Sentencia Administrativo Nº 69/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 155/2012 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 7 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 155/2012-B

SENTENCIA nº 69 /2016

En Barcelona a 7 de marzo de 2016

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia en sustitución del Juzgado de lo C-A nº 7 de Barcelona, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 155/2012, apareciendo como demandante la entidad Construcciones A. Feu SA, defendida por el letrado sr Albert Díaz Pérez y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Torrelles de LLobregat, representada y defendida por el letrado sr Joaquim Guitart, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la/s resolución/es administrativa/s que se cita/n en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, tras una serie de vicisitudes procesales (auto de ampliación de la demanda, cúmulo de asuntos que pendían ante este Juzgado, cambio en la titularidad del órgano judicial y de letrado, práctica de prueba el pasado 17-11-15), y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, con el resultado alegatorio y probatorio que es de ver en autos, pasaron seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia, no oponiéndose las partes a tener como cuantía objeto de este pleito la de 56.159,36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo consistió inicialmente en la desestimación presunta (silencio administrativo negativo), que se amplió por auto firme de 17-12-12 a la impugnación de la resolución expresa del Ayuntamiento demandado de 17-5-12 por la que, por un lado, se acuerda la desestimación de la solicitud actora de devolución de la garantía definitiva (por importe de 56.159,36 euros) otorgada por la actora (adjudicataria-contratista segunda, ya que inicialmente hasta el 18-4-08 fue adjudicataria primera la entidad Brick Vallés SL, de las obras de construcción de l'Escola bressol-guardería, sector de Can Coll, de Torrelles de Llobregat), la cual depositó para responder de la ejecución de las obras de construcción antes dichas.

La parte demandante fundamenta su recurso esencialmente en no ajustamiento a Derecho de la/s resolución/es administrativa/s impugnada/s, en base a los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda originadora de este procedimiento, y que doy por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal.

Por su parte, la defensa de la demandada se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que es/son ajustada/s a Derecho la/s resolución/es administrativa/s impugnada/s.

Como cuestión previa no podemos hablar de inactividad de la administración municipal en base al art 29 LJCA , cuando se ha dado la resolución expresa de 17-5-12 objeto de la ampliación de la demanda que da pie a este procedimiento judicial. Del mismo modo, no cabe hablar de interrupción o suspensión del plazo de garantía de 18 meses de autos, como base para entender que la segunda petición actora (la obrante en f. 355 EA) es extemporánea, desde el instante en que la propia demandada (doctrina de los actos propios), no inadmite a trámite (pudiéndolo hacer) tal solicitud según es de ver en resolución de 17-5-12 sino que directamente entra en el fondo de la petición actora, denegando la misma por los motivos contenidos en aquélla.

Asimismo, previamente hemos de hacer notar que es de aplicación, ya que las obras de autos finalizaron en el 2008-2009, la Ley de contratos del sector público aprobada por Ley 30/07 de 30 de octubre (que tuvo vigencia hasta el 16-11-11), en concreto sus arts 83 y ss relativos a la garantía definitiva, o sus equivalentes o concordantes preceptos, precedentes en el tiempo, de la Ley de contratos aprobada por TRRDLegislativo 2/2000 de 16 de junio.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, sin perjuicio de posibles acciones de repetición de la aquí actora contra la entidad Brick Vallé SL por defectos posibles en la estructura y en el asentamiento de la obra de autos, y de conformidad con los principios del 'favor acti' y carga de la prueba (éste último proclamado en el art 217 LEC 1/2000 ), no es procedente estimar las pretensiones actoras, basándonos básicamente en la documental y periciales obrantes en autos, y ello es así porque, sin entrar en la problemática de posibles vicios ocultos (pues ya queda probada la procedencia de la no devolución de la fianza por defectos ejecutivos trascendentes), no es procedente la devolución de la garantía definitiva 'ut supra' referenciada, cuando tanto la arquitecta municipal sra Padrosa, como el arquitecto designado judicialmente sr Mezquita (acerca de cuya imparcialidad este juzgador no atisba dudas, y por ende, acoge íntegramente sus conclusiones en tanto que ajustadas a Derecho, y basadas en criterios técnico-objetivos y detallistas), en sus declaraciones judiciales del pasado 17-11-15 han sido categóricos y han catalogado la existencia de diversas deficiencias de entidad a modo de defectos ejecutivos de las obras litigiosas de autos, tales como grietas, desprendimiento de las rebabas de hormigón del techo, defectuosa fijación de las picas (con riesgo de caída), que afectaban a la seguridad del inmueble, humedades (filtraciones de agua en el pavimento norte) originadas por defectos constructivos, etc, siendo las menos deficiencias, las relativas a movimiento de la estructura y problemas de cimentación del edificio. Y todo ello sin olvidar otra serie de deficiencias menores como no funcionamiento de puertas, problemas de carpintería en parte solventadas por la contratista posteriormente al funcionamiento de la guardería. La actora reconoce en sus respectivos escritos expositivos alegatorios, la existencia de deficiencias en el edificio de autos (doctrina de los actos propios).

Nótese que el acta de replanteo y contrato suscritos entre las partes litigantes de autos, de fecha 22-4-08 lo fue con la obligación de finalizar la aquí actora la ejecución de las obras litigiosas en el plazo de 4 meses y 15 días, para llegar acorde al calendario escolar. Asimismo no es objeto de controversia que el plazo de garantía era de 18 meses (cláusula 12ª) y que la primera petición actora de devolución de la garantía en fecha 9-3- 10 fue extemporánea (petición anterior al transcurso del plazo de los 18 meses indicados), mientras que la segunda petición actora (f. 355 EA) con igual pretensión lo fue de 13-10-11, ya sí en plazo (nótese que está en plazo aún cuando fijemos como dies a quo el de 30-12-08, f. 293 EA, certificado final de obra). Recuérdese que el acta de ocupación de las obras lo fue en fecha 17-9-08 y el acta de recepción de aquéllas en fecha 21-9-08 (f. 357 EA) con obligación de acabar determinados trabajos adjuntados en lista aparte, en fecha 6-10-08 sin interferir el normal funcionamiento del edificio.

Es claro que, finalizado el plazo de garantía antes mencionado, se podía instar tanto por la demandada la ejecución de la garantía definitiva ante los defectos constructivos o de ejecución no subsanados por el contratista (recuérdese que la garantía responde de tales prestaciones indebidamente ejecutadas, art 88 b) Ley de contratos del 2007), como el contratista aquí actora solicitar la devolución de la garantía definitiva por entender que no son de entidad los defectos detectados en la obra de autos, y en su caso no serían a él imputables sino a la anterior contratista. No debe olvidarse que el clausulado particular es 'lex inter pars', prevaleciendo sobre la normativa general, máxime cuando el contenido de aquél no contraviene ésta, la cual en el art 147.3 Ley de Contratos del 2000 ya establecía que el plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y no podrá ser inferior a un año, requisito temporal éste que se cumple en nuestro caso.

Bajo estas premisas, se constató que tras la recepción formal de las obras de autos, y dentro del plazo de garantía antes comentado, fueron apareciendo diversas deficiencias y defectos de ejecución, expuestas en f. 295 y ss, 302, 332 y ss EA, inclusive vía fotográfica (fotos anexadas al informe técnico municipal obrante en f. 358 y ss EA), que han de considerarse cuanto menos parcialmente de entidad, y que afectan a la seguridad y normal funcionamiento del edificio de autos, deficiencias que según el perito judicial ascenderían según su deposición en el acto de la vista a 49.538,82 euros, en los que se incluirían a los iniciales 42.534,82 euros de su dictamen, unos 7.000, 00 euros de materiales y otros conceptos, que por olvido no hizo constar en su dictamen pericial inicial. Así las cosas, no procedería la devolución de la fianza en los términos solicitados por la actora en su demanda (devolución de 56.159,36 euros) sino en su caso de 6.620,54 euros, pero tal posible pretensión subsidiaria (la que fije SSª o la que proceda de la prueba practicada) tampoco ha sido solicitada por la parte recurrente ni en vía administrativa (f. 355 EA) ni en vía judicial, por lo que en su caso, podrá pedir firme que sea la presente sentencia, la devolución parcial de la garantía definitiva en 6.620,54 euros.

Por tanto, se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras.

TERCERO.-Como quiera que el presente procedimiento es posterior a la última reforma de la LJCA operada por Ley 37/11 de medidas de agilización procesal, al amparo del art 139 LJCA , cabría imponer costas en este concreto caso a la parte recurrente (criterio del vencimiento objetivo); no obstante, atendiendo a que no concurre en su actuación ni temeridad o mala fe, y se han generado serias dudas de hecho y de Derecho en este Juzgador para la resolución del caso de autos, no es dable la imposición de costas procesales a la actora.

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO TOTALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Construcciones A. Feu SA, frente a la/s resolución/es de la Administración demandada referenciada/s en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, sin expresa condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso ordinario de apelación del art 81 LJCA a plantear ante este Juzgado en el plazo de 15 días y a resolver por la correspondiente Sección de la Sala de lo C-A del TSJ de Cataluña.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.