuficiente porque se refiere a cosa futura; ello aparte de que la doctrina civilista , con base en la tesis del título y el modo, muchas veces considera válida la compraventa de cosa ajena.

Es cierto que IBERDROLA pudo haber aportado antes esos documentos acreditativos de su titularidad, pero la carga de la prueba de la misma es de la recurrente. Todo se reduce, tienen razón las demandadas, a un tema civil de Derecho de obligaciones entre la demandante y el promotor.

En suma, no puede el demandante alegar ocupación por vía de hecho , o que el procedimiento de autorización haya ignorado su Derecho de propiedad por no haberse exigido paralelamente la expropiación del bien; porque , con independencia de la incidencia de los arts. 52 ss de la ley 54/1997 sobre la validez del procedimiento de autorización , lo cierto es que no se acredita la titularidad del inmueble.

POR TANTO, tampoco se infringen los arts. 140, 150 y 151 RD 1955/00, relativos a la expropiación.

Y por ello mismo, tampoco es de aplicación la indemnización a que alude el perito y regulada en el art. 47 RD 1955/2000 . ESTE en efecto señala que "En el caso de que la potencia del centro de transformación instalado sea Superior a la solicitada, con la finalidad de suministrar energía a otros peticionarios, la empresa distribuidora abonará a la propiedad del inmueble en el que recaiga la instalación en el momento de la puesta en servicio del centro de transformación, la cantidad de 7,3 ? por kW que exceda de la potencia solicitada. Lo anterior será así mismo de aplicación ante cualquier ampliación de la potencia instalada en el referido centro de transformación." Es decir , se trata de una indemnización al titular del inmueble, es decir del concreto lugar en que se halla el CT; condición que los demandantes no acreditan. Ello, aparte de que esta indemnización nada tiene que ver ni con los daños morales reclamados en la demanda ni tampoco, en puridad, con la aducida ocupación por vía de hecho; de forma que en realidad la alegación del precepto excedería de lo que son las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, que es donde hay que formular esas pretensiones.

DUODECIMO. En este cas, en puridad la demandante no alega vicios en relación con la autorización misma, más allá de lo dicho. Sí alega un defecto formal , consistente en que se le habría denegado la prueba y que ello le habría causado indefensión. Con independencia de que la prueba hay que pedirla durante el procedimiento y no en vía de recurso, lo cierto es que en este proceso el recurrente ha tenido todas las posibilidades de alegación y prueba. COMO no estamos ante un procedimiento sancionador, es viable que cualquier eventual indefensión que se pudiera haber causado en el procedimiento Administrativo se subsane en esta vía; máxime cuando estamos ante el ejercicio de potestades regladas, donde, si el órgano jurisdiccional tiene todos los elementos de juicio, difícilmente podrán alegarse vicios de forma que impidan que el acto alcance su fin.

Es cierto que el demandante alega que se habría incumplido con el art. 47-5 . la sala sin embargo comparte la tesis de IBERDROLA en relación con este precepto reglamentario. Es decir, el mismo exige que el CT , en los casos en él indicados, se sitúe en un lugar cerrado y que ese lugar cerrado no se destine a una finalidad distinta de la propia del CT. El demandante dice que el precepto más bien significaría que el CT no puede ser destinado a necesidades distintas de las iniciales. Esto sin embargo no es lo que dice el precepto; pero es que, aunque lo dijera, el mismo alude a la prestación del servicio a un local, edificio o grupo de edificios; es decir, la finalidad de un CT puede ser dar servicio a un grupo de edificios. Y en nuestro caso la MEMORIA alude claramente a la satisfacción de las futuras necesidades del barrio (FOLIO CINCO DEL EXPEDIENTE); de forma que la finalidad no ha sido de ninguna forma alterada, ni aun interpretando el precepto como considera el recurrente.

Tiene razón así la GVA , cuando indica que a sensu contrario, del art. 45-4 del reglamento se desprende la solución contraria a la propugnada por la demandante. Así, indica el precepto que "Cuando la empresa distribuidora obligada al suministro considere oportuno dar una dimensión a la red Superior a la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada, la empresa distribuidora costeará dicha Superior dimensión. En caso de discrepancias en el reparto de costes resolverá la Administración competente". Es decir, la distribuidora puede acabar instalando una potencia Superior a la inicialmente incluida en su solicitud, con abono de los correspondientes costes y mediante el adecuado procedimiento.

DECIMOTERCERO, En relación con el proyecto en sí , el propio perito del demandante manifiesta que se cumplen perfectamente las exigencias del REBT; incluso, preguntado por el tema de las tuberías, dice que no hay problema alguno de seguridad.

Dice no obstante el perito que la REM es peligrosa y que el local se debería haber apantallado. En relación con este tema, lo cierto es que el DERECHO POSITIVO vigente no exige el apantallamiento; sin que se pueda invocar una directiva sobre protección de trabajadores, que no tiene que ver con el tema que nos ocupa. Por lo demás, si bien es cierto que el perito de parte indica que el art siete RD 3275/82 prevé la posibilidad de reconocimiento y registro de normas técnicas particulares de las empresas, a estas normas no se les aplica el jura novit curia y el perito no las aporta ni la demandante tampoco; con lo que se priva a la sala de la posibilidad de interpretarlas. Pensemos que el letrado de IBERDROLA indica que esta normativa tiene como única finalidad evitar interferencias y no la protección de la salud.

Ello , aparte de que ninguna consideración sobre el apantallamiento figurara en la demanda.

Pero es que además, y esto es decisivo, no hay prueba alguna del REM emitido por la instalación, dado que el perito no hace medición alguna; y desde luego no es la fase de conclusiones momento para pedir otra prueba. Por supuesto, esto es asimismo bastante para rechazar toda pretensión de daño moral; ello aparte de que este tipo de pretensiones, si no se han formulado en ví administrativa, luego no se pueden estimar en vía jurisdiccional cuando no se anula el acto a que las mismas van ligadas.

DECIMOCUARTO. El perito de parte aduce asimismo que las previsiones del RD 1066/01 estarían desfasadas y que el mismo permite niveles de radiación Superiores a los tolerables para la salud humana. Con independencia de que, como se ha visto , no hay prueba del REM que dimana de la instalación, y con independencia de que en puridad en este punto la demanda sólo esgrimía una genérica pretensión de daño moral, la Sentencia del TS, que conviene transcribir en parte, es significativa:

"SEXTO A juicio de esta Sala no existen elementos de juicio suficientes que demuestren, con el rigor exigible, la incorrección de los valores propuestos por la Recomendación comunitaria y asumidos por el Real Decreto 1066/2001 ( RCL 2001 , 2415, 2597 y RCL 2002, 1033, 1059 ) . Es necesario resaltar desde un principio que dichos límites son el resultado de una compleja revisión científica internacional llevada a cabo por organismos públicos o entidades independientes que, una vez establecidos los niveles de exposición a emisiones radioeléctricas no ionizantes que pudieran considerarse potencialmente adversos para la salud, fijó el umbral de protección para las personas en una cantidad cincuenta veces inferior a aquéllos: los valores de las denominadas «restricciones básicas y niveles de referencia» corresponden, pues, no al umbral de protección mínimamente seguro sino a uno cincuenta veces inferior.

La ausencia de elementos de juicio para invalidar los valores acogidos en la Recomendación comunitaria , unida al hecho de que ésta se aprobó haciendo «uso de la amplia recopilación de documentación científica ya existente» y basándose en «los mejores datos y asesoramiento científicos disponibles en el momento actual en este ámbito», determinan que no haya motivos suficientes para, de oficio , elevar al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la invalidez de aquélla.....

SÉPTIMO Los hechos así reseñados dan fe de la existencia de un proceso abierto en el que han participado o podido participar los principales actores del debate científico y político en torno a la cuestión. En aquel momento, según se ha expuesto autorizadamente, existían miles de artículos publicados sobre los efectos biológicos y aplicaciones médicas de la radiación no ionizante.

...La Comisión , pues, se basó en el «actual Estado de los conocimientos» y en el asesoramiento del Comité Científico Director, a tenor de los cuales no existían «pruebas suficientes para preocuparse por la salud a causa de los efectos no térmicos de los campos electromagnéticos». En coherencia con su Comunicación sobre el principio de precaución (Documento COM/2000/0001 final), según la cual debe invocarse el citado principio sólo «cuando hay indicaciones de que los posibles efectos sobre el medio ambiente o sobre la salud de las personas, animales o plantas puedan ser potencialmente peligrosos», y ante la circunstancia de que este no era «el caso de los campos electromagnéticos , ya que no existen indicaciones científicas claras de que posibles efectos sobre la salud humana puedan ser potencialmente peligrosos», la Comisión decidió basar su propuesta sólo en efectos sobre la salud establecidos, «para los cuales existen umbrales de exposición antes de que se produzcan los efectos. Sin embargo, puesto que hay factores de seguridad del orden de 50 entre los valores de umbral para efectos agudos y las limitaciones básicas, esta recomendación cubriría implícitamente posibles efectos a largo plazo en todo el intervalo de frecuencias».

En conclusión, pues, la actuación de las instituciones comunitarias tuvo lugar tras una revisión profunda de las publicaciones científicas a la vista de las cuales los resultados no confirmaban que la exposición a campos electromagnéticos de baja intensidad produzca ninguna consecuencia para la salud , tanto si se trataba de efectos térmicos como no térmicos (aunque respecto de estos últimos se admitiese la necesidad de ulteriores investigaciones). La Recomendación comunitaria de 1999 se basa, por ello, como ya ha quedado expuesto , a su vez, en las directrices de la Comisión Internacional de Protección contra las Radiaciones no Ionizantes, en las pruebas científicas disponibles en aquel momento y en el dictamen del Comité Director Científico de la Unión Europea.

OCTAVO Si la expuesta era la situación previa a la fecha de la Recomendación comunitaria de 1999, los informes ulteriores más completos que han sido aportados al ramo de prueba corroboran a posteriori que los valores fijados en la Recomendación y asumidos por el Real Decreto 1066/2001 [ RCL 2001 , 2415, 2597 y RCL 2002, 1033 , 1059 ] no se calcularon de modo inapropiado.

Particularmente relevante es, a estos efectos, el informe emitido por la Comisión Europea en cumplimiento de la invitación que le hiciera el Consejo para revisar y actualizar la Recomendación. En enero de 2001, como consecuencia de la creciente preocupación pública y política y anticipándose al proceso de revisión, la Dirección General de Sanidad y Protección de los Consumidores pidió al Comité Científico sobre Toxicidad, Ecotoxicidad y Medio Ambiente que presentara una actualización de la opinión previamente adoptada por el Comité Director Científico.

....Las conclusiones del Comité científico sobre Toxicidad, Ecotoxicidad y Medio Ambiente han establecido que, para radiofrecuencias, la información adicional de que se ha dispuesto sobre efectos carcinógenos y otros efectos no térmicos de las radiofrecuencias y frecuencias de radiación de microondas en los últimos años no justifica una revisión de los límites de exposición establecidos por la Comisión de acuerdo con las conclusiones del Comité Director Científico de 1998. El citado Comité científico ratificó , pues, la validez de los límites de exposición.

NOVENO Refiriéndonos ahora no ya al ámbito comunitario sino al interno, las mismas conclusiones, a posteriori, aparecen en el último informe realizado por el Ministerio de Sanidad y Consumo sobre la aplicación del Real Decreto 1066 /2001, de 28 de septiembre , a petición de esta Sala, aportado para mejor proveer. ....

En la primera de sus conclusiones se afirma que, «una vez revisada la abundante información científica publicada , este Comité de Expertos considera que no puede afirmarse que la exposición a CEM (campos electromagnéticos) dentro de los límites establecidos en la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea relativa a la exposición del público en general a CEM de 0 Hz a 300 GHz produzca efectos adversos para la salud humana. Por tanto, el Comité concluye que el cumplimiento de la citada Recomendación es suficiente para garantizar la protección de la población».

El mismo juicio aparece en los informes que las autoridades de otros Estados han solicitado y obtenido de comités científicos multidisciplinares, creados para pronunciarse sobre los efectos de las radiaciones no ionizantes. ....

DÉCIMO Estas conclusiones no han sido desvirtuadas por la recurrente en el proceso. En la demanda y en su escrito complementario se hacía bien la aportación, bien la transcripción parcial o bien la mera referencia a determinados documentos e informes adjuntos o citados. Se transcribía en ella una lista de estudios científicos «que indican efectos biológicos no-térmicos a niveles de exposición muy por debajo de aquellos en los que se producen efectos térmicos». ....

En el período de prueba comparecieron como peritos propuestos por la recurrente un Ingeniero Técnico de Telecomunicación, Don Alfredo, y un Doctor en Ciencias Biológicas y Licenciado en Medicina y Cirugía , Don Cornelio. Dado que el ámbito de conocimientos especializados del primero no se extiende a los problemas relativos a la salud humana, sólo la pericia del segundo puede ser tomada en consideración a los efectos que nos ocupan. El contenido de su informe se limita, en síntesis , a ratificar las afirmaciones suscritas en abril de 2002 bajo la rúbrica de «Declaración de Alcalá» por diversos especialistas españoles, a cuyo juicio las recomendaciones de la Comisión Internacional de Protección contra las Radiaciones No Ionizantes deberían ser revisadas por no tener suficientemente en cuenta todos los posibles efectos nocivos de la «contaminación electromagnética».

Sin mengua del debido respeto a la solvencia profesional de todos los autores citados, no puede olvidarse que el valor de las aportaciones de aquéllos debe ser contrastado con el del resto de intervinientes de la Comunidad científica internacional. De hecho, el Ministerio de Sanidad y Consumo replica a alguna de las citas de la demandante (por ejemplo, a la efectuada sobre la Conferencia de Salzburgo) destacando que no tienen reconocimiento de las organizaciones internacionales competentes, ni sus propuestas han sido aceptadas por la Comunidad científica ni se citan en las publicaciones de prestigio que someten sus artículos a evaluaciones independientes , careciendo de «competencia acreditada».

Por nuestra parte hemos de reconocer que la respuesta judicial es, en este caso, muy dependiente de las valoraciones científicas sobre los efectos de las emisiones en la salud humana, valoraciones que frente a lo que pudiera esperarse de un sector del conocimiento humano caracterizado por su rigor y objetividad, no siempre se manifiestan de manera concluyente. La limitación de los conocimientos científicos aplicados a unas tecnologías nuevas (así en el caso de los teléfonos móviles, no en cuanto a las demás emisiones radioeléctricas) y la constatación de controversias incluso radicales entre especialistas tienden, en principio , a generar un cierto grado de suspicacia sobre los riesgos asociados a aquéllas, especialmente si se contemplan desde la perspectiva del largo plazo.

Dicho esto, el contraste entre el material probatorio de la parte demandante y el respaldado por los informes procedentes de los organismos o entidades internacionales (muy especialmente de la Comisión Europea y de la Comisión Internacional de Protección contra las Radiaciones No Ionizantes) así como de los grupos de expertos y comités auspiciados por las autoridades sanitarias nacionales de los diferentes Estados, a todos los cuales hemos hecho referencia en los fundamentos jurídicos precedentes, nos lleva a dar preferencia a estos últimos. No podemos afirmar, a la vista de tales informes, que la conclusión uniforme que en ellos se establece (a saber , que deben mantenerse los límites o umbrales de protección sanitaria propuestos por la Recomendación comunitaria de 1999) haya sido fruto de una decisión improvisada, irreflexiva o imprudente.

UNDÉCIMO Estas últimas consideraciones enlazan con uno de los argumentos clave repetidos a lo largo de los fundamentos jurídicos de la demanda, el relativo a la supuesta «vulneración del principio de precaución o cautela» en que habría incurrido el Real Decreto 1066/2001 [ RCL 2001 , 2415, 2597 y RCL 2002, 1033, 1059 ] y, en la medida en que trae causa de ella, la Recomendación comunitaria de 1999.

El «principio de precaución» o de «cautela» como expresión positivizada en un documento jurídico del mayor rango aparece en el artículo 174.2 del Tratado CE ( RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695 ), a tenor del cual «la política de la comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado , teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva [...]». El principio no aparece en el Tratado, al menos directamente, en relación con la salud humana respecto de la cual las políticas y acciones comunitarias han de tender a garantizar «un alto nivel de protección», según el ya citado artículo 152.2 del mismo Tratado.

.... Aunque no es fácil, como ya hemos dicho, separar en la práctica los rasgos del principio de precaución para distinguirlo de otros cercanos a él (como pudieran ser los de protección o de «acción preventiva») , puede admitirse que aquél tiene su ámbito propio de aplicación cuando se han detectado los efectos potencialmente peligrosos derivados de un fenómeno, de un producto o de un proceso respecto de los cuales la evaluación científica de sus riesgos no ha llegado a obtener conclusiones dotadas de certeza.

...Idéntico enfoque, más restringido de lo que sugiere la demanda, está presente en la jurisprudencia comunitaria a partir de las Sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 1988 ( asuntos C-157/96, «National Farmers'Union» y C-180/96, Reino Unido/Comisión) en las que se pronunció sobre la validez de la Decisión 96/239/ CE ( LCEur 1996, 661 ) y la aplicación a aquellos supuestos del principio de precaución. El Tribunal de justicia, tras reconocer que en el momento en que se aprobó la citada Decisión existía una gran incertidumbre en cuanto a los riesgos para la salud que suponían los animales vivos , la carne de vacuno o los productos derivados procedentes del Reino Unido, declaró que, según lo previsto en el artículo 174 del Tratado CE ( RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695 ), debía admitirse que «cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las Instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos».

Sentencias ulteriores del Tribunal de Justicia (por citar sólo las de 22 de mayo de 2003 ( TJCE 2003, 154), Francia/Comisión , asunto C-393/01; de 1 de abril de 2004 ( TJCE 2004, 86), Bellio, asunto C-286/2002, ambas también relativas a medidas de cautela contra las encefalopatías espongiformes; de 9 de septiembre de 2003 ( TJCE 2003, 246) , Monsanto , C-236/01 y de 23 de septiembre de 2003 ( TJCE 2003 , 280 ), Comisión Dinamarca, asunto C.192/2001, ambas relativas a medidas de protección y cláusulas de salvaguardia en relación con la comercialización de productos alimenticios, medidas sobre las que también versan las Sentencias de 5 de febrero de 2004 ( TJCE 2004, 32), Comisión/Francia, asunto C-24/00, y Greenham ( TJCE 2004 , 30), asunto Convenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO/01 ) no han hecho sino insistir en la virtualidad del principio de precaución como fundamento para validar determinadas medidas restrictivas que afectan a la libertad de circulación de productos.

DUODÉCIMO Entendido en el sentido restringido que acabamos de considerar, el principio de precaución o cautela no resulta vulnerado por el Real Decreto 1066 /2001, pues no se ha demostrado que exista una de aquellas situaciones «específicas» de crisis que aconsejen la suspensión del régimen general mediante el cual se han impuesto límites reglamentarios a la exposición de las personas a campos electromagnéticos. Si, en una hipótesis de futuro, se acreditara la presencia de efectos no previstos que implicaran graves riesgos para la salud no conocidos hasta entonces, cuya etiología no estuviera suficientemente clara, el principio de precaución entraría en juego para , ante la situación de falta de certeza científica, legitimar medidas que excepcionaran la aplicación del citado régimen general. No es este, sin embargo, el caso de autos.

Pero tampoco desde la perspectiva, más general, del enfoque precautorio como criterio inspirador de la normativa sectorial puede decirse que el Real Decreto 1066/2001 ( RCL 2001, 2415 , 2597 y RCL 2002, 1033, 1059 ) lo vulnere. No hay ningún inconveniente en admitir que aquel enfoque se aplica no sólo a la protección general del medio ambiente sino también a la salud pública. De hecho, el artículo 7 del Reglamento que el Real Decreto 1066 /2001 aprueba se refiere expresa y nominalmente al «principio de precaución» como pauta para adaptar al progreso científico, en una ulterior actualización, los límites de exposición previstos en el anexo II. Ello significa tanto como reconocer implícitamente que el tan citado principio fue tomado en consideración también en la elaboración inicial del anexo, esto es , al regular las condiciones bajo las cuales es admisible la exposición de las personas, en general, a campos electromagnéticos.

El principio de precaución desde esta perspectiva exige que en los procesos de elaboración de las normas que afecten a los sectores respectivos los poderes públicos titulares de los poderes de configuración normativa evalúen los riesgos, los califiquen en función de su intensidad y, ponderando simultáneamente la utilidad general de los productos en cuestión y su seguridad, asuman la responsabilidad final de decidir cuál es el nivel de riesgo que la sociedad haya de asumir.

Al legislador o a la administración les es exigible, en nombre de aquel principio , la labor de identificación y evaluación de los riesgos acudiendo a fuentes objetivas en el seno de un proceso de elaboración normativa caracterizado por su transparencia y su apertura a todas las opiniones seriamente fundadas. Concluso éste, la libertad de configuración normativa y el grado de discrecionalidad inherente a la potestad reglamentaria no pueden ser ignorados.

Estas consideraciones son igualmente aplicables cuando la adopción de las normas por parte de los poderes públicos se ha de hacer en ámbitos en los que existe un cierto grado de falta de certeza inherente a toda controversia científica: la libertad de apreciación de los titulares de las potestades normativas si bien tiene, en estos casos, un límite en la medida en que su actuación ha de «garantizar un alto nivel de protección» de la salud humana, no puede quedar paralizada por el mero hecho, frecuente, de que exista una cierta controversia entre especialistas de un mismo sector o de sectores diferentes , máxime cuando los beneficios potenciales de los productos correspondientes son indudables.

El principio de precaución como inspirador de las normas implicará en semejantes casos que los poderes públicos, contando con la ayuda de los organismos especializados, habrán de tomar en consideración las evaluaciones científicas más solventes y respaldadas o que gocen del «consenso de los comités científicos nacionales e internacionales» y de las más importantes organizaciones bien de ámbito internacional general, como la Organización Mundial de la Salud, bien de ámbito específico, como sucede en este caso con la Comisión Internacional de Protección contra las Radiaciones No Ionizantes. Cuando el juicio de unos y otras implique un reconocimiento mayoritario sobre la ausencia de riesgos y efectos nocivos de un determinado producto o fenómeno (en este caso, las emisiones asociadas a campos radioeléctricos) la aceptación de sus conclusiones, precedida de un proceso abierto en el que tengan posibilidad de intervenir los diferentes actores con intereses propios , debe reputarse ajustada a las exigencias de aquel principio.

La aplicación del principio de cautela implicará además que cuando, aun amparados en la opinión científicamente predominante y más solvente, los poderes públicos no puedan desconocer la existencia de otras opiniones fundadas acerca de la falta de certeza sobre los efectos potencialmente nocivos de determinados productos o fenómenos, según las cuales precisamente esta incertidumbre sólo puede ser superada después de un período de evaluación dilatado (en algunos casos decenas de años), la decisión final deje abierta la posibilidad de su revisión y asegure mecanismos de supervisión y actualización periódicos.

Dicha decisión puede, pues, legítimamente ser adoptada sobre la cuádruple base de: a) un previo proceso de estudio y análisis rigurosos en el plano científico , b) el acogimiento de las tesis científicamente prevalentes, c) la existencia de razones serias de interés general que aconsejen no impedir la difusión del producto correspondiente y d) las previsiones revisoras y actualizadoras de los límites de seguridad mínimos que se estimen pertinentes cuando la labor de verificación absoluta de los riesgos no probados, o muy insuficientemente detectados, requiera ulteriores años de investigación y comprobación científica tanto en sus comPonentes clínicos y de laboratorio como en su dimensión epidemiológica.

DECIMOTERCERO En el caso de autos todas estas condiciones aparecen cumplidas.....

Finalmente, las exigencias de cautela están presente en otras medidas que tanto la Recomendación comunitaria, en su ámbito propio, como el Real Decreto 1066 /2001 en el suyo consideran necesarias. No se trata, pues , de una cuestión cerrada que deba entenderse fijada de modo inalterable, sino más bien de una referencia normativa susceptible de modificación y, aún más , sujeta a escrutinio constante promovido por las propias autoridades públicas.

....En el marco nacional, el artículo 7 del Real decreto 1066 /2001 dispone que en función de la «evidencia científica disponible» y de la información facilitada por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, el Ministerio de Sanidad y Consumo , en coordinación con las Comunidades Autónomas, evaluará los riesgos sanitarios potenciales de la exposición del público en general a las emisiones radioeléctricas y que «adaptará al progreso científico el anexo II, teniendo en cuenta el principio de precaución y las evaluaciones realizadas por las organizaciones nacionales e internacionales competentes». Los informes aportados para mejor proveer, procedentes del citado Ministerio, revelan que se lleva a cabo la labor de supervisión y análisis ulterior que el Real Decreto 1066 /2001 exige y que la prudencia aconseja.

DECIMOCUARTO Por último, y aun cuando no se trata ya del problema de fijación en abstracto de los niveles mínimos sino de su efectivo cumplimiento en unas de las instalaciones que más inquietud social han suscitado (las estaciones base o antenas de telefonía móvil) , no pueden dejar de reseñarse la existencia de sucesivos informes sobre la exposición al público, realizados oficialmente por la Administración del Estado y puestos a disposición de todos los interesados.....

DECIMOQUINTO Las consideraciones precedentes, hechas en los fundamentos jurídicos sexto a decimocuarto, conducen a la desestimación de la demanda también en cuanto a los argumentos relativos a la vulneración del principio de precaución o cautela y a la fijación de los límites a las emisiones. Rechazados tales argumentos, ninguna base sólida existe para afirmar que se hayan vulnerado ni los Derechos fundamentales a los que se refiere la demanda ni la doctrina sobre inmisiones fijada en las Sentencias por ella citadas, Derechos y Sentencias referenciados en la síntesis que de aquel escrito procesal hicimos en el fundamento jurídico tercero de ésta."

Que los órganos jurisdiccionales civiles hayan podido llegar en algún caso a conclusiones diferentes, aparte de que no vincula a los órganos de este orden , se puede deber a que dichos órganos tratan de relaciones privadas; y en este caso se está evaluando la conformidad a Derecho de una autorización reglada.

DECIMOQUINTO. En cuanto a que el proyecto no se ajusta a lo realmente ejecutado y que la autorización es posterior a la ejecución de la obra, lo cierto es que, como bien dice el demandado , una cosa es autorizar la instalación y aprobar el proyecto y otra distinta la verificación del ajuste al proyecto de lo ejecutado, art 132 RD 1955/00. Lo segundo no prejuzga la legalidad de lo primero . Nada impide una legalización ex post facto de las instalaciones.

Y en cuanto a que lo ejecutado no se ajustaría al proyecto, la única diferencia, según reconoce el perito , es que se habría pedido autorización para una instalación que no es cerrada sino susceptible de generar una salida de nueva línea eléctrica (folios 39 y 47; si bien al folio cinco se menciona un S 222 C); mientras que lo realmente ejecutado es un proyecto con la misma potencia y número de transformadores pero que es un anillo cerrado que no permite esa derivación. Con independencia de que, como se ha visto, aquí se enjuicia sólo la autorización y el proyecto , y no lo ejecutado, no parece que esto último suponga una manifiesta desviación de lo proyectado.

En suma, la sala no advierte infracción alguna de los arts. 131 y 132 del RD 1955/00 .

DECIMOSEXTO. Sólo queda por examinar el alegato relativo a que no se contendría un plan de necesidades. Lo cierto sin embargo es que no se señala en qué consiste el contenido de ese plan de necesidades; a lo que es de añadir que claramente el propio perito indica que se trataría de dar servicio a unas 200 viviendas, es decir más o menos el equivalente a una manzana; por lo que siendo como se trata de una zona urbana, lo solicitado no resulta excesivo.

En suma, que en este concreto caso no se haya acompañado un plan detallado de necesidades, tratándose de una zona urbana y siendo la potencia para unas 200 viviendas, a lo sumo constituiría una irregularidad no invalidante. Más bien este tipo de programas están pensados para los casos en que el CT va a abastecer un sector de suelo urbanizable, pero no tiene sentido cuando estamos hablando de dar servicio a unas cuantas viviendas en suelo urbano.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo presentado por DOÑA Noemi, DOÑA María Dolores Y DOÑA Caridad, representadas por el procurador DOÑA CRISTINA CAMPOS GOMEZ , contra DIRECCION GENERAL DE LA ENERGIA, que comparece mediante el ABOGADO DE LA GENERALIDAD, EN RELACIÓN CON DESESTIMACIÓN presunta de recurso formulado el 23 de febrero de 2005 y contra desestimación presunta de recurso formulado contra resolución de 22 de diciembre de 2004. SIN COSTAS

A SU TIEMPO, Y CON CERTIFICACION LITERAL DE ESTA SENTENCIA, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE A SU CENTRO DE PROCEDENCIA

ASI LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.