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Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 665/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 634/2018 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO
Nº de sentencia: 665/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100599
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8991
Núm. Roj: STSJ M 8991:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 22 de julio de 2021.
Ha sido parte demandada la
Antecedentes
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Don Segismundo falleció el día 18 de octubre de 2018, esto es, escasos días después de la fecha en la que fue dictada la resolución de 5 de octubre de 2018.
Contra la citada resolución de 5 de octubre de 2018 interponen recurso contencioso-administrativo don Carlos Daniel, doña Teresa, doña Valle, y doña Zaida (padres, mujer y hermana de don Segismundo), en el cual interesan la estimación del recurso y que se declare el retraso en el diagnóstico del Sarcoma de Ewing, así como el retraso en la instauración de tratamiento, que consideran, tuvo una incidencia causal en el fallecimiento.
Expresan los actores en su demanda que '
En el quinto de los fundamentos fácticos de la demanda determinan los actuales las cuantías, así como los conceptos indemnizatorios solicitados, en los siguientes términos:
'...a su fallecimiento don Segismundo estaba casado. Es por ello que en la actualidad, la acción de reclamación de los daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica la ejercitan como herederos y perjudicados, tanto su viuda doña Valle como sus padres don Carlos Daniel y doña Teresa, y su hermana doña Zaida.
Todo ello suma la cantidad de 289.439,09€ en concepto de indemnización derivada del fallecimiento de don Segismundo.'
Considera que, habiéndose producido el fallecimiento de don Segismundo, la demanda interpuesta por sus padres, hermana y viuda, sucediendo en la acción emprendida por aquél, en lo que se refiere a perjuicios por secuelas, perjuicio por lesiones temporales y perjuicio patrimonial, viene a dar continuidad a la reclamación administrativa formulada por el paciente, pero, a la par, introduce en demanda una nueva acción no planteada ante la Administración Pública, relativa a la indemnización a los perjudicados por el daño moral asociado al fallecimiento de don Segismundo, pretensión que considera excede del ámbito de la reclamación formulada a la Administración y que, por tanto, incurriría en desviación procesal.
Expresa el letrado de la Comunidad de Madrid en su escrito de oposición al recurso que al haberse entablado la acción de reclamación patrimonial por el paciente, en vida del mismo, el eventual derecho que pudiera corresponderle se patrimonializa y se transmite a los herederos.
Pero, considera, sin embargo, que esa situación es totalmente ajena a los perjuicios que los herederos entienden como propios, que son los daños morales derivados del fallecimiento, los cuales no fueron reclamados en la vía administrativa, por lo que concurriria una falta de agotamiento de la vía previa administrativa, íntimamente unida a la desviación entre lo planteado ante la Administración y lo introducido intempestivamente en la demanda, lo que solo puede suponer la inadmisión de la acción relativa a la indemnización del daño moral a familiares derivado del fallecimiento al no haberse reclamado previamente en sede administrativa.
Por lo que respecta al fondo del asunto, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación de la demanda porque la atención sanitaria prestada al paciente fue en todo momento correcta y no concurren los requisitos precisos para apreciar una infracción de la lex artis que pudiera generar el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de esta Administración Sanitaria.
Cita en su escrito de contestación el informe de la Inspección Médica, que consta en los folios 1114 y siguientes del expediente administrativo, informe que fue posteriormente ratificado tal y como consta en los folios 1166 y siguientes del expediente administrativo.
Pone de manifiesto en su escrito de contestación, en oposición a la afirmación del interesado afirmando que en marzo de 2011 ya presentaba síntomas y que se le tenía que haber hecho una biopsia, que el único documento que aparece en la historia clínica, que aporta el reclamante, es una radiografía de tórax '
También pone de manifiesto en su escrito de oposición que no consta en el expediente ninguna otra asistencia por dolor en la pierna derecha hasta agosto de 2011, cuando se le hace una radiografía del fémur a petición del Centro de Salud, en la que se evidenció una '
En relación con la asistencia prestada al paciente por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón pone de manifiesto que solo aparece que fue atendido por el Servicio de Urgencias el día 27 de noviembre de 2011 por un 'accidente casual' al presentar dolor en pierna derecha 'tras traumatismo directo en béisbol' que, tras pautar tratamiento, indicó revisión por su médico de Atención Primaria en 7 días.
Lo mismo indica de la atención dispensada al paciente por el Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias el día 6 de mayo de 2012, cuando acudió por 'trauma en tobillo izquierdo' por dolor tras traumatismo directo, pautandose tratamiento e indicando control por Atención Primaria, al que el paciente acudió por dolor en la pierna los días 7 de mayo y 1 de junio de 2012.
También pone de manifiesto que el día 6 de julio de 2012 el paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias por haber sufrido 'traumatismo directo sobre pierna derecha', refiriendo en este caso el paciente un accidente similar, tal y como consta en la historia clínica. En dicho momento se acordó citar al paciente en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de Área con TAC que informó hematoma con osificación parcial.
Considera que no hubo pasividad por parte de los servicios sanitarios, porque en octubre de 2012 se realizó resonancia para comparar el derrame con la previa del 10 de agosto de 2011 y, al observar un discreto crecimiento de tamaño, se derivó al paciente el 31 de octubre de 2012 al comité de tumores que realizó la biopsia el día 12 de diciembre de 2012, por lo que la asistencia dispensada que se ajustó en todo momento a la los síntomas clínicos que presentaba el paciente habiéndose prestado una atención rigurosa y completa, con la realización constante de pruebas diagnósticas, que impide apreciar una falta de medios o un retraso de tratamiento o diagnóstico.
Considera que no concurren los requisitos exigidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que falta el nexo de causalidad entre los hallazgos encontrados en la radiografía de agosto de 2011 y TAC de 10 de agosto de 2011 con el sarcoma de Ewing, y que la actuación de los diferentes profesionales que atendieron al paciente se ajustaron en su actuar a las exigencias de la buena praxis, por lo que el daño sufrido por el paciente no puede ser tildado de antijurídico, al haberse respetado la lex artis.
Considera que la actora
En relación con las cuantías reclamadas considera que son excesivas. Por otra parte, entiende
Considera que la cuantía solicitada en concepto de indemnización no tiene en consideración, en el momento de cuantificar la indemnización que se estaría ante una supuesta pérdida de oportunidad, y, en ningún caso, es posible solicitar una indemnización por el daño íntegramente, puesto que, en el caso contrario, se estaría reconociendo que el profesional médico hubiera sido el responsable directo de la enfermedad y, en su caso, del fallecimiento, cuando era probable que el desenlace hubiera sido, en todo caso, el mismo.
Asimismo, se opone al reconocimiento de abono de intereses que se solicita citando lo establecido en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro que, de acuerdo con el apartado 8 de dicho precepto, eximen de mora al Asegurador: no procede la imposición de interés del art. 20 LCS, al concurrir causa justificada para no abonar indemnización.
En función de la naturaleza fundamentalmente revisora atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los actos administrativos está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración que, en consecuencia, no se ha pronunciado sobre las mismas.
No se trata, sin embargo, en el caso ha realizado, de negar legitimación a los actores para estar y conducir el presente procedimiento pues, como expresamente se reconoce por la administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, con cita de la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de julio de 2013, dictada en el procedimiento 401/2011, se reconoce que el ejercicio de la acción se fundamenta en un derecho que tiene naturaleza patrimonial y es plenamente transmisible a los herederos.
Por tanto, no siendo negada su legitimación y teniendo en cuenta que la concreta crítica que se realiza bajo el ámbito de la alega desviación procesal, se refiere a determinadas cuantías y conceptos indemnizatorios solicitados por los actores, en comparación con las cuantías y conceptos referidos por el paciente, don Segismundo, en su reclamación administrativa (hemos de decir que estaba referida a un montante económico total superior que el ahora solicitado), lo cual no supone una variación de la pretensión ejercitada como consecuencia de la sucesión mortis causa, por lo que no procede su estimación.
Hemos de traer a colación la reciente STS de 28/01/2021 (RC 5982/2019) que, en relación con la desviación procesal en el ámbito de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas, ha declarado que reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede ésta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal, y la Sala Tercera explica las razones por las que en el caso que analiza no hay nueva pretensión, sobre la base de que los hechos y la causa de pedir sean los mismos.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que '
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que '
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándonos en el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda, así como en el escrito de conclusiones, los aspectos en los que los actores consideran que se ha producido una actuación ajena a la buena praxis, aspectos que vienen referidos al retraso diagnóstico respecto del sarcoma de Ewing, que considera pudo haber sido diagnosticado mucho tiempo antes de la fecha en la que se realizó; consideran que cuando se alcanzó el diagnóstico el tumor se encontraba en una fase muy avanzada siendo su pronóstico claramente peor que si se hubiera realizado con anterioridad.
En el escrito de conclusiones, de manera sintética, expresan que no se realizó en el momento inicial un diagnóstico diferencial respecto del diagnóstico inicial '
Consideran los actores que la historia clínica permite comprobar cuál fue la praxis médica llevada a cabo y la relación causa efecto entre la demora en el diagnóstico y el mortal desenlace, cuestiones que han quedado claramente examinadas y comprobadas a través del informe pericial elaborado a su instancia por el equipo de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense, ratificado en la fase de prueba.
Por el contrario, consideran que
Dichos doctores expresan en el informe que el documento está supervisado por la Escuela de Medicina Legal y Forense de Madrid, y que el objeto del mismo, que se les ha solicitado, es la '
El citado informe constituye un exhaustivo análisis del caso en relación con los distintos aspectos de la pericia solicitada.
Contiene el informe las siguientes CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES:
Expresa el Dr. Epifanio que el objeto del informe consiste en
Las conclusiones que el citado perito expresa en el informe son las siguientes:
Contiene el informe elaborado por el doctor don Epifanio datos en relación con las actuaciones practicadas, y, así,
- que se trata de un varón de 21 años, deportista, que es atendido por dolor en tibia derecha tras traumatismo en 2010.
- Que según la historia clínica el paciente ha presentado traumatismos repetidos, lo que considera siempre orientará a procesos traumáticos (hematomas), y no tanto a infecciones o tumores, que no responden habitualmente a etiología traumática.
- Que cuando la radiografía que fue realizada paciente reflejó irregularidad de la cortical se decidió realizar el paciente tanto un TC y una RM, los cuales fueron realizados en el mes de agosto del año 2011, siendo el resultado de ambas pruebas de compatibilidad con un hematoma perióstico, y asimismo de compatibilidad con la clínica traumática del paciente. Por ello considera que lo más adecuado era plantear reposo, hielo y antiinflamatorios, tal y como se realizó en este caso (Hospital Príncipe de Asturias), y, por ello, también concluye que la actuación fue impecable pues no se escatimaron pruebas materiales y se correlacionan con la clínica traumática del paciente.
- El hematoma no necesita seguimiento salvo empeoramiento o nueva sintomatología, y menos cuando el paciente sufrió un traumatismo claramente compatible con las pruebas de imagen.
- En relación al bultoma que el paciente presentaba resalta que siempre se ha achacado a los múltiples traumatismos sobre dicha zona que el paciente ha sufrido, que hace claramente compatible el diagnóstico de un bulto con el hematoma, mas aun cuando las dos pruebas de imagen no invasiva (TC y RM) apuntaban en dicha dirección.
- El paciente fue estudiado adecuadamente, teniendo en cuenta la historia clínica del mismo, y los resultados de las pruebas de imagen en dicho momento, y pone de manifiesto que las imágenes no solo indican una neoformación maligna, sino también procesos como un hematoma perióstico o una osteomielitis.
- Que no consta en la historia clínica que el paciente hubiera referido en algún momento pérdida de peso que pudiera sugerir clínica tumoral, por lo que si las pruebas de imagen concluyen que se trata de un hematoma subperióstico y el paciente ha recibido traumatismos sobre dicha zona, no está justificada la biopsia en dicho momento.
- Para la realización de una gammagrafía, prueba ionizante (tiene radiación), se debe tener una sospecha diagnóstica distinta del hematoma habida cuenta de que se trata de una prueba para el estudio de extensión que tiene sentido ante la sospecha de un tumor primario o metastásico.
- El paciente sufre un nuevo traumatismo en la misma pierna en noviembre del mismo año, relacionándose siempre los hematomas sufridos por el paciente con traumatismo, y pueden tardar meses en resolverse, sobre todo cuanto ocurre, como es el caso, en los que el paciente ha sufrido traumatismos en la misma zona previamente traumatizada.
- En julio de 2012 el paciente acude de nuevo a urgencias por nuevo traumatismo sobre la zona, realizando una baterías de pruebas incluyendo nuevas radiografías y TC que vuelven a ser compatibles con un hematoma con osificación y con la clínica, por lo que es completamente lógico que se diagnosticara de hematoma con osificación.
- El paciente estuvo seguido muy de cerca y se realizaron numerosos pruebas, que fueron repetidas en cada una de las ocasiones, descartando desatención alguna del paciente: se solicitaron varios TC, RM y radiografías, correlacionándolos con la clínica de traumatismos repetidos del paciente, por lo que entendemos que la causa del dolor fue exhaustivamente investigada.
- A posteriori, claramente, hubiera sido necesaria una biopsia. Una biopsia es un procedimiento invasivo, y se puede contaminar el trayecto de la misma y la zona biopsiada, produciendo una infección (del hematoma) e incluso una osteomielitis, por lo que no se pueden indicar biopsias de manera indiscriminada, menos aun en un caso, cuya clínica de traumatismos, TC y RM eran compatibles con un hematoma.
- En octubre de 2012 se repiten radiografías de control, objetivando crecimiento de la tumoración
- El 31 de octubre de 2012 se le realiza una RM de la tibia distal derecha de control, que muestra un discreto crecimiento de la tumoración quística politabicada perióstica, motivo por lo que el paciente es estudiado en el comité de tumores, quien decide la realización de una biopsia de la lesión (diciembre 2012).
- Si el paciente hubiera presentado dolor sin antecedente traumático, pérdida de peso, anorexia o una tumoración con rápido crecimiento entendemos que hubiera procedido una biopsia más precoz, pero en este caso, no fue hasta que no se evidenció los cambios y el crecimiento de la lesión en las nuevas pruebas de imagen cuando se planteó la biopsia, no sin antes discutirlo en el comité de tumores, que refleja nuevamente el interés por el manejo óptimo del paciente. Dados los resultados de la biopsia, el paciente fue trasladado al Hospital La Paz, centro de referencia en este tipo de lesiones, donde se confirmó el diagnostico de sarcoma de Ewing, empleándose el protocolo adecuado para su manejo.
La inspección sanitaria concluye en su informe de 18 de julio de 2016 '
Dicha conclusión está precedida de determinadas consideraciones médicas que responden al siguiente tenor literal:
'
También recoge en su texto el indicado informe de la inspección sanitaria una referencia sintética a las actuaciones practicadas según se deriva de los datos de la historia clínica:
- en agosto de 2011 fue realizada una RM de tibia derecha como complemento de una Rx simple, detallándose tumoración que se palpa y está íntimamente adherida al periostio y se localiza circunferencialmente en el componente interno de la tibia, siendo el hallazgo compatible con hematoma subperióstico en tercio distal de tibia derecha, recomendando hacer un TAC, el cual se realizó y arrojó la misma impresión de hematoma subperióstico.
- El día 27 de noviembre de 2011, el paciente sufre un traumatismo en pierna derecha con diagnóstico de contusión.
- El día 6 de mayo de 2012, el paciente acude por traumatismo en tobillo izquierdo tras traumatismo directo, indicando hielo y antiinflamatorios.
- El día 6 de julio de 2012 el paciente acude de nuevo a Urgencias por traumatismo directo en pierna derecha y refiere que hace dos años tuvo un traumatismo previo. Consta anotado que tras el traumatismo de hace tres años, tiene una tumoración que no ha disminuido de tamaño pero que se inflama cuando hace deporte. En la exploración se comprueba edema y dolor a la palpación, y movilidad dolorosa del tobillo. Se realiza una radiografía que no detecta signos de patología ósea aguda, y se realiza TAC de miembro inferior derecho que concluye hematoma con osificación parcial. Si bien el paciente fue dado de alta con el diagnóstico principal de contusión y con el diagnóstico secundario de lesión ósea a estudio, constando CITAR en COT de Área.
- El día 16 de octubre de 2012 se realiza el paciente una RM para compararla con la existente del año 2011, observando que la lesión ha crecido de tamaño aunque no se objetivan signos de agresividad, siendo derivado el paciente al comité de tumores, con el diagnóstico de Discreto crecimiento de tumoración quistica politabicada perióstica.
- Con fecha 12 de diciembre de 2012 se realiza la toma para la biopsia por decisión del Comité de Tumores a finales de noviembre de 2012, sospechando en enero de 2013 la existencia de tumor tipo Ewing, Osteosarcoma o Linfoma, por lo que es derivado al Hospital de la Paz, al ser el hospital de referencia.
- En el hospital de la Paz confirmaron que era un Sarcoma de Ewing y a través de RM, identificaron un crecimiento importante de la masa de partes blandas que bordea a la cortical tibial anterointerna y posterior, afectando al compartimento profundo muscular, a zona medial del soleo con extensión por el tabique intermuscular transverso a los músculos flexor largo de los dedos. Se repitió el TAC T-A antes de iniciar la quimioterapia identificándose nódulos milimétricos pulmonares en ambos hemitórax, recibiendo 4 ciclos antes de la cirugía. Fue intervenido el 8 de junio de 2013.
Sostiene la parte actora que el diagnóstico realizado en dicho momento resulta claramente tardío habida cuenta de que pudo haberse realizado en un momento notablemente anterior a dicha fecha, al menos, en agosto del año 2011 cuando le fue realizado paciente una RM de tibia derecha como complemento de una Rx simple, habiéndose podido apreciar tumoración que se palpa y está íntimamente adherida al periostio y se localiza circunferencialmente en el componente interno de la tibia. Considera la parte actora que debió de realizarse en dicho momento un diagnóstico diferencial en lugar de conformarse con el diagnóstico de hallazgo compatible con hematoma subperióstico en tercio distal de tibia derecha. Sostiene dicha parte que si en aquel momento se hubiera realizado biopsia hubiera podido alcanzarse un acertado diagnóstico que hubiera permitido pautar e instaurar el tratamiento adecuado y hubiera podido evitar la gravedad de la enfermedad en el momento en el que fue diagnosticada, así como su pronóstico y, en definitiva, el fallecimiento del paciente en la fecha en la que se produjo.
Como ha quedado expuesto la parte actora apoya, en esencia, su afirmación de mala praxis por retraso en el diagnóstico y por no haberse empleado los medios diagnósticos que resultaban indicados, en el informe pericial elaborado colegiadamente por los peritos de su elección, informe en el que, además de valorar el daño causado como consecuencia de la demora en el diagnóstico, se valora la práctica médica.
Pone de manifiesto dicho informe que al paciente se le diagnosticó en diciembre de 2012 un Sarcoma de Ewing en la tibia, y que en el momento del diagnóstico definitivo el paciente presentaba metástasis pulmonares, presentando una estadificación tumoral de estadio IV-B, el más alto dentro de la escala de estadificación.
El informe pericial presentado por la parte actora pone en contraste dicho dato diagnóstico y temporal con el dato constatado en la historia clínica según el cual el paciente había consultado por primera vez, por dolor en la pierna, en agosto de 2011.
También pone de relieve que en agosto de 2011 se realizaron al paciente diversas pruebas, inicialmente una radiografía y en atención al resultado de la misma, y para 'afinar el diagnóstico de probable hematoma perióstico', también se realizó RM y TC.
A pesar de que dicho informe expresa que la realización de dicha batería de pruebas tuvo por objetivo
Por ello, al no haber existido un diagnóstico de certeza o un seguimiento posterior de la evolución de la tumoración, considera que se ha contribuido a un diagnóstico tardío que empeoró el pronóstico vital del pacienteue al aumentar la probabilidad de presencia de metástasis y un tumor más grande en el momento del diagnóstico, lo que aumenta su complejidad quirúrgica y de probabilidad de déficit o secuelas.
Según dicho informe, a pesar de las sucesivas ocasiones en las que el paciente acudió a urgencias de forma periódica por dolor, se produjo una demora en el estudio de la lesión desde que, en agosto de 2011, se documentó por primera vez la existencia de una lesión con reacción perióstica, hasta julio de 2012, esto es, un retraso en el diagnóstico e inicio de tratamiento de al menos 16 meses.
Dicha opinión no ha sido compartida por el segundo de los informes periciales a los que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho.
Tampoco apreciamos que la opinión expresada en el informe pericial aportado por los actores esté en consonancia con el informe técnico de inspección sanitaria, documento incorporado al expediente administrativo.
Sin embargo hemos de expresar que el informe aportado por la parte actora no aclara, en nuestra opinión, algunas de las cuestiones fundamentales en el devenir de los hechos, cuestiones que vienen referidas, fundamentalmente, a los siguientes aspectos: en primer lugar, el contexto en el que se producen las sucesivas ocasiones en las que el paciente acudió al servicio de urgencias como consecuencia de haber sufrido un traumatismo en la pierna; y, en segundo lugar, se echa de menos una mayor precisión a la hora de determinar cuáles son las concretas pruebas, además de las practicadas en cada una de dichas ocasiones, que debieron de ser empleadas con finalidad diagnóstica y de realización del diagnóstico diferencial.
A pesar de que el informe pericial aportado por la parte actora, en la quinta de sus conclusiones generales, se refiere a la importancia de realizar un diagnóstico diferencial a través de la realización de pruebas complementarias, es lo cierto que no indica cuales debieron de ser esas pruebas complementarias que necesariamente hubieron de ser empleadas en aquel momento, esto es, en agosto de 2011.
Por otra parte, aun cuando el informe se refiere a la realización de una biopsia para obtener un diagnóstico definitivo, es lo cierto que no se afirma en el informe que se hubiera debido de realizar una biopsia pues simplemente afirma que
Finalmente, hemos de hacer referencia a la falta de valoracion en el citado informe de de la incidencia que al respecto del diagnóstico se cuestiona, los motivos de consulta del paciente en las ocasiones en las que acudió, y fue atendido, por el servicio de urgencias; así como también se echa de menos un análisis y valoración del resultado de las pruebas que le fueron practicadas al paciente y de la clínica que el paciente presentaba. Esto es, echamos de menos una más precisa valoracion de dichas cuestiones respecto de la incidencia que pudieran tener en el diagnóstico efectuado, la valoracion de la exploración del paciente que se efectuó en cada momento así como de la clínica que el paciente presentaba en cada uno de dichos momentos.
Destacamos, por el contrario, que tanto el informe pericial aportado por la codemandada, como el informe técnico de la inspección sanitaria, ponen de manifiesto la importancia de la compatibilidad de la clínica que presentaba el paciente con los hallazgos encontrados a través de las pruebas que, sucesivamente, fueron empleadas, y, además, que el contexto en el cual se produjeron las sucesivas visitas del paciente a urgencias fueron como consecuencia de traumatismos sufridos por el paciente en el ejercicio de una actividad deportiva profesional.
Así, en concreto, se nos dice en dichos informes que el diagnóstico inicial del paciente no solamente tuvo en cuenta su clínica sino también las pruebas de imagen que se realizaron, y que el proceso diagnóstico fue guiado por la clínica del paciente, quien refería traumatismos repetidos, lo cual no significó que no se repitieran las pruebas de imagen para valorar la ausencia de crecimiento de la lesión, crecimiento que, cuando fue evidente, orientó el diagnóstico hacia una posible etiología tumoral, momento en el que se acordó la realización de una biopsia tal y como indica la literatura médica.
No se trata de afirmar que hubiera sido imposible alcanzar el diagnóstico de Sarcoma de Ewing en una fecha anterior a la fecha en la que tuvo lugar, sino que se trata de analizar la práctica médica con criterios objetivos en atención a los datos que reflejan lo que acontecía en cada momento en el que tuvieron lugar cada una de las asistencias prestadas al paciente, en las cuales consideramos que no se escatimaron medios diagnósticos y que el paciente fue explorado y atendido en atención a los motivos de consulta y sintomatología que presentaba.
En este sentido hemos de recordar que el informe pericial elaborado por el Dr. Epifanio expresa que el diagnóstico definitivo de tumor de Ewing se establece mediante biopsia y que en la actualidad se considera que el tratamiento de elección de estos tumores es la resección quirúrgica asociada a quimioterapia neoadyuvante, pudiendo asociarse radioterapia siempre que no se consigue una resección amplia.
También expresa, que '
Dicho perito informa que los hematomas subperiósticos pueden confundirse en ocasiones con tumores óseos, fundamentalmente con sarcomas (Osteosarcoma y sarcoma de Ewing) e infecciones óseas (osteomielitis), y que para su diferenciacion es fundamental la clínica, pues en el hematoma siempre ha de existir un antecedente traumático, muchas veces ausente en los procesos tumorales o infecciosos. El hematoma suele aumentar inicialmente de tamaño, pero tiende a resolverse con el tiempo, al contrario que los tumores e infecciones, que tienden a la progresión. Los hematomas pueden dar fiebre pero no suelen dar síntomas constitucionales tan marcados como los tumores o infecciones (pérdida de peso, astenia, anorexia). El diagnóstico definitivo se realiza con una biopsia.
Explica dicho perito que en este caso se trataba de un paciente con claros antecedentes traumáticos en los que todas las pruebas de imagen (Rx, TC, RM), junto con la clínica, concordaban claramente con un hematoma subperióstico, por lo que la decisión de seguir la evolución de la lesión ha resultado más indicada sobre todo teniendo en cuenta que el paciente habia presentado antecedentes de traumatismos sobre dicho nivel.
También pone de manifiesto que no consta en la historia clínica que el paciente hubiera presentado dolor sin antecedente traumático, pérdida de peso, anorexia o una tumoración con rápido crecimiento, habiéndose acordado la realización de una biopsia cuando se evidenciaron los cambios y el crecimiento de la lesión en las nuevas pruebas de imagen.
En este mismo sentido, el informe de inspección sanitaria informa que el Sarcoma de Ewing es un tumor canceroso que crece en los huesos o en los tejidos blandos próximos a los huesos, que es un tumor que aparece en la adolescencia y su diagnóstico es difícil ya que los dolores suelen achacarse a dolores del crecimiento o a traumatismos típicos de la edad juvenil. El un cáncer muy poco frecuente pero sin embargo el retraso diagnóstico entre el primer síntoma y la confirmación es de 3 a 6 meses, e incluso por ser enfermedad metastásica, se ha encontrado que en momento de dicho diagnóstico presenta ya metástasis en el 25 % de los casos.
En los aspectos relativos a la clinica de sarcoma de Ewing puede presentarse como un dolor óseo espontáneo localizado sin desencadenante en el 90% de los casos, en los que puede aparecer una masa palpable de dudosa procedencia si no ha existido desencadenante previo (algún traumatismo, etc.). En el caso de aparecer fiebre se podría sospechar de un cuadro de osteomielitis o infección ósea. En el caso de la existencia de un traumatismo previo, es frecuente relacionarlo con el dolor, dificultando el diagnóstico precoz tardando varios meses en confirmar el definitivo.
En el caso de don Segismundo pone de manifiesto que el motivo de consulta del paciente en agosto de 2011 fue haber sufrido un traumatismo, habiéndose realizado RM de tibia derecha como complemento de una Rx simple, y ante los resultados obtenidos (tumoración que se palpa y está íntimamente adherida al periostio y se localiza circunferencialmente en el componente interno de la tibia) y a pesar de calificar el hallazgo como compatible con hematoma subperióstico en tercio distal de tibia derecha, se recomendó realizar un TAC, prueba que me confirmó la misma impresión de hematoma subperióstico.
El motivo de consulta del día 27 de noviembre de 2011, también fue traumatismo en pierna derecha con diagnóstico de contusión.
El día 6 de mayo de 2012, también acudió el paciente por traumatismo en tobillo izquierdo tras traumatismo directo, indicando hielo y antiinflamatorios.
El día 6 de julio de 2012 el paciente acudió a Urgencias por traumatismo directo en pierna derecha refiriendo que hace dos años tuvo un traumatismo previo, sin mayor repercusión. No obstante, se aprecia la anotación de la historia clínica que la tumoración no ha disminuido de tamaño pero que se inflama cuando hace deporte, así como los resultados de la exploración del paciente. En ese momento se realiza también una radiografía que no detecta signos de patología ósea aguda, reacción perióstica en cortical medial, no zonas osteolticas, pero se realiza TAC de miembro inferior derecho que concluye hematoma con osificación parcial. Sin embargo, en el momento de su alta, con diagnóstico principal de contusión y diagnóstico secundario de lesión ósea a estudio, se decide continuar realizando pruebas y explorando al paciente y, concretamente consta 'Citar en COT de Área'.
Es el día 16 de octubre de 2012 cuando se realiza una RM para compararla con la existente de 2011 y se observa que la lesión ha crecido de tamaño aunque no se objetivan signos de agresividad, y se deriva al paciente al comité de tumores, con el diagnóstico de discreto crecimiento de tumoración quistica politabicada perióstica.
Por tanto, consideramos que la asistencia prestada paciente no puede ser calificada como contraria a la buena praxis habida cuenta de que, en atención a la sintomatología que presentaba así como motivo de consulta, en todas las ocasiones en el servicio de urgencias y con ocasión del traumatismo sufrido en la práctica deportiva profesional, se emplearon los medios diagnósticos que han quedado señalados mediante diferentes técnicas para obtener pruebas de imagen (Rx, TC, RM), además de atender al exploración y sintomatología de paciente que, en todos los casos orientaban el diagnóstico. Cuando al paciente se le realizó un TAC de miembro inferior derecho que concluye hematoma con osificación parcial, a pesar de haber sido dado de alta y con el diagnóstico principal de contusión y diagnóstico secundario de lesión ósea a estudio, se decide continuar realizando pruebas y explorando al paciente siendo la RM realizada el 16 de octubre de 2012 la que permite comprobar que la lesión ha crecido de tamaño al compararla con la de 2011 aunque no se objetivan signos de agresividad, y se deriva al paciente al comité de tumores. No se observa, en consecuencia, que no se hubieran puesto a disposición de pacienteue los medios necesarios en atención a sus dolencias la patología y motivo de consulta que fueron aplicados en las sucesivas ocasiones en las que el paciente acudió al servicio de urgencias.
Conforme a la STS de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004,
En la STS de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dice '
O en la de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008, que '
Diremos finalmente, que en la valoración de la prueba hemos tenido en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:
Procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0634-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.