Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 672/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 242/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0010346

RECURSO DE APELACIÓN 242/2022

SENTENCIA NÚMERO 672

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 242/2022, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 28 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 207/2020. Ha sido parte apelada D. Abel, representado por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de octubre de 2022, fecha en la que tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tienen por objeto la Sentencia dictada el 28 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 207/2020 por la que, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelado, se reconoce que ' el demandante realizó las funciones propias de las plazas destinadas a protección de primera autoridad de forma estable y completa y en consecuencia se le abone las cantidades que correspondan propias del puesto superior categoría desempeñado en el periodo mayo de 2015 a mayo de 2019'; con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

La precitada sentencia, tras reseñar el objeto del recurso y las alegaciones de las partes (FF.DD. 1º y 2º) y transcribir parcialmente la STS 165/2020, de 10 de febrero de 2020 (FD 3º), fundamenta la estimación del recurso contencioso- administrativo en los términos siguientes:

'CUARTO. - Pues bien, a partir de dicha doctrina, se exige al solicitante que acredite que realiza trabajos de superior categoría, pero no de forma parcial o sesgada, sino que debe realizar la totalidad de trabajos del puesto cuya retribución pretende, correspondiendo a la recurrente demostrar dicha cuestión.

En materia de prueba en el acto de vista declarara como testigo Don Alfonso, manifestando, en esencia que:

- Realizo las funciones propias de la plaza denominada 'Protección Primera Autoridad Mañana/ tarde en la unidad de la Ronda de la Alcaldía, esta función, aclara, las realiza en su totalidad durante el mandato de la Ex Alcaldesa Doña Guadalupe.

- Él era el encargado responsable de repartir el servicio.

- Y este servicio se desarrollaba dentro de la Unidad de la Ronda de la Alcaldía.

- El demandante se encontraba asignado a la protección de Primera autoridad durante todo el mandato anteriormente referido de forma exclusiva, no prestando escolta a nadie más.

- La organización dependía de las necesidades del momento dependiendo de los niveles de alerta, riego, lugar del acto, se trabajaba con plena disponibilidad en el momento mismo que eran requeridos.

- Se le pregunta si conoce que la Sra. Alcaldesa renuncio a ese servicio, contestando que desde el primer día hasta el término de la legislatura se prestó el servicio y nunca se les comunico que no lo hicieran.

- Se organizaba con turnos mañana y tarde, 7 días 24 horas, estando dispuesto en cualquier momento a acudir a donde fueran requeridos a cualquier hora caracterizándose el servicio por la plena disponibilidad y discrecionalidad.

- Añade que desempeñaron con plenitud las funciones de esta categoría, funciones que son las que corresponden a la Protección de Primera Autoridad, con turnos alterno 24 horas al día.

- Estas funciones se vieron incluso incrementadas a viajar la Sra. Guadalupe en metro.

- Se les asigno el servicio con el conocimiento y consentimiento del Director general y el inspector jefe.

- Declara que es cierto que en la RPT existen estas plazas con un complemento específico, que son plazas que ya existían con Don Baldomero - Estas plazas siguen vacantes.

- Para ser asignado a este servicio se requieren duras exigencias de formación, experiencia.

- El exceso de horas se les compensaba económicamente o con tiempo libre.

- Estando de servicio las funciones se desarrollaban las 24 horas del día, el tiempo que necesite la Sra. Alcaldesa, en todo momento, añadiendo que cuando estuvo en el Hospital las 24 horas.

- El equipo tenía un canal de comunicación especial y diferenciado de los demás.

- La disponibilidad era absoluta, hasta el punto de suspender las vacaciones.

Declara también como testigo Don Bernardino, compañero del demandante, manifestado que el mismo perteneció al grupo de protección de Primera Autoridad.

- Siendo las necesidades las mismas de 7 días se debe de destacar, en informe de fecha 22 de junio de 2017, de la Jefa del servicio de retribuciones y relaciones laborales, que indica que en la Sección en donde presta sus servicios la recurrente no existe suboficial.

La realidad que denuncia el demandante, queda de forma indiscutiblemente probada, de la misma se deduce, sin ningún género de dudas, que la demanda sebe estimarse, quedando acreditado que el demándate desempeño de forma continuada permanente y plena las funciones correspondientes a la categoría de Protección de Primera Autoridad, sin percibir el complemento específico que la propia RPT viene asignado a esta categoría.'.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Madrid se muestra disconforme con la precitada Sentencia por lo que solicita la revocación de su pronunciamiento estimatorio y, en su lugar, se declare que el acto recurrido es ajustado a Derecho.

Al respecto aduce, como concreto motivo de impugnación, que la Sentencia dictada en la instancia incurre error en la valoración de la prueba, inexistente valoración de la documental pública obrante en autos e indebida valoración de las declaraciones de testigos parciales que tenían interés en la estimación del recurso.

Indica que el recurrente es funcionario del Ayuntamiento de Madrid de la categoría Policía Municipal, con destino actual en el Grupo de Contravigilancia, perteneciente a la Unidad de Ronda de la Alcaldía en la plaza NUM000, Protección GEP con un complemento específico de 27.252,54 euros en 2021. Ha estado prestando servicio en la citada Unidad desde 1 de julio de 2004 hasta la actualidad (excepto el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2011 que estuvo en la UID de Puente de Vallecas), en el Grupo de Escoltas y Protección, por provisión de libre designación. El recurrente estuvo prestando funciones de contra vigilancia para una primera autoridad entre octubre de 2016 y junio de 2019.

Las funciones de los puestos denominados 'protección primera autoridad' se prestan dentro de la Unidad de Ronda de la Alcaldía, y consisten en realizar las funciones de vigilancia y protección a la figura del alcalde exclusivamente, con una serie de condiciones muy específicos, servicio los fines de semana alternos, disponibilidad total y capacidad de respuesta en menos de 1 hora.

Conforme a la RPT del Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y Emergencias, en la Unidad de Ronda de la Alcaldía dependiente de la Dirección General de la Policía Municipal, existen puestos de Policía Municipal con diversas clasificaciones: Protección GEP, Protección Primera Autoridad, Protección Exalcalde, y sin clasificar.

Cada uno de ellos con especialidades propias a la hora de realizar las funciones de protección, ya que todos ellos tienen como funciones en común la protección de diferentes autoridades, si bien se distinguen por el modo o la forma en que se presta dicha protección.

Los puestos de policías clasificados como Protección Ex - alcaldes no están cubiertos por personal y se encuentran vacantes.

Los puestos de policías sin clasificación están cubiertos por personal destinado a funciones de vigilancia de edificios.

Los puestos de policías clasificados como 'Protección a Primera Autoridad' están destinados a la protección del Alcalde.

Por lo que, dentro de la Unidad de Ronda de la Alcaldía, los funcionarios que realizan funciones de protección se dividen en tres grupos, Grupo de Escoltas, Contra vigilancia (Protección GEP) y Protección a Primera autoridad.

El objeto del recurso se basa en el diferente complemento específico que existe entre los puestos de 'protección primera autoridad' con los puestos 'Protección GEP', dentro de este último grupo se encuentra destinado el recurrente.

El recurrente considera que durante un determinado periodo de tiempo ha realizado las funciones de los puestos denominados 'protección primera autoridad' a pesar de pertenecer al grupo Protección GEP, estando destinado a la protección de la entonces alcaldesa Dª Guadalupe. Pero el recurrente ha prestado el servicio de protección a la figura de la alcaldesa desde su puesto de Protección GEP, en las condiciones propias del puesto Protección GEP, y en ningún momento ha realizado las funciones de protección a la alcaldesa, en las condiciones de los puestos 'protección primera autoridad', siendo las condiciones en que se presta el servicio de vigilancia y protección lo que justifica la diferencia de complemento específico y no la figura a la que se protege.

Dentro de la Unidad de Ronda de la Alcaldía, los funcionarios que realizan funciones de protección se dividen en tres grupos, Grupo de Escoltas (Protección GEP), Contra vigilancia (Protección GEP) y protección primera autoridad.

Las características y diferencias de cada uno de estos grupos de protección son las siguientes:

Grupo de Escoltas:

No trabajan los fines de semana.

Entresemana el ciclo es semana 1, lunes, miércoles y viernes; semana 2, martes y jueves.

No disponibilidad

Contra Vigilancia:

Trabajan 1 de cada 6 fines de semana.

Entresemana, el ciclo se divide en ciclos de 6 semanas:

- Semana 1: lunes, miércoles, viernes

- Semana 2: martes y jueves

- Semana 3: lunes, (en esta semana trabaja el sábado y domingo)

- Semana 4: martes y jueves

- Semana 5: lunes, miércoles y viernes

- Semana 6: martes y jueves

No disponibilidad plena

Protección Directa Primera autoridad:

Trabajan fines de semana alternos de manera obligatoria. (Un fin de semana se presta servicio, el siguiente no, al siguiente si se presta servicio y así sucesivamente).

Entresemana el ciclo es semana 1, lunes, miércoles y viernes; semana 2, martes y jueves.

Disponibilidad plena (Deben acudir en el tiempo máximo de 1 hora donde se les requiera).

Las similitudes en los tres grupos son las funciones de vigilancia y protección de las autoridades que les encomienden, y los ciclos alternos de lunes, miércoles y viernes, con martes y jueves. La diferencia entre los puestos con la calificación de 'protección a primera autoridad' y con la calificación de 'Escoltas' o 'Contravigilancia' se basa en la disponibilidad y las jornadas a realizar, lo que se transforma en una diferencia económica dentro del complemento específico.

Mientras que los puestos con la calificación de 'protección a la primera autoridad' implican trabajar un fin de semana alterno (fin de semana sí, fin de semana no), disponibilidad absoluta (poder acudir al aviso de servicio en el tiempo máximo de 1 hora), no disponer de tiempo reservado para comer, vestuario adecuado al servicio en caso de que la persona objeto de protección solicite una indumentaria específica a sus escoltas (trajes); los demás grupos no trabajan los fines de semana o trabajan un fin de semana cada seis, no requieren disponibilidad plena, la fijación del servicio de realizarse con plazo adecuado y suficiente, disponen de tiempo suficiente para comer.

Las funciones propias de protección son las mismas en cualquiera de los puestos dentro de la Unidad de Ronda de la Alcaldía, con independencia de la calificación de los puestos deben realizar las funciones propias de vigilancia, acompañamiento y protección a la persona que les haya sido destinada; la diferencia que sustenta los diversos complementos específicos se basa fundamentalmente en la disponibilidad y el horario de trabajo, es decir, en la forma o condiciones en que se presta dicha función de protección.

Pues bien, el recurrente, en el periodo de tiempo que ha venido realizando las funciones de protección a la entonces alcaldesa, ha trabajado uno de cada 6 fines de semana (en el caso que tuviera que trabajar otro fin de semana, era con carácter voluntario y se le abonaba como servicio extraordinario por horas), con tiempo suficiente se le fijaba el servicio (no tenía que estar operativo en el plazo de 1 hora). Por lo que, cuando ha prestado el servicio de protección a la alcaldesa lo ha realizado dentro de las condiciones de su puesto de 'Protección GEP', en ningún momento ha realizado dicha protección dentro de las condiciones de 'protección primera autoridad'.

Aun admitiendo que el hecho de proteger al Alcalde sí supone una diferencia en la protección a otras autoridades, lo que no puede discutirse, es que - contrariamente a lo que sostiene la sentencia apelada- esta protección al Alcalde, nunca, en ningún momento lo ha realizado el recurrente cumpliendo las condiciones propias del puesto 'protección a primera autoridad', no ha trabajado fines de semana alternativos y no se le ha exigido disponibilidad de incorporarse al servicio en 1 hora, ente otras condiciones.

A pesar de que obra en autos la prueba practicada a requerimiento del órgano jurisdiccional, el juez no tuvo en cuenta la Nota Interna emitida por el Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa superior en la cual se expresaba lo siguiente:

'Si bien los componentes afectados (entre los cuales se encontraba Abel) realizaron en los periodos señalados las funciones de protección de primera autoridad no estuvieron vinculados a la condición expuesta de disponibilidad.' La cual cuanto menos, podría haber puesto en duda la testifical de las partes directamente implicadas.

Dicho documental contradice totalmente la declaración testifical de las partes directamente implicadas, claramente subjetiva e interesada en que el recurrente obtuviese sentencia estimatoria, para poder invocarla en sus respectivos e idénticos recursos planteados ante otros Juzgados.

La sentencia apelada otorga mayor veracidad a dichas declaraciones de parte interesada que a la documental obrante en el expediente administrativo, que incluye las manifestaciones del Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa, persona que lógicamente no tiene ningún interés directo o indirecto en el pleito.

El Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa, conformado por el Comisario de la Comisaria Principal de Seguridad Corporativa, Área de la que dependen jerárquicamente emite informe en el que se manifiesta que 'Las condiciones laborales relativas al Grupo de Protección de Primera Autoridad y el resto de personal de la Sección del Grupo de Escoltas y Protección son exactamente iguales debido a que todos realizan funciones de protección, contra vigilancia, recorridos de seguridad por diferentes domicilios...).'

Con lo que quedaría demostrado por informe de superior autoridad que las condiciones en las que se prestan los servicios de escolta son iguales si se presta para la PRIMERA AUTORIDAD que si se presta para cualquier otra autoridad, (GEP o CONTRAVIGILANCIA) por lo que no se justifica un incremento en su complemento específico de 27.252,54 euros a 42.489,44 euros. (importes tomados de la RPT 2020).

Es por ello que la sentencia apelada fundamenta la convicción judicial sobre los hechos en declaraciones testificales claramente viciadas, sinuosas e interesadas.

Los puestos denominados PROTECCIÓN PRIMERA AUTORIDAD se crean en la legislatura 2003-2006, con ocasión de las importantes retribuciones económicas en concepto de gratificaciones extraordinarias que venían percibiendo el grupo de escoltas del Alcalde por los servicios extraordinarios y dietas de manera periódica, por lo que se propone trasladar dicha gratificación por servicios extraordinarios a los componentes de ese grupo de escoltas al complemento específico, lo que se produce mediante modificación de RPT en 2004 (se acompaña a efecto meramente título ilustrativo como documento número dos).

En su momento, dicha medida no suponía un coste presupuestario, ya que el incremento del complemento específico se realizaba en la misma cantidad que la que entonces percibían estos policías en concepto de gratificación por servicios extraordinarios. Es decir, el mismo importe que se cobraba como servicio extraordinario se iba a cobrar en un concepto retributivo diferente (complemento específico).

El motivo pues del incremento del complemento específico en el caso de PROTECCIÓN PRIMERA AUTORIDAD fue normalizar los importes que en concepto de gratificación extraordinaria venían cobrando de forma periódica durante dos años los Policías que perteneciendo al grupo de escoltas (GEP) tenían que realizar dichas funciones para la figura de alcalde.

En el presente caso, los servicios extraordinarios realizados por el recurrente durante el periodo 2015-2019 ya han sido cobrados, no como complemento específico sino como gratificación extraordinaria.

Debemos tener en cuenta que el puesto de PROTECCIÓN DE PRIMERA AUTORIDAD surge por las condiciones en que se requiere ejercer de escolta a la figura de determinado alcalde, y por el superior coste económico que lleva a los escoltas en sus servicios económicos, así como por la decisión unilateral del Alcalde a elegir a su escolta más cercano.

Los puestos de PROTECCION PRIMERA AUTORIDAD surgen para unificar el importe que reciben los Policías que pertenecían al grupo de escoltas de alcalde en concepto de gratificaciones extraordinarias, siendo el mismo importe el que antes recibían como gratificación extraordinaria y después pasan a percibir como complemento específico. Los policías que durante la legislatura 2015-2019 han prestado el servicio de escoltas a la alcaldesa (primera autoridad) han percibido sus servicios extraordinarios en concepto de gratificaciones extraordinarias y no como complemento específico.

Por el importe que han recibido en concepto de gratificación extraordinario se puede comprobar que está muy lejos del importe que como complemento específico tenían derecho a cobrar los policías que prestaban el servicio entre 2003-2015, y ello debido a que el ritmo y los lugares de salida no eran los mismos (restaurantes muy caros, traje y corbata a diario, hoteles de lujo...) ello unido al requerimiento de los anteriores alcaldes de disponer de su escolta en los mismos lugares a los que ellos asistían.

Por otro lado, los policías que realizaron las labores de escolta a la alcaldesa durante la legislatura 2015-2019 lo han hecho de manera voluntaria y aceptando que se realizaban dentro de sus puestos de Grupo de Escoltas.

Los nuevos funcionarios a los que se encomendó la protección de la alcaldesa (previa aceptación voluntaria de los mismos), no ocuparon plazas de primera autoridad, sino que mantuvieron su plaza de GEP con idénticas condiciones laborales, y ello por cuanto las funciones que iban a realizar eran similares a la protección a cualquier concejal, por lo que no resulta necesario cubrir los puestos de PROTECCION PRIMERA AUTORIDAD.

Dado que el servicio que se prestaba por los escoltas de PROTECCION PRIMERA AUTORIDAD en las legislaturas 2003-2015 no tiene nada que ver con el servicio de escolta prestado por los policías durante la legislatura de 2015-2019, no resulta necesario cubrir los puestos solicitados.

Al contrario de lo que sostiene la sentencia apelada (valorando incorrectamente la prueba que obra en autos) sí resulta importante el hecho de que los fines de semana de servicio del componente recurrente se gestionan como cualquier Policía, y no cumpla con la condición de trabajar los fines de semana alternos, sino trabajar 1 de cada 3 como el resto de los miembros de la Policía Municipal, y ello porque precisamente las condiciones en que se presta dicho servicio es uno de los motivos que justifica ese incremento en el complemento específico, ya que recordamos que el origen del incremento del complemento específico deriva del gran número de servicios extraordinarios que se realizaban. En el momento que se reduce ese número de servicios extraordinarios (los cuales se han pagado a los escoltas de la legislatura 2015-2019) resulta injustificado ser designado en un puesto de PROTECCIÓN PRIMERA AUTORIDAD.

Si bien los componentes afectados estuvieron en los periodos señalados adscritos a ese servicio, no estaban sujetos a la condición de disponibilidad anteriormente expuesta. Así, los excesos de jornadas derivados del ejercicio de su función fueron considerados como servicios extraordinarios y compensados como tales conforme al vigente Acuerdo-Convenio sobre condiciones de trabajo del personal funcionario del Ayuntamiento de Madrid. En la actualidad ningún componente de los reseñados presta servicio de protección a la primera autoridad municipal, ya que desde junio de 2019 pasaron a desempeñar distintas funciones relacionadas con la protección de otros miembros de la Corporación Municipal.

Es decir, el recurrente aceptó de forma voluntaria pertenecer a este grupo con las condiciones económicas anteriormente descritas. Si ahora se le reconoce definitivamente el derecho a cobrar el complemento específico del grupo de protección de primera autoridad (grupo que desde el 2015 a 2019 desapareció) nos encontraríamos con una remuneración duplicada (en claro enriquecimiento injusto) pues sin estar sujetos a la disponibilidad de protección a primera autoridad (tal y como informa el Intendente de la Unidad a la que estaban adscritos) le fueron remunerados los excesos de jornada derivados del ejercicio de su función como servicios extraordinarios.

Por todo ello en caso de ser desestimado el recurso de apelación planteado debería compensarse el importe del complemento específico con las gratificaciones extraordinarias del componente.

Hay que recordar que el propio Intendente reconocía que no estaban sujetos a la disponibilidad de protección a primera autoridad (en contra de lo manifestado por los dos testigos que recordamos son parte interesada en el proceso).

Por lo tanto, de todo ello se concluye que no se puede decir que estuviera realizando las tareas de vigilancia y protección propias del grupo de protección de primera autoridad exclusivamente respecto a la figura del Alcalde ni de forma estable, completa y exclusiva tal y como se recoge en la Sentencia apelada, valorando incorrectamente la prueba obrante en autos y dando mayor fuerza probatoria a las declaraciones de testigos que son claramente parte interesada en este procedimiento por lo que sus declaraciones están totalmente viciadas y carecen del necesario rigor, objetividad e imparcialidad.

TERCERO.-Por el contrario, la representación procesal del recurrente-apelado se muestra enteramente conforme con el contenido de la sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

En síntesis, aduce:

(i) La desestimación ab initiumdel recurso de apelación en tanto que la parte apelante se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la vista del procedimiento y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y excelentemente fundamentada en la sentencia de instancia;

(ii) No existe ninguna incorrecta interpretación ni por la valoración que realiza la Sentencia sobre las funciones verdaderamente realizadas por el recurrente, sobre todo porque como se señala en la sentencia recurrida la propia administración ha reconocido que se prestaban dichas funciones si bien, según sus propias palabras, no en su integridad.

Así mismo, no hay duda ninguna acerca de las declaraciones prestadas por los testigos sobre qué funciones desempeñaban, y de su relato ha quedado perfectamente acreditado que se trataba de las funciones de protección de primera autoridad, para cuyo desempeño fueron designados de manera verbal y en cuyas funciones se mantuvieron durante el tiempo que señala la sentencia para el actor, sin que fueran nombrados en las plazas previstas y remuneradas con los complementos que retribuyen esa especial dedicación, responsabilidad, disponibilidad, penosidad y peligrosidad, que de manera tajante todos los testigos han manifestado.

Hay que destacar que ni una sola prueba se ha traído por el Ayuntamiento que desvirtúe lo anterior, basando su defensa únicamente en una supuesta diferente cadencia de los fines de semana, que como igualmente quedo perfectamente acreditado se debe únicamente a la configuración del servicio que es sensible a la persona en la que recae el nombramiento de primera autoridad, no habiendo desvirtuado la corporación demandada lo más importante y es que la jornada aprobada por convenio de policía municipal es la misma para todos los efectivos del cuerpo independientemente de dónde presten sus servicios y de las funciones que tengan, por lo que un exceso de fines de semanas u otros días en los que sea necesario que presten sus servicios habrá de tener su compensación bien mediante horas/días libres o mediante el abono de esas horas extras.

El Ayuntamiento no aporta ni una sola prueba acerca de cómo se compensaba el exceso de jornada anual por aquellos que antes de las fechas señaladas ocupaban los puestos de protección de primera autoridad, y el contraste necesario con aquello que pretenden rebatir que es cómo y qué excesos se compensaron al demandante quien desarrollando las mismas funciones y soportando el mismo régimen de jornada anual, fue compensado en sus excesos de jornada de la misma manera.

El Ayuntamiento pretende clara y llanamente utilizar como argumento su capacidad y potestad de autoorganización para negar a todos aquellos que prestaron estos servicios y funciones entre mayo/junio del 2015 hasta mayo/junio del 2019, e incluso posteriormente, el reconocimiento de los complementos que por ello les corresponden y en cuyas plazas nunca fueron nombrados con el único fin de 'ahorrar' a la corporación municipal ese gasto, que fue anunciado a 'bombo y platillo' en todos los medios, como un ahorro de la nueva corporación, para luego demostrarse que no sólo no se produjo un ahorro sino incluso un aumento de horas y efectivos del dispositivo de seguridad destinado a la protección de la 1ª autoridad, y por ello era necesario 'compensar' el aumento de horas y efectivos con esa falta de abono de los complementos destinados a retribuir esas funciones.

Por más que se empeñe la demandada en reiterar que el recurrente es un policía adscrito a un puesto y grupo, ello no obsta a que debería haber sido nombrado en uno de los puestos previstos, creados y dotados desde al menos el año 2000, para la protección de la primera autoridad.

No hay norma escrita (por razones evidentes de seguridad de la persona a proteger) donde se recoja cómo y en qué consiste, con sus días, horas, puntos, servicios de vigilancia y contravigilancia, etc, sino que es la Corporación Municipal la que lo decide en cada momento dependiendo de las necesidades que se consideran adecuadas a la prestación de ese servicio.

No es cierto que el régimen que afirma el Ayuntamiento sea el de esos puestos, concretamente fines de semana alternos, lo cual no acredita mediante prueba alguna, que hubiera tenido muy fácil, simplemente con aportar la norma, los testigos que anteriormente hubieran desempeñado esos puestos, o alguna otra prueba siquiera indiciaria que sostenga lo que se afirma por la Corporación demandada.

En cuanto a la disponibilidad total y capacidad de respuesta en menos de una hora, de manera tajante y sin fisuras los testigos han manifestado que así era, y que de hecho no disponían de tiempo ni para su comida, cena, descanso, o incluso necesidades básicas, así como que en varias ocasiones fueron requeridos para el servicio habiendo de renunciar a vacaciones, días libres o cuestiones personales, en menos de una hora, y acudir de viaje con la primera autoridad indicando con señas los viajes a los que algunos de ellos, dependiendo del servicio, hubieron de acudir.

Es muy importante destacar, que de hecho tampoco se ha desplegado esfuerzo probatorio alguno por parte de la Corporación demandada para acreditar quiénes fueron (si no fueron el demandante y resto de sus compañeros) los que prestaron el servicio de protección de primera autoridad.

No se entiende esa nueva figura que pretende crear la corporación demandada de prestar 'el servicio de protección a la figura del Alcalde desde su puesto de protección GEP'.

Se llega incluso a afirmar, sin rubor alguno, que las condiciones en las que se presta el servicio de vigilancia y protección es lo que justifica la diferencia de complemento específico y no la figura a la que protege.

Ello resulta de todo punto absurdo, lo primero por la propia denominación de los puestos que deliberadamente se dejaron vacantes tras cesar a los anteriores (protección primera autoridad), sin una modificación posterior de la RPT que justificara la desaparición de los puestos anteriormente ocupados por policías del GEP, y que se mantuvieron vacantes durante todo el mandato 2015-2019, incluso a día de hoy permanecen vacantes como ha quedado acreditado en la documental aportada por el propio Ayuntamiento y se puso igualmente de manifiesto en la vista.

Y en segundo lugar porque, evidentemente, las funciones se desarrollan precisamente para la protección de la persona a la que se protege, necesidades que no variaron repentinamente al ocupar la nueva Alcaldesa el cargo, sino que como ha quedado acreditado, siguieron siendo las mismas y de hecho, se siguieron prestando por el mismo número de efectivos e incluso hubieron de aumentarse los recursos empleados al tener que disponer de un dispositivo mayor por una primera elección de usar el transporte público que todos recordamos por los recortes de prensa que se aportaron en la vista.

A este respecto se aportaron mediante escrito de 28.12.2021, cuatro sentencias favorables de otros cuatros policías que encontrándose en la misma situación habían obtenido la correspondiente tutela judicial, En relación a una de ellas, en concreto, la sentencia de fecha 25 de octubre de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 202/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Madrid, que se aporta como Documento 4 del escrito presentado el pasado 28.12.2021, nos parece oportuno recordar que se ha declarado su firmeza por medio de Diligencia de Ordenación de 22.11.2021 que se aportó como Documento 5 del mismo escrito.

Por ende, cualquier contradicción con las mismas, podría suponer encontrarnos con pronunciamientos contradictorios, siendo lo cierto que la Sentencia que se recurre de contrario, recoge de manera prácticamente idéntica los razonamientos de la Sentencia firme, al igual que el resto, ello motivado por la contundencia de la declaración de los testigos y la falta de prueba por parte del Ayuntamiento.

(iii) Sobre el aducido error en la valoración de la prueba por el juzgador a quopone de relieve, en primer lugar, la incorporación extemporánea de prueba por la parte demandada, aquí apelante. No cabe la valoración e incorporación a las actuaciones de los cuadrantes proporcionado ni de un informe emitido con posterioridad por un oficial que, en primer lugar, no se encontraba en el cargo en el momento de la realización de funciones por parte del actor y, por supuesto, no cabe la incorporación del mismo en este momento procesal, debiendo ser considerada como una aportación extemporánea de prueba puesto que estos documentos han sido realizados por la propia apelante, o a su instancia, cosa que pudo haber hecho con anterioridad, en el momento procesal oportuno, con su correspondiente unión al expediente administrativo.

Por todo ello, procede inadmitir los documentos pretendidos de contrario y, en consecuencia, las alegaciones que se apoyan en estos documentos.

Respecto a la posible parcialidad de los testigos, resulta igualmente curioso que ello se alegue por quien aporta informes extemporáneamente de personal supedito a la dirección de la Corporación demandada.

Evidentemente las pruebas aportadas, los conocimientos, los detalles, todo ellos elementos objetivos integrados de manera intachable en las declaraciones de los testigos da muestra de la veracidad y de la objetividad con la que se todos los testigos en todos los procedimientos se han manifestado, lo que ha llevado a que hasta el momento se hayan obtenido cinco sentencias favorables en cinco procedimientos diferentes seguidos ante cuatro juzgados diferentes, por el momento.

Trata ahora de traerse a colación como prueba un Nota interna de fecha 18.03.2021, nótese que esa fecha es muy posterior a la primera reclamación extrajudicial de mi mandante y resto de policías afectados por esta misma situación, así como de presentación de la demanda, en lo que parece más bien intento de preconstituir prueba, que por otro lado, nada nuevo aporta a lo ya declarado por la Corporación, cuya posición ya ha quedado perfectamente descrita.

Igual tratamiento merece el documento aportado consistente en informe del Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa, conformado por el Comisario de la Comisaría Principal de Seguridad Corporativa, de fecha 13.10.2021.

Nada de lo argumentado después fue alegado durante la tramitación del procedimiento, siendo además falso lo contenido en las mismas, pero centrándonos en las órdenes de servicio, como ya se expuso en la vista, lo cierto es que las mismas no responden a la realidad de las funciones encomendadas y desempeñadas, siendo que dichos cuadrantes se elaboran y emiten por la propia Administración demandada, de los que nunca antes tuvo conocimiento ninguno de los demandantes, en este caso mi mandante, y como puede observarse ninguna firma o acuse de recibo o conocimiento de las mismas puede acreditarse por la demandada.

A este respeto resulta curioso por qué la Corporación demandada no ha aportado el parte de novedades que cada policía confecciona y firma todos los días de servicio. La respuesta ya la adelantamos, y es que ese parte no se confecciona en el servicio de 1ª Autoridad, por cuestiones de especial seguridad y confidencialidad de las actividades de la persona protegida.

CUARTO.-Examinadas las alegaciones y pretensiones formuladas por ambas partes ante esta segunda instancia, puestas en relación con la argumentación contenida en la sentencia apelada, un orden lógico-jurídico nos impone que comencemos nuestro análisis por la alegación de la recurrente-apelada de que el Ayuntamiento de Madrid apelante reitera en esta segunda instancia la argumentación esgrimida en la instancia.

Al respecto debe recordarse que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante el Tribunal distinto y superior, sino como revisión de la resolución apelada, tendente a su depuración, por reputarla disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual supone necesariamente que deba ser motivada la petición que se formaliza para sustituir aquélla por otra diferente. En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996) en la que se señala que ' no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltos por la sentencia de instancia. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquélla instancia'.

Pues bien, es cierto que en el caso concreto el ayuntamiento apelante esgrime, en buena parte, idéntica argumentación a la vertida en la instancia, pero ninguna objeción debe atribuirse a dicho proceder toda vez que, a juicio de la Sala, dicha concreta argumentación resulta ser suficiente a los efectos de entenderse cumplida la carga procesal impuesta en el recurso de apelación, de concretar y razonar las críticas dirigidas a la Sentencia dictada en la instancia. Criticas que aparecen centradas en los puntos siguientes: (i) Error en la valoración de la prueba; (ii) Inexistente valoración de la documental pública obrante en las actuaciones; e (iii) Indebida valoración de las declaraciones de testigos parciales que tenían interés en la estimación del recurso.

En consecuencia, no existe obstáculo procesal alguno para que por la Sala se entre a examinar la cuestión de fondo controvertida.

QUINTO.-Dicho lo anterior, para la correcta resolución de la cuestión de fondo controvertida que aquí nos ocupa, conviene recordar la doctrina legal y jurisprudencial establecida en la Sentencia de la Sección 1ª de esta Sala, de 23 de mayo de 2022, recaída en el recurso de apelación 1301/2021, resolutoria de un supuesto idéntico al presente, según la cual:

'NOVENO.- Como es bien sabido, el complemento específico está destinado a retribuir 'las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad', ex art. 23.3 b) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública .

Recordemos que el articulo 23.3 d) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , contempla entre las retribuciones complementarias, junto con los complementos de destino, específico y de productividad, las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, estableciendo de forma categórica que estas gratificaciones 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'.

Y, por otro lado, el artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril , por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, relativo a las gratificaciones, lo siguiente:

'1. Corresponde al Pleno de la Corporación determinar en el presupuesto la cantidad global destinada a la asignación de gratificaciones a los funcionarios dentro de los límites máximos señalados en el artículo 7.2, c), de este Real Decreto .

2. Corresponde al Alcalde o Presidente de la Corporación la asignación individual, con sujeción a los criterios que, en su caso, haya establecido el Pleno, sin perjuicio de las delegaciones que pueda conferir conforme a lo establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril.

3. Las gratificaciones, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo'.

Sobre el análisis y alcance del complemento reclamado en la instancia, señalamos en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2021 (rrec. 949/2021 ) lo siguiente:

' TERCERO.- El complemento específico es el que se fija en las relaciones de puestos de trabajo para cada uno de éstos, y que trata de retribuir 'su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad', sin que en ningún caso pueda asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, y siendo como advierte la doctrina, la cuantía de este complemento sumamente variable, incluso entre puestos del mismo nivel. De todo ello se deduce que nuestro sistema retributivo de la Función Pública sigue básicamente, la misma estructura que el diseñado por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo permite la reclamación de las retribuciones complementarias de un puesto de categoría superior si se demuestra el desempeño de la íntegra identidad de funciones de dicho puesto, sin que pueda ser obstáculo para ello la ausencia de impugnación previa de la RPT, máxime desde que en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 , y en las posteriores que han seguido el mismo criterio, ya no se admite la consideración de la RPT como disposición general, con la consiguiente imposibilidad de su impugnación indirecta.

En este sentido ha declarado la sentencia de 17 de diciembre de 2009 de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , que la 'naturaleza estatutaria de la relación de los funcionarios con las Administraciones Públicas no puede legitimar actuaciones ilegales como sucede en el caso de que una Relación de Puestos de Trabajo de funcionarios asigne niveles o complementos específicos que no se correspondan con las funciones o tareas que, en la realidad, se realicen en el desempeño de un puesto de trabajo en cuanto dichas funciones o tareas sean las mismas que se realizan en puestos a los que la misma Administración y en el mismo R.P.T. asigne retribuciones superiores en el complemento de destino y complemento específico'.

Por otro lado, como indica la apelante, la STS de 3 de mayo de 2016 (cas. 1118/2015 ) ha señalado que 'El hecho de que esta Sala considere las Relaciones de Puestos de Trabajo como acto administrativo desde su Sentencia de 5 de febrero de 2014 , no empece para que los interesados puedan reclamar contra las nóminas con un límite de cuatro años, pese a no haber recurrido la Relación de Puestos de Trabajo en que no se le reconocía tal derecho'.

Esa posibilidad de reclamación no determina el derecho a impugnar indirectamente una RPT ni entra dentro de las posibilidades la de obtener una declaración de modificación de la RPT con la finalidad de ajustarla a un puesto que no existe o la de obtener aquél que se entiende que debería ser el que le corresponde de conformidad con las funciones que dice desarrollar pues tratándose de funcionarios, no es admisible exigir las retribuciones por el ejercicio de funciones correspondientes a un puesto de trabajo inexistente en la RPT correspondiente (así lo ha señalado la Sección Séptima de este Tribunal en sentencias de 22 de enero de 2009 , 24 de septiembre de 2015 y 21 de enero de 2021 ); es más el Tribunal Supremo en sentencia en interés de ley, de 28 de enero de 2003, (RCIL 3907/2000), ha señalado 'que no pueden percibirse diferencias retributivas aunque se haya desempeñado de hecho el puesto de trabajo hasta que el puesto no esté dotado presupuestariamente. Y solo entonces, el ejercicio continuado de las funciones esenciales de otro puesto de trabajo, tendrá derecho a las retribuciones complementarias de dicho puesto que ejerce verdaderamente ( STS nº 1364/2020, de 21 de octubre de 2020 ).

Por otro lado, e íntimamente vinculado con lo anterior, la parte apelante no puede pretender sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio, ya que la potestad de autoorganización permite a la Administración fijar los criterios de regulación que estime más convenientes para sus intereses, sin perjuicio de que existan otros eventualmente posibles e igualmente válidos, pero que por las razones que sean no han sido los elegidos. En consecuencia, sólo si con dicho proceder se hubiera infringido el ordenamiento jurídico cabría anular la actuación recurrida, pero nunca se podrá alcanzar dicho resultado porque la hoy apelante estime que la solución a una determinada problemática debía ser otra distinta a aquélla por la que se optó, y ello porque ni a ella ni a esta jurisdicción les corresponde entrar a valorar criterios de conveniencia y oportunidad implícitos en el concreto ejercicio de la potestad de autoorganización, salvo que se acreditara una manifiesta arbitrariedad que entrañe desviación de poder, lo que, en el caso de autos, no cabe apreciar ni siquiera de manera indiciaria.

Así las cosas, resulta claro que dentro de un mismo Centro o Dependencia Administrativa funcionarios del mismo Grupo que desempeñen puestos de trabajo con la misma denominación, pueden tener distinto complemento específico, ya que es el contenido concreto del puesto de trabajo el que determina el complemento específico. Por consiguiente, el hecho de que al puesto desempeñado por el recurrente le haya sido asignado un complemento específico diferente a los otros con los que se compara no es, en principio, determinante de ilegalidad. Es más, la práctica de la Administración demuestra abundantemente la existencia de distintos complementos específicos para puestos de trabajo incluso del mismo nivel del complemento de destino, debido, precisamente a los variables aspectos que contempla aquel concepto retributivo.

En complemento de lo anterior conviene traer a colación la doctrina general en relación con el derecho pretendido por la recurrente y, a tales efectos resulta procedente traer a colación la Sentencia de la Sección Séptima de este Tribunal de 24 de septiembre de 2020 (rec. 721/2019 ) en la que se señala lo siguiente:

'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre supuestos de hecho en los que se reclamaban las diferencias retributivas por la realización de las tareas propias de un puesto de categoría superior, alcanzando una conclusión estimatoria de la pretensión ejercitada en base a la identidad funcional (entre otras, sentencia de fechas 5 y 19 de Diciembre de 2014 , recursos nº 706/2013 y 957/2013 ).

Por tanto, con la anterior argumentación seguimos la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual el desempeño por los funcionarios públicos de idénticos cometidos o funciones que los asignados a un puesto distinto del que se sirve a tenor del oportuno nombramiento determina el derecho a percibir los complementos de destino y específico asignados a dicho puesto por cuanto, de otro modo, se produciría un trato discriminatorio carente de justificación y contrario a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución . Y ese criterio jurisprudencial se ha visto confirmado por la sentencia de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017) de la Sala 3ª, sección 4 ª, del Tribunal Supremo, planteado bajo el régimen del moderno recurso de casación.

En el fundamento de derecho cuarto de esta última STS 18/1/2018 se argumenta:

'Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las Sras. Mónica y Rosa sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos. Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

'Artículo 24. Retribuciones complementarias

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'.

Es significativo que diga 'entre otros, a los siguientes factores' cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración'.

Este criterio se ha visto confirmado y consolidado en la reciente STS de 7 de mayo de 2019 (1780/2018 ).

Así, como hemos puesto de relieve en repetidas ocasiones, cuando se acredita que unos puestos realizan los mismos cometidos que otros, con independencia del nivel que les corresponde, los principios de igualdad, mérito y capacidad exigen reconocer el derecho a percibir las mismas retribuciones complementarias [cfr., STS de 3 de octubre de 2001 (casación 633/1998 ), 22 de septiembre de 2003 (casación 140/1998 )]. Y en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2004 (casación 8688/98 ) y 28 de junio de 2004 (casación 3266/99 )], después de declarar que no es objetivo ni razonable diferenciar a través de los complementos de destino y específico unos puestos de trabajo que tienen el mismo cometido, se destaca que la consideración que merece ese trato desigual injustificado no puede reducirse a una mera irregularidad administrativa compatible con las exigencias del art. 23.2 de la Constitución .

Dicho sea al margen carecen de virtualidad para lo que nos ocupa las previsiones contenidas en la sucesivas leyes de presupuestos, a partir de la Ley de Presupuestos para 2013 (Ley 17/2012), en tanto prevén que 'las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior (...)' (cfr. art. 26 uno d/ de la Ley 17/2012 , art. 21.Uno.D) de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, mismo artículo de la Ley 36/2014, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 y art. 23 de Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016). Debe entenderse que tal previsión es de aplicación a los supuestos de desempeño de tareas concretas o específicas y no cuando se da igualdad entre los puestos, entendido el puesto como conjunto de tareas, funciones, responsabilidades y finalidades asignadas a una persona en la administración.

También ha de decirse que la nueva doctrina sobre la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo, sentada a partir de la STS de 5 de febrero de 2014 (recurso de casación 2986/2012 , considerando que esos instrumentos son a todos los efectos actos administrativos, no impide que se pueda reclamar las retribuciones a que se considere tener derecho (cfr. a este respecto dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de 24-2-2016 (recursos de casación 19/2015 y 20/2015 ).

En cualquier caso, hemos de enfatizar en el hecho de que para que pueda prosperar una reclamación como la presente el término de comparación que se aporte ha de ser homogéneo, lo que implica que el ámbito de actuación, tanto temporal como espacial, ha de ser coincidente. En efecto, el término de comparación no es válido, por divergencia temporal, si la descripción del puesto o puestos con los que se pretende la comparación corresponde a tiempos pasados, y no se acredita que está vigente su diseño en la relación de puestos de trabajo, en el sentido de que las tareas descritas son las desempeñadas en la actualidad. Y tampoco lo es por divergencia espacial, si el puesto en contraste tiene un ámbito diferente, por ejemplo, por extenderse a todo el territorio nacional, o por referirse a otro servicio, dependencia o departamento'.

(...)'.

Pues bien, de la doctrina legal y jurisprudencial acabada de transcribir, la eventual prosperabilidad de la pretensión del recurrente requiere que se acredite cumplidamente, no solo que ha prestado servicio de protección a la alcaldesa durante el tiempo reclamado, sino también que lo ha realizado en idénticas condiciones a las establecidas para los funcionarios pertenecientes a la denominada 'Protección a Primera autoridad' de la Unidad de Ronda de la Alcaldía. Teniendo en cuenta, además, que la carga de la prueba sobre tan capital extremo recae sobre el recurrente, en recta aplicación del artículo 217.2 de la LEC.

Es un hecho admitido por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid que el aquí recurrente ha venido prestando servicio de protección a la figura de la alcaldesa. Ahora bien, según dicha representación, el referido cometido fue prestado por el recurrente conforme a las condiciones propias del puesto de 'Protección GEP', al que pertenecía, y no conforme a las establecidas para el puesto 'Protección a Primera autoridad', siendo así que las condiciones en que se prestaba este último servicio de vigilancia y protección era lo que justificaba la diferencia de complemento específico.

Concretamente, el Ayuntamiento apelante señala que la diferencia entre los puestos con la calificación de 'Protección a la Primera autoridad' y los calificados de 'Escoltas' o 'Contravigilancia' se basa en la disponibilidad plena (deben acudir en el tiempo máximo de una hora desde que se les requiera, no disposición de tiempo reservado para comer, vestuario adecuado al servicio en cado de que la persona objeto de protección solicite una indumentaria específica a sus escoltas) y las jornadas a realizar (trabajos de fines de semana alternos de manera obligatoria), lo que se transforma en una diferencia económica dentro del complemento específico. El resto de los grupos, sin embargo, no trabajan los fines de semana o trabajan un fin de semana cada seis, no requieren disponibilidad plena, la fijación del servicio se realiza con plaza adecuada y suficiente y disponen de tiempo suficiente para comer.

La representación procesal del recurrente, sin embargo, niega que el régimen establecido para los escoltas adscritos al puesto para la 'Protección de Primera autoridad' fuera el de fines de semana alternos. A tal fin aduce que la jornada aprobada por convenio de policía municipal es la misma para todos los efectivos del cuerpo independientemente de dónde presten sus servicios y de las funciones que tengan, por lo que un exceso de fines de semanas u otros días en los que sea necesario que presten sus servicios habrá de tener su compensación bien mediante horas/días libres o mediante el abono de esas horas extras.

Ciertamente, del material probatorio obrante en las actuaciones no queda acreditado que los funcionarios adscritos al puesto de 'Protección de Primera autoridad' tuviesen la obligación de trabajar fines de semana alternos.

No sucede lo mismo, sin embargo, en relación con la exigencia de disponibilidad total y capacidad de respuesta en menos de una hora, que el recurrente expresamente admite y cuyo cumplimiento y sujeción tiene por acreditado a la vista del resultado de la prueba testifical practicada.

Llegados a este punto, conviene poner de relieve que el cumplimiento por el recurrente de la disponibilidad plena y total exigida a los que prestan sus servicios como protección a la 'Primera autoridad', de respuesta en menos de una hora a cualquier requerimiento o eventualidad, cuenta con el único sustento probatorio del testimonio ofrecido por los testigos D. Alfonso y D. Bernardino.

Debe resaltarse, tal como pone de relieve la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, que ambos testigos son compañeros del recurrente y ambos mantienen con el Ayuntamiento de Madrid idéntico litigio al que ahora nos ocupa.

Pues bien, como es sabido, conforme al artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba de testigos es de las que se vienen calificando de valoración libre. En ella el juez no queda atado por criterios de valoración impuestos por la Ley. Sin embargo, la Ley determina qué baremo debe utilizar el juez para aplicar las reglas de la sana crítica. Concretamente, el citado artículo 376 dispone, al respecto, que:

'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

De donde se deriva la necesidad de que el juez, al enfrentarse a la valoración de la prueba de testigos, debe tener particularmente en cuenta, además de la razón de ciencia que hubiere ofrecido el testigo, sus circunstancias subjetivas y su relación con algunas de las partes, abogados o procuradores, o de su relación con el pelito mismo, incluso de su actividad como testigo previa en otros procesos. Cuestiones éstas que deben ponerse en relación con 'las tachas formuladas' ( artículo 377 de la LEC), así como con las respuestas dadas por el testigo al contestar las llamadas 'preguntas generales' realizadas por el juez ( artículo 367 de la LEC).

Centrándonos ahora en estas últimas, conviene recordar que el legislador ha regulado distintas causas de las que objetivamente se puede deducir que produciéndose en el testigo, éste no tiene la cualidad de la imparcialidad. Estas causas aparecen contempladas en el artículo 367.1 de la LEC, respecto de las cuales debe el testigo ser interrogado por el juez al 'inicio' del interrogatorio. Son causas que se refieren expresa y principalmente a la relación que tiene el testigo con las partes procesales y con el objeto del proceso.

Hay que señalar que no se trata de causas que inhabilitan legalmente para la prestación del testimonio, pero su eventual concurrencia posibilita la ineficacia probatoria del testimonio prestado. Dicho de otra forma, la finalidad de la formulación de las expresadas 'preguntas generales' no es otra que aislar y concretar los testimonios que puedan considerarse 'parciales' en la valoración que de ellos pueda hacer el juez. En definitiva, se trata de poner al juez en guardia a la hora de aplicar su sano juicio o su criterio en la valoración de la prueba que pueda considerarse, por la concurrencia de esas causas, como producto de una declaración parcial.

Expuesto cuanto antecede, resulta particularmente significativo que la Juzgadora de la instancia se haya inclinado por considerar que con los testimonios ofrecidos por los dos citados testigos, y sólo con ellos, haya quedado ' de forma indiscutiblemente probada, ..., sin género de dudas, ... que el demandante desempeñó de forma continuada, permanente y plena las funciones correspondientes a la categoría de Protección de Primera Autoridad, ...', cuando dicha conclusión no va precedida de valoración alguna respecto de las concretas circunstancias concurrentes en ambos testigos, de haber promovido frente al Ayuntamiento de Madrid idéntico recurso contencioso-administrativo al que aquí nos ocupa (concretamente, el promovido por el testigo D. Alfonso se ha conocido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid, P.A. 211/2020; y el promovido por el testigo D. Bernardino, se ha sido en el Juzgado núm. 8, P.A. 199/2020), en cuanto que podrían incidir en las garantía de imparcialidad y objetividad que debe presidir el testimonio prestado por todo testigo. Omisión valorativa que supone una clara vulneración del artículo 376 de la LEC.

Es evidente, a juicio de la Sala, que la constatación de la expresada circunstancia patentiza en los testigos que han depuesto un evidente interés en el resultado del presente recurso contencioso-administrativo, en tanto que una eventual estimación de este reforzaría, sin duda alguna, la posición procesal como parte en sus respectivos procesos y, con ello, la probabilidad de la estimación de su pretensión.

De este modo, la imparcialidad de ambos testigos queda comprometida y, con ello, su credibilidad, circunstancias que deben ser, como ya hemos indicado, necesariamente tenidas en cuenta en orden a la correcta valoración de su testimonio, y que nos conducen a considerar ineficaces sus testimonios a los fines probatorios pretendidos por la parte recurrente.

Así las cosas, como quiera que el eventual cumplimiento por el recurrente de la disponibilidad plena y total exigida a los que prestan sus servicios como protección a la 'Primera autoridad', de respuesta en menos de una hora a cualquier requerimiento o eventualidad, ha quedado huérfano de apoyo probatorio, deberemos llegar a idéntica conclusión a la alcanzada en la Sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 23 de mayo de 2022, recurso 1301/2021; esto es, que:

'No resulta discutido que el grupo de 'Escolta de Primera Autoridad' fue disuelto a la llegada de la Alcaldesa y en pura lógica dicha autoridad debería mantener un régimen de protección similar al de sus antecesores y resulta plausible que el recurrente haya realizado sus funciones de escolta para la misma pero no consta acreditado que lo realizara con el mismo régimen que lo hicieran los anteriores componentes por lo que el recurso de apelación se estimará y, con ello, procederá la revocación de la Sentencia de instancia dado que el recurso debió desestimarse' (FD 9ºin fine).

A dicha conclusión no es obstáculo la existencia de sentencias dictadas por diversos Juzgados de lo Contencioso de Madrid en las que se estima pretensiones idénticas a las del aquí recurrente, puesta de relieve por la parte apelada, al carecer las mismas de los efectos de la cosa juzgada al no darse el requisito de la triple identidad entre cada uno de dichos procesos y el presente (personas, cosa y causa), exigida en el artículo 222 de la LEC.

Por último, en relación con la alegación de la parte apelada referida a la aportación extemporánea de documentos por el Ayuntamiento apelante, debe significarse la inexistencia de la aportación denunciada, y sí la mención o alusión expresa y transcripción por la parte apelante a determinada documentación (nota interna emitida por el Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa), transcripción que no ha sido tenida en cuenta por la Sala en la resolución del presente recurso de apelación.

En consecuencia, de cuanto antecede, se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la LJCA, se imponen al recurrente las costas causadas en la instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 28 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 24 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 207/2020, debemos:

Primero: REVOCAR dicha Sentencia.

Segundo: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Abel contra la desestimación presunta del Ayuntamiento de Madrid de la solicitud en materia de retribución de complementos específico y de destino, correspondientes a las funciones de la Unidad de Ronda de Alcaldía, con la denominación de 'protección primera autoridad mañana/tarde', que figura en la RPT del Ayuntamiento de Madrid para el Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y Emergencias, dentro de la Dirección General de la Policía Municipal.

Tercero: Se imponen al recurrente las costas causadas en la instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciéndolo el Presidente de la sección, además, por el Magistrado D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, quien ' votó en Sala y no pudo firmar' ( artículo 261 LOPJ)

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.