Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 68/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 12, Rec 363/2016 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 12 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 363/16

Parte actora: Leandro

Letrado:Juan Mercé Llonch

Parte demandada:AYUNTAMIENTO DE CABRERA DE MAR

Letrado:Alex Subirachs Amigó

Objeto del recurso: resolución de 9 de agosto de 2016, que ordena el derribo de las obras de ampliación de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , en todo lo que sobrepase la edificación principal construida de acuerdo con el expediente de obras NUM001 , y garantizar la estabilidad del talud ejecutando las actuaciones oportunas bajo la vigilancia de un técnico competente.

SENTENCIA Nº 68/2018

En Barcelona, a 14 de marzo de 2018

Magistrado: IRENE URBÓN REIG

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 9 de agosto de 2016, que ordena el derribo de las obras de ampliación de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , en todo lo que sobrepase la edificación principal construida de acuerdo con el expediente de obras NUM001 , y garantizar la estabilidad del talud ejecutando las actuaciones oportunas bajo la vigilancia de un técnico competente.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Acordado por auto el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., quedaron los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 9 de agosto de 2016, que ordena el derribo de las obras de ampliación de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , en todo lo que sobrepase la edificación principal construida de acuerdo con el expediente de obras NUM001 , y garantizar la estabilidad del talud ejecutando las actuaciones oportunas bajo la vigilancia de un técnico competente.

El actor alega que en el expediente obran una serie de fotografías, tomadas algunas de ellas por empleados municipales, y otras por terceras personas ('Bing Maps', 'Google Maps' e 'Institut Cartografic de Catalunya'), sin que haya dado su autorización para su toma. Alega que dado que algunas de estas fotografías reflejan el interior de su finca, atentan contra su derecho a la intimidad, siendo nulas por infracción de derechos fundamentales. Alega además que la mayoría de estas fotografías son anteriores a la inspección municipal de 4 de enero de 2012, por lo que deben calificarse como prueba preconstituida, que tiene como requisito de validez que se dé audiencia al interesado sobre su existencia, cosa que ha ocurrido, pues no ha tenido conocimiento de las mismas hasta que se le ha dado traslado del expediente en el procedimiento jurisdiccional. Alega que no existe además certeza sobre la fecha en que se tomaron y sobre si han sido o no alteradas o modificadas. Por otro lado, considera que la resolución es nula porque no especifica los preceptos legales o reglamentarios supuestamente infringidos, causando indefensión, con vulneración del artículo 24 CE . Alega además que la resolución es nula por falta de identificación del instructor del procedimiento, de los inspectores municipales ni de la autoridad competente para resolver, pese a que solicitó la identificación, lo que le ha privado de la posibilidad de formular recusación. Considera que las supuestas conclusiones de los servicios de inspección son simples hipótesis, pues no se accedió a la finca y ésta no es visible desde el exterior, y además no se concretan las infracciones urbanísticas presuntamente cometidas. Alega además haber sufrido indefensión, al no haberse pronunciado la Administración sobre la prueba documental y testifical propuesta y por falta de motivación.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando que la resolución es conforme a Derecho, al haber sido dictada en el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, que es de ejercicio obligatorio por parte de la Administración, y al no ser las obras ejecutadas por la actora legalizables. En cuanto a las fotografías, alega que el artículo 101.2 del Decreto 64/2014 determina que a los actos de inspección se pueden adjuntar planos, fotografías o cualquier documento público o privado relacionado con el objeto de la inspección. Señala que algunas de las fotografías fueron tomadas por el inspector municipal, y no son ni anteriores ni del interior del domicilio de la actora, y que otras son fotografías aéreas de Google Maps de 2008, una de Bing Maps de 2010 y dos del Institut Cartografic de Catalunya de 2010. Alega que no existe obligación de obtener el consentimiento de los titulares para la toma de las fotografías, y que éstas ni muestran el interior del domicilio ni constituyen ninguna violación de la intimidad del actor. Además, señala que las fotografías formaban parte del acta de inspección, sobre la cual se dio trámite de alegaciones a la actora. Alega que en el informe técnico que es base de la resolución impugnada están perfectamente identificadas las obras sin licencia realizadas y los preceptos infringidos del PGOU y de la Ordenanza municipal nº 45, dejando claro que las obras eran ilegalizables por vulneración de los parámetros urbanísticos aplicables, sin que la actora haya alegado ni acreditado lo contrario. Además, que el artículo 24 CE invocado por la actora está pensado para el procedimiento judicial, no para el administrativo. Alega que en los actos obrantes en el expediente está identificado con nombres y apellidos el inspector municipal, y que en los informes técnicos consta el nombre y apellidos del que lo emite y si firma. Además, el Alcalde está claramente identificado con nombre y apellidos en las resoluciones adoptadas, sin que, según alega, puede tener lugar recusación alguna, por no ser una persona física designada sino un cargo institucional municipal. Considera que es irrelevante el que no se pueda determinar con exactitud la superficie construida ilegalmente o el volumen de terreno excavado, pues como se argumenta en los informes técnicos y jurídicos, es ilegal todo aquello construido más allá de la licencia original del año 1973. Alega que la solicitud de prueba fue contestada en el informe jurídico de 21/7/2016, alegando que eran improcedentes por ser el plazo de prescripción de 6 años, y era evidente que no había transcurrido. Alega que la resolución recurrida no tiene cabida en el artículo 54 de la Ley 30/1992 y que en cualquier caso no está falta de motivación, pues contiene un relación suficientemente clara de los hechos a los que se refiere, de los fundamentos de derecho, y hace suyos los informes técnicos y jurídicos obrantes en el expediente.

SEGUNDO.La resolución impugnada fue dictada en aplicación de los artículos 205 y 206 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba la Ley de Urbanismo de Cataluña.

Según el artículo 205.1, la administración que corresponda ha de incoar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística en relación con los actos de edificación o de uso del suelo y del subsuelo que se efectúan sin el título administrativo que habilita para llevarlos a cabo o sin la comunicación previa requerida, o los que no se ajusten al contenido del título administrativo otorgado o de la comunicación previa efectuada.

2. Si los actos a que se refiere el apartado 1 están en curso de ejecución, el órgano competente debe ordenar la suspensión provisional, junto con el acuerdo de incoación del procedimiento. La orden de suspensión ha de comunicarse a las personas afectadas para que la cumplan inmediatamente y para que, en el plazo de quince días, puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. El órgano competente debe ratificar o revocar la orden de suspensión en el plazo de quince días posteriores a la finalización del trámite de audiencia; en caso contrario, la orden queda automáticamente sin efecto, sin perjuicio de que posteriormente pueda dictarse una nueva orden de suspensión provisional.

3. Si los actos a que se refiere el apartado 1 ya se han ejecutado o se ha ratificado la orden de suspensión, el órgano competente debe requerir a la persona interesada que, en el plazo de dos meses a contar desde la notificación, solicite el título administrativo que la habilite para llevarlos a cabo, o efectúe la comunicación requerida o, en su caso, ajuste las obras o las actuaciones al contenido del título administrativo otorgado o de la comunicación previa efectuada, salvo que estos actos sean manifiestamente ilegalizables.

La resolución dictada considera ilegalizables las obras ya ejecutadas, y es por ello que acuerda requerir directamente al propietario para que proceda a su derribo, conforme al artículo 206 de la misma ley.

La actora no ha discutido que las obras sean contrarias a la normativa urbanística. Discute fundamentalmente la forma en que la administración ha tenido por constatada la realización de estas obras.

Según consta acreditado en el expediente, éste se incoó a partir de un acta de inspección de fecha 4 de enero de 2012, habiendo observado el propio inspector la realización de obras de ampliación de la vivienda. Además, el 27 de enero de 2012 volvió a constatar que las obras estaban finalizadas en la parte exterior, si bien faltaban por finalizar el tejado del porche. Al informe técnico elaborado en abril de 2012 se adjuntan una serie de fotografías , algunas tomadas al realizarse la inspección, otras extraídas de páginas web como Google Maps o Bing Maps, y otras del Institut Catogràfic de Catalunya. Conforme al artículo 101.2 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística, en las actas de inspección se pueden anexar los planos, las fotografías y cualquier documento público o privado relacionados con el objeto de la inspección.

La actora alega que las fotografías aéreas que se adjuntan al informe atentan contra su derecho a la intimidad, pues nunca dio su autorización para que fueran tomadas. Teniendo en cuenta la distancia a la que están tomadas la fotografías, no se considera que resulte afectado el derecho a la intimidad del recurrente, al no poder apreciarse a esa distancia aspectos íntimos de la vida de la persona. Por otro lado, el aspecto exterior de una vivienda, como parte del paisaje, afecta al derecho de todos los ciudadanos al medio ambiente, que las administraciones públicas están llamadas a preservar. El derecho a la propiedad privada, conforme al artículo 33 de la Constitución no es un derecho absoluto, sino delimitado por su función social, de acuerdo con las leyes. Las normas urbanísticas delimitan el contenido de este derecho, y la Administración está llamada a velar por el cumplimiento de esta normativa, realizando actuaciones inspectoras e incoando los correspondientes procedimientos de protección de la legalidad urbanística.

Por otro lado, el hecho de que algunas fotografías sean anteriores a la Inspección Municipal no supone que sean prueba preconstituida. Las fotografías, aunque existentes con anterioridad, se incorporan al expediente como prueba en abril de 2012, al adjuntarse al informe técnico, habiendo tenido el actor acceso a este informe, como al resto del expediente, pues no consta que el actor haya solicitado, y se le haya denegado, el acceso a los documentos del expediente. El actor no ha presentado ninguna prueba que apoye su alegación de que las fotografías están manipuladas. Además, las fotografías en las que se aprecia con claridad la ampliación realizada fueron tomadas por un organismo público, el Institut Cartogràfic de Catalunya, por lo que puede presumirse que fueron tomadas en la fecha que dicho organismo hace constar.

TERCERO.Alega el actor que la resolución es nula porque no especifica los preceptos legales o reglamentarios supuestamente infringidos, causando indefensión.

La resolución recurrida se remite al informe de la arquitecta técnica municipal de 10 de abril de 2012. En este informe se especifica la normativa urbanística infringida: el PEIN, el PGOUM y la Ordenanza municipal nº 45 reguladora para las licencias de edificación y usos del suelo. Si bien no se hacen constar los concretos preceptos infringidos, no existe duda de que son aquellos que se refieren a la obligación de solicitar licencia urbanística de obras, y aquellos referidos a la ocupación y edificabilidad, pues en el informe se hace constar que las obras, consistentes en un movimiento de tierra y ampliación de la edificación principal, se han realizado sin licencia, y que la ampliación supera con creces la ocupación y la edificabilidad (un 40% aproximadamente). No se considera por ello que se haya causado indefensión al actor, que ha podido conocer por qué las obras realizadas son contrarias a la normativa urbanística.

CUARTO.En cuanto a la falta de identificación de las autoridades y funcionarios intervinientes, tanto en el acuerdo de incoación del expediente como en la resolución que le pone fin constan identificados por nombre y apellidos el secretario y el alcalde. Además, en los informes técnicos se identifica con nombre y apellidos la arquitecta técnica municipal firmante. Si bien en las notificaciones no figuran estos nombres, el actor tuvo acceso al expediente. En cualquier caso, el nombre y apellidos de estos funcionarios es un dato público fácilmente accesible para cualquiera, sin que el actor haya alegado que concurra ninguna causa de recusación en relación a los mismos, tras haber tenido acceso al expediente y conocer sus nombres, por lo que no procede declarar la nulidad por esta causa.

QUINTO.Considera el actor que las conclusiones de los servicios de inspección son simples hipótesis, al hacerse constar en el informe técnico que no ha sido posible determinar las dimensiones de la parte de vivienda ampliada, ni la parte excavada en el talud. A pesar de no haberse podido medir la superficie exacta, sí queda delimitado el objeto de la orden de demolición: todo aquello construido más allá de las obras amparadas por la licencia del año 1973. La superficie exacta de lo que haya de demolerse es un problema que podrá plantearse a la hora de ejecutar la orden de derribo, pero no afecta a la validez de la resolución recurrida.

SEXTO.Alega la actora que la resolución incurrió en otra causa de nulidad, al no pronunciarse sobre las dos pruebas propuestas: la testifical del Sr. Carlos Manuel , y la documental consistente en que se incorporase al expediente el anterior expediente caducado. Sin embargo, en el informe jurídico de 21 de julio de 2016, al que se remite la resolución recurrida, se justifica la inadmisión de la prueba testifical: 'se considera innecesaria su práctica dado que en sus alegaciones el Sr. Leandro vincula incluso sus obras a una licencia concedida en fecha 12/12/2010, por la Junta de Gobierno Local y, por tanto, en ningún caso ha transcurrido el plazo de seis años establecido en la normativa urbanística'. En cuanto al expediente caducado, consta incorporado al expediente.

SÉPTIMO.Alega por último el recurrente nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación. La resolución recurrida se remite al informe jurídico de 21 de julio de 2016, que se notifica junto con la resolución, por lo que puede considerarse que forma parte integrante de la misma. En el informe se motiva la desestimación de cada una de las alegaciones formuladas por el interesado.

OCTAVO.El artículo 139 de la LJCA establece que, '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No apreciando serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas al recurrente, hasta un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

En atención a lo expuesto, he decidido:

1º DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo, y confirmar la resolución recurrida.

2º CONDENAR en costas al recurrente, hasta un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81.1 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que doy fe.-