Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 670/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1160/2019 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0027489

Procedimiento Ordinario 1160/2019

Demandante:VL LIMITRONIC S.L.

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDADES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 670

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid a treinta de septiembre de 2021.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de VL LIMITRONIC SL, contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia , Innovación y Universidades de 30 de agosto de 2019 que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado en relación con el proyecto presentado por la recurrente, y tramitado en expediente IDI 2018-101249-a. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare nulo o anule la resolución de Informe Motivado Vinculante dictada en expediente IDI-2018-101249 a y se declare que el proyecto presentado ' DESARROLLO DE UN PROTOTIPO PARA IMPRESIÓN DE GS1128 EN CARTÓN CORRUGADO CON TINTA VOC FREE UV ' es de I+D a efectos del art. 35 de la LIS con todas las consecuencias anudadas.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo mediante Diligencia de 22 de febrero de 2021, acordándose cambio de Ponente para organización del trabajo interno de la Sección, y señalándose para la audiencia del día 29 de septiembre de 2021, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. De Castro Rodríguez en representación de VIL LIMITRONIC SL, contra Resolución de 30 de agosto de 2019 de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante favorable parcial que califica de IT el proyecto presentado DESARROLLO DE UN PROTOTIPO PARA IMPRESIÓN DE GS1128 EN CARTÓN CORRUGADO CON TINTA VOC FREE UV expediente IDI- 2018-101249 a relativo a 2017, habiendo solicitado la parte su calificación como I+D., a efectos de aplicación del art. 35 de la LIS según los datos que constan en el expediente administrativo, la aquí recurrente presentó solicitud de calificación del proyecto antes mencionado, que abarca desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2018, examinándose en el expediente IDI- 2018-101249-a el ejercicio de 2017.

con la solicitud acompaña Memoria, explicando que la empresa se sitúa en el sector de alta tecnología y fabrica impresoras industriales por proyección de tinta en alta resolución, y se refiere a los diferentes productos que ha desarrollado y que ofrece.

Explica que 'En aras a solventar las limitaciones existentes en el estado del arte actual, y por ende incrementar la viabilidad del uso de sistemas de impresión sobre envases ya conformados, LIMITRONIC plantea la ejecución del presente proyecto cuyo objetivo se centra en el desarrollo de un novedoso prototipo de impresión vertical directa sobre cartón corrugado de grado B como mínimo, en el que, mediante tintas blancas voc free, pueda realizarse la impresión de los códigos de identificación GS1-128 de forma ultra-rápida, eficaz y de calidad, empleando para ello tan sólo dos cabezales, uno blanco y otro negro, a diferencia de los actuales equipos de impresión en los que, por un lado, es imposible imprimir de forma directa sobre cartón corrugado; por otro, las tintas que emplean suelen contener de una u otra forma sustancias emisoras de COVs, además requieren del uso de entre 3 y 4 cabezales de impresión para poder dotar a las tintas de la opacidad necesaria para poder emplearlas como fondo blanco para la impresión de los citados códigos en negro; y, finalmente, la impresión la llevan a cabo de forma horizontal, en lugar de en vertical, ya que de este modo existe menos deslizamiento de tinta y las impresiones que se logran cuentan con una mayor calidad. Así mismo, la empresa pretende extrapolar los resultados de las investigaciones y desarrollos planteados en el proyecto de forma que puedan realizarse impresiones en color sobre los propios cartones corrugados, a diferencia de la impresión limitada al blanco y negro que se tiene hoy en día. De esta forma, será posible realizar de forma simultánea la impresión de los códigos de identificación sobre los envases de cartón corrugado y la personalización en color de dichos envases con los logos de las empresas o cualquier otro matiz identificativo o meramente decorativo que la empresa desee realizar, evitando así el uso de pegatinas o elementos auxiliares que dificultan el reciclado de los envases, retrasan los procesos de packaging o limitan la personalización y diferenciación de los envases.' se considera que se produce un gran avance en el sector y se centra en el objetivo principal, y empresarial, para aumentar la competitividad de la empresa. Expone la planificación del proyecto en cinco fases, y expone las novedades generales y específicas del proyecto.

El informe técnico de la entidad acreditada por ENAC, la entidad EQA analiza los datos y califica el proyecto de I+D. la primera fase 'estudio de especificaciones y planteamiento inicial' pretende validar las necesidades del mercado en comparación con los productos que existen actualmente en referencia a la línea de investigación propuesta y con los objetivos generales de la organización. y considera que es necesaria para lograr los objetivos del proyecto, la segunda fase: diseño básico del prototipo, se considera I+D por se considera como I+D de acuerdo a las definiciones recogidas en el artículo 35 de la Ley 27/2014 en las que se recoge como 'desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes' ya que en ella se realizan todos los diseños necesarios para la obtención de un prototipo totalmente novedoso de impresión vertical inkjet UV capaz de imprimir tintas blancas y de color, además de imprimir un código GS1-128 sobre una impresión blanca realizada con la misma máquina. la tercera fase desarrolla un prototipo con pruebas de laboratorio. con pruebas y ensayos y se califica de I+D porque ' se realizan todos los desarrollos para la obtención de un primer prototipo totalmente novedoso de impresión vertical inkjet UV capaz de imprimir tintas blancas y de color, además de imprimir un código GS1-128 sobre una impresión blanca realizada con la misma máquina en la siguiente fase se realizan pruebas a escala piloto, fase necesaria, y la quinta es el análisis y validación de resultados. es también actividad necesaria.

El Informe Motivado Vinculante es favorable parcial y califica el proyecto como Innovación Tecnológica, y considera que :

' La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que el desarrollo de un prototipo de impresión inkjet con impresión en vertical de un fondo blanco sobre soportes porosos, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. La solicitante indica en el informe (que tiene un contenido funcional muy alto y un bajo contenido científico-tecnológico, que no permite deducir cuáles son las incertidumbres científicas que afronta el desarrollo), que la propia empresa realizó un proyecto en 2015 en el que desarrollaba una máquina de impresión inkjet UV, que permitía la impresión vertical tanto de tintas de color como blancas, y que podía imprimir tanto sobre soportes porosos como no porosos.

Al final esta máquina permitía imprimir sobre sustratos tanto porosos como no porosos, pero no permite la impresión de un código de barras sobre un fondo blanco cuando se imprime sobre un sustrato poroso, debido a que el reducido poder cubriente de la tinta blanca, ésta queda absorbida por el soporte, quedando un fondo blanco poco uniforme y contrastado.

Por lo tanto, se considera el presente proyecto como una mejora del proyecto de 2015, ya que no consiguieron en ese momento todas las especificaciones que buscaban.

Por otro lado, otras empresas también utilizan las mismas tecnologías de impresión UV en superficies porosas y no porosas, así como el fondo blanco. La principal diferencia es que las impresoras analizadas trabajan en horizontal, no en vertical como propone la solicitante. Sin embargo, dicha diferencia se considera como una adaptación o mejora tecnológica subjetiva para la empresa y su línea de envasado, pero no como un hito en el sector.

Por lo tanto, de acuerdo con la información aportada, no es posible deducir que las tecnologías de proceso de la impresión inkjet de códigos de barras, ni el fondo blanco en superficies porosas, se haya conseguido mediante la aplicación por primera vez de nuevos conocimientos científicos o al dotar de un nuevo uso a una tecnología ya existente, por lo que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas.

Además, es conveniente señalar que la creación de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como Investigación y Desarrollo. De hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades Vigente, se indica explícitamente que un nuevo producto o procedo puede recibir la calificación de Innovación Te Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el desarrollo de un prototipo de impresión inkjet con impresión en vertical de un fondo blanco sobre soportes porosos, que tenga la opacidad suficiente para cubrir el fondo, que se realice con un sólo cabezal en una sola pasada y que permita posteriormente la impresión en negro de un código GS1-128.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente.

Contra dicha resolución interpuso recurso de alzada, incluyendo informe del experto de la entidad de acreditación, insistiendo en las novedades, como impresión vertical, impresión básica sobre soportes porosos, impresión del código GS1 128 sobre el fondo blanco, describiendo cada uno de estos aspectos, y destacando las novedades sobre la tecnología existente en el momento del proyecto la resolución dictada desestima el recurso, con informe de la Dirección General que precisa:

'No se ha demostrado convenientemente ni se han aportado evidencias de que los conocimientos y tecnologías usados para el desarrollo de un prototipo de impresión inkjet fueran desconocidos en la industria al inicio del proyecto, por lo que tampoco ha quedado constancia del riesgo asociado a la incertidumbre para la consecución de los objetivos planteados. Se deduce que los desarrollos llevados a cabo se basan en conocimientos previos y técnicas habituales en el sector, y no queda patente la aportación de nuevos conocimientos científico-tecnológicos en el ámbito de aplicación que pudiera justificar la calificación de I+D.

- El diseño y desarrollo de un prototipo de impresión inkjet, para el sector del embalaje, que sea capaz de realizar la impresión de un código de trazabilidad GS1-128 directamente sobre la superficie de cartón corrugado de perfiles B o superior con alta calidad, rapidez y nitidez de impresión, supone un avance tecnológico para la entidad, es decir, una novedad subjetiva (e. g. V0656-05) que justifica la calificación de innovación tecnológica de acuerdo a las definiciones del artículo 35.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente (Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades).

- En el recurso interpuesto no se han aportado evidencias sustanciales y suficientes que impliquen la modificación del criterio establecido en la resolución recurrida

contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. la demanda se centra en el desarrollo del proyecto, la regulación del RD 1432/2003, y se centra en el informe emitido por experto de la entidad de acreditación . Alega infracción del art. 35LIS por incorrecta valoración de los elementos probatorios aportados. Se refiere a la cualificación de los expertos avalados por la entidad acreditadora y a la propia Memoria acompañando el proyecto, y hace especial referencia a la ampliación aportada con el recurso de alzada, y a la endeble respuesta de la Administración Se refiere a Sentencias sobre estas cuestiones , de contenido estimatorio

SEGUNDO-- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que hace referencia a la normativa aplicable y a la presunción de acierto de los informes de la Administración. Cita Jurisprudencia en su apoyo

Aporta Informe de segunda opinión emitido por Doctor Ingeniero Químico con el curriculum que se detalla , que analiza el proyecto, y expone que las tecnologías citadas se están aplicando hace quince años, y cita empresas que lo utilizan, aunque no coincida exactamente con el proyecto presentado. es una evolución de un proyecto previo aprovechando materiales y componentes y entiende que es subjetivo para la empresa.

El informe de Doña Marí Jose , doctora en Ciencias Químicas, con el curriculum que consta, se refiere a una serie de proyectos que desarrollan materiales para aplicación inkjet con remisión a publicaciones concretas y evalúa el proyecto explicando la utilización de impresoras inkjet y en este caso, la principal novedad es el uso de tinta blanca como base cubriente para imprimir encima tinta negra inkjet UV con resolución, para lo que se dota a la máquina de cabezales de alta descarga y recirculación. El uso de la tinta blanca como 'primer ' está descrito en enero de 2015, si bien entiende que supone un avance subjetivo para la empresa. Se centra en la problemática descrita en el informe de ejecución, pero los avances presentados no pueden ser calificados de sustanciales, y explica cada uno de ellos Rechaza que se trate de proyecto de investigación y desarrollo.

TERCERO- En conclusiones, la actora rechaza la validez del informe pericial aportado por el Ministerio, alegando falta de experiencia reciente del informante y rechazando que dicho perito cuente con los requisitos exigidos en el art. 5 del RD 1423/2003. Considera que es un informe infundado y con errores de bulto y aduce parcialidad en el informante, e insiste en la novedad del proyecto según los informes de la Entidad, y alude a que se trata de peritos imparciales.

CUARTO-el tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación. El art. 35 de la ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades, reitera con algunas variaciones el anterior art. 35 del TRLIS. En concreto el precepto dispone:

1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

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4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

Ambos apartados contienen normas concretas sobre las bases para la deducción, y los porcentajes. El apartado 3 por su parte, contiene una serie de exclusiones que son de interés en este caso, dado que el informe recurrido es favorable parcial y entiende que el proyecto desarrollado merece la calificación de I+D

Para obtener las deducciones previstas, es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, ' El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica ' ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró: 'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues hay que partir de que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional determinada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: ' el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

Ello no impide , no obstante, que la parte interesada pueda presentar cuantas pruebas estime en apoyo de su pretensión para desvirtuar esta presunción.

QUINTO- Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascedente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Precisamente como se exponía anteriormente, la presunción de veracidad puede desvirtuarse, mediante pruebas concretas y concluyentes. Por ello, las partes pueden presentar cuantos informes estimen, y la propia Administración aportar los que considere en su apoyo.

En este caso, se ha seguido un proyecto descrito anteriormente. Tal como se ha destacado, los informes presentados por el experto de la entidad acreditadora, han insistido en la naturaleza de I+D del proyecto, aspecto sobre el que se han pronunciado en todo momento los informantes. El criterio de la Administración , reiterado en las resoluciones y sustentado por el informe de segunda opinión aportado, mantiene sin embargo que el proyecto merece la calificación de IT y no de I+D, como se pretende. La diferente valoración se centra en que para la Administración el proyecto no reviste suficiente novedad, ni se acredita que se empleen técnicas desconocidas en la industria, de modo que las novedades que se detallan: El diseño y desarrollo de un prototipo de impresión inkjet, para el sector del embalaje, que sea capaz de realizar la impresión de un código de trazabilidad GS1-128 directamente sobre la superficie de cartón corrugado de perfiles B o superior con alta calidad, rapidez y nitidez de impresión, se califican de innovación a la luz del art. 35 de la LIS

Por el contrario, los expertos de la entidad acreditadora en todos sus informes , se han referido en todo momento a la novedad del proyecto, en particular se insiste en el informe ampliatorio aportado con el recurso de alzada y al que se ha hecho referencia anterior. Se ha insistido particularmente en la novedad tecnológica sustancial del proyecto, al conseguir un nuevo prototipo de impresión inkjet en el que coincidan todos los requisitos , es decir, impresión vertical de fondo blanco sobre soportes porosos, con opacidad para cubrir el fondo, y que se realice con un solo cabezal en una sola pasada y permite al posterior impresión en negro de un código GS1. 128

La parte recurrente ha cuestionado en todo momento los informes de la Administración, tanto los emitidos en el procedimiento como los periciales aportados como de segunda opinión. Es preciso puntualizar que no puede acogerse a tesis de que los informes de la Administración carecen de validez y son infundados. Los informantes, y en tal sentido todos ellos, son absolutamente solventes en el ámbito del proyecto examinado. El hecho de que los expertos de la entidad deban acreditar una determinada experiencia para poder emitir estos informes no implica que los expertos de la Administración o los informantes de segunda opinión carezcan de solvencia, como parece pretenderse por la actora . Por lo demás, los informes periciales aportados en el recurso no requieren que los expertos tengan una determinada cualificación como se exige para los expertos de la entidad acreditada, por lo que no es aplicable en este proceso lo dispuesto en el art. 5 del RD 1432/2003. En dicho precepto se detallan los documentos que han de presentarse con la solicitud en cada caso, incluyendo el informe técnico que deberá emitirse por los expertos de las entidades acreditadas. Tales exigencias lo son para emitir los informes motivados vinculantes en el procedimiento concreto que el Real decreto regula.

En este caso, ambos informantes de segunda opinión explican su curriculum y titulación, y se insiste por la recurrente en que carecen de experiencia reciente y cometen errores de bulto. Sin embargo, estos informes coincide en sus conclusiones con los emitidos por la Administración, no solo en el informe motivado vinculante, sino en el recurso de alzada. No se observan errores de bulto como se alega, y desde luego, no se aprecia parcialidad en la emisión de dichos informes.Las alegaciones al respecto se refieren a que no contiene datos de los que se precisan para emitir los informes de los expertos de la entidad de acreditación, pero como se ha expuesto reiteradamente, en este caso se trata de informes periciales aportados en un recurso contencioso-administrativo. Se trata de dos peritos expertos en la materia concreta que se requiere, y sus conclusiones se valoran por la Sala teniendo en cuenta la totalidad de datos aportados. No es preciso que se acrediten los requisitos específicos requeridos para emitir informes por las entidades avaladas por la ENAC.

En realidad el debate en este caso radica en la calificación del proyecto que, según se constata, ha supuesto un avance si bien para los informantes la trascendencia de tal avance es distinta, como se ha explicado. La parte actora considera perfectamente acreditado que el proyecto lleva consigo un avance sustancial y constituye actividad I+D , aspecto en el que inciden los firmantes de los informes aportados. Por el contrario, la Administración ha concluido tal como se ha detallado, y en el informe aportado con el recurso se ratifica en ello al entender que el proyecto realizado debe calificarse como innovación tecnológica.

Todos los informantes consideran que el proyecto implica un avance o novedad. El tema se centra precisamente en la calificación de tal novedad a efectos de aplicación del art. 35 antes.

SEXTO-En la demanda se aduce que el proyecto cumple las exigencias y encaja en citado.

la definición del art. 35 sobre I+D se centra en el informe del experto de la entidad certificador, en la importancia de sus manifestaciones, cualificación concreta de los informantes y aspectos de fondo del proyecto. Postula la nulidad de las resoluciones.

Como se ha puesto de relieve reiteradamente por la Sala el problema se centra en la valoración de las pruebas. El recurrente cuestiona el contenido de las resoluciones precisamente por las conclusiones que recogen, es decir, porque consideran que el proyecto que presenta no puede calificarse como I+D, sino como IT. Este es el tema nuclear sobre el que pivota el recurso, y de hecho la demanda se centra en la calificación del proyecto. Se insiste en la demanda en la cualificación de los expertos de la entidad y en la suficiencia de sus informes, así como en los informes aportados en el recurso. Entiende que de los informes aportados se desprende con toda claridad que el proyecto es novedoso y que la actividad desplegada merece la calificación de Investigación y desarrollo. Y centra su debate en la cualificación y experiencia concreta de los informantes y en lo que considera evidente en cuanto a la novedad del proyecto que se destaca en los citados informes.

Debe recordarse que el informe de la Entidad de acreditación no es vinculante para la Administración ni para esta Sala, puesto que lo procedente es examinar la totalidad de los datos para sustentar una conclusión adecuada. De hecho, si fuera vinculante tal informe, no sería preciso llevar a cabo el procedimiento que contiene el Real decreto 1432/2003, puesto que sería suficiente con la aportación de tal informe para entender que un proyecto reviste la naturaleza que el citado informe considera. Y ello no es así, y basta la lectura del Real decreto citado para sustentar esta conclusión. Lo cierto es que el informe del experto se ha de aportar como documentación necesaria para examinar el tema, pero la Administración ha de seguir el procedimiento, examinar el proyecto y emitir una valoración en el Informe Motivado Vinculante. En este caso, las conclusiones de este informe se amplían en el informe de segunda opinión, constando la cualificación técnica de los informantes en el ámbito examinado.

Se trata por tanto de una cuestión de valoración de los datos aportados en cada caso , no pudiendo asumirse que por el hecho de que los expertos de la entidad tengan una determinada cualificación técnica que no se cuestiona, sean concluyentes en sus opiniones . El sistema que establece el Real decreto parte precisamente de que sobre la base del informe emitido por el experto competente y acreditado, se efectúa una ulterior valoración por la Administración para emitir el Informe Motivado Vinculante.

A este respecto es muy relevante la doctrina del Tribunal Supremo en reciente Sentencia de su Sala Tercera, sec. 3ª, de fecha 23 de abril de 2021, rec. 5177/2020 , que dispone en tema idéntico al examinado que:

El informe emitido por una entidad acreditada por la ENAC está elaborado por técnicos independientes, pero ello no significa que dicho informe este dotado de presunción de validez alguna ni mucho menos de la presuncióniuris tantum, reservada en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos distintos.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado y tomado en consideración, atendiendo a la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y a la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa final en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes técnicos a otros organismos públicos o privados, así lo dispone el artículo 7 del Red 1432/2003 que regula el procedimiento especifico en esta materia y esa es la regla general en cualquier procedimiento administrativo, tal y como dispone el artículo 79 de la Ley 39/2015. Pero, en todo caso, la decisión le corresponde al órgano administrativo con competencia para emitir ese 'informe motivado' sin que se encuentre en modo alguno vinculado por las opiniones manifestadas por los informes técnicos que aporta la parte al procedimiento.

Es cierto que esta decisión ha de ser motivada y no puede ser arbitraria, por lo que la decisión debe adoptarse ponderando todos los documentos e informes obrantes, pero sin que los informes aportados por la parte, incluso los emitidos por peritos designados por entidades certificadoras acreditadas por la ENAC sean vinculantes para el órgano administrativo responsable de dictar la resolución administrativa, pues ni la norma establece el carácter vinculante de los informes técnicos que han de acompañar a las solicitudes de los interesados ni la propia regulación del procedimiento permite extraer otra conclusión, pues carece de sentido atribuir carácter vinculante a dicho informe para después reconocer que el órgano encargado de decidir puede adoptar libremente su decisión y solicitar otros informes técnicos en los que apoyar su decisión.

En el supuesto que nos ocupa el recurrente acompaño su solicitud con el informe técnico de una entidad certificadora (OCA) debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que calificó su actividad como de I+D, al que añade en autos un informe de ratificación de la misma y posteriormente un informe pericial elaborado a su encargo por Profesor Titular universitario en ciencias físicas, que apoya el criterio de la recurrente y la entidad certificadora.

La Administración, por su parte, emitió su informe motivado tomando en consideración el criterio de sus expertos internos y después aportó un informe de 2ª opinión elaborado por una experta universitaria ajena a la Administración (doctora en Ciencias químicas y jefe del departamento en el Instituto Tecnológico Metalmecánico) que descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto.

y sienta la siguiente doctrina:

CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.

Por tanto, esta es la doctrina del TS sobre esta materia, siendo cuestión especialmente relevante para examinar este recurso. No existe una presunción de veracidad de las conclusiones de los informes de las Entidades avaladas por la ENAC. Son necesarios para que se emita el informe motivado, pero no son vinculantes.

En este caso, la valoración de los informes lleva a la Sala a concluir que se ha desarrollado n proyecto que implica una novedad o avance para la empresa. Debe destacarse por su precisión y claridad el informe des segunda opinión emitido por doña Marí Jose, Doctora en Ingeniería Química, que elabora un cuidado informe, detallando los proyectos realizados en los últimos años ( su informe está emitido en fecha 10 de marzo de 2020) en los que se ha desarrollado una técnica para aplicación inkjet o desarrollo de productos, y detalla cada uno de los aspectos que en el proyecto se consideran novedosos, destacando la principal novedad, pero analizando su contenido de avance tecnológico subjetivo. Explica la existencia de otras máquinas que hacen labores semejantes, y no se plantea novedad sustancial. En cuanto a la impresión del código GS1 129 con resolución y nitidez entiende que es un dibujo que son capaces de imprimir las máquinas de impresión que trabajan con suficiente resolución. En fin, no se aprecia un salto tecnológico obj3etivo. Se ha logrado una mejora sustancial de una máquina anterior al incorporarle nuevos cabezales de alta descarga con tecnología de escala de grises y circulación. Esto implica mejora sobre conocimientos ya existentes, y permite concluir que la calificación de IT es perfectamente adecuada.

Valorando los informes, con arreglo a lo dispuesto en el art. 348 de la LEC , la Sala debe concluir que no se han desvirtuado las conclusiones de las resoluciones y por el contrario, se ha acreditado con toda claridad la naturaleza de Innovación tecnológica del proyecto.

SÉPTIMO- Finalmente, no vincula en modo alguno el hecho de que en determinados supuestos se hayan estimado recursos en base a informes aportados. Es un tema de prueba , que requiere un concreto examen de cada caso. Y en el examinado, la Sala considera que el Informe Motivado Vinculante es correcto y se ajusta a la naturaleza del proyecto como IT, puesto que no se desprende la naturaleza de I+D del mismo, sin perjuicio de que se haya seguido de manera sistemática y conducente a la finalidad de obtención de la infusión con las propiedades y caracteres pretendidos. Se valora en cada caso cada informe aportado para sustentar la conclusión que se obtiene y el criterio seguido por la Sala es idéntico en todos los supuestos, pero evidentemente, ello requiere examinar las pruebas en cada caso. La calificación de un proyecto ha de hacerse sobre la base de la normativa aplicable, y la valoración de los informes en cada supuesto permite concluir del modo en que se hace. Se valoran todos ellos con arreglo a las reglas de la sana crítica, como establece el art. 348 de la LEC al respecto. Y en este supuesto, como se ha puesto de relieve, no se aprecia error alguno en la calificación realizada en las resoluciones que se impugnan.

Procede en consecuencia, desestimar el recurso.

OCTAVO-En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA establece que se imponen a la parte cuyos pedimentos son rechazados, como sucede en este caso, si bien se limitan a una cantidad , como permite el apartado cuarto, y en este caso se considera oportuna la cifra de 3000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de VL LIMITRONIC SL, contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia , Innovación y Universidades de 30 de agosto de 2019 que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado en relación con el proyecto presentado por la recurrente, y tramitado en expediente IDI 2018-101249-a , debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la recurrente con el límite de 3000 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-1160-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-1160-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.