Sentencia Administrativo Nº 7/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1026/2011 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001026/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0007863

SENTENCIA Nº 7/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a catorce de enero de dos mil quince.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 001026/2011, promovido por la Procuradora doña Rosa Correcher Pardo nombre y representación de don Mauricio y Dª Luisa , contra desestimación presunta después expresa de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por resolución del conseller de Sanidad de 15/7/2013, habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros QBE Insurance, representada por la Procuradora doña Begoña Irene Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formulo contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Se solicito el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 13 de enero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 15/7/2013 que desestimo la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por los recurrentes.

Sostienen los actores que en la intervención quirúrgica realizada al Sr. Mauricio el 8/12/2005 en el Hospital la Fe de valencia fue contagiado del VIH en la transfusión sanguínea recibida en dicho momento y en los días siguientes, daño que no tenia la obligación de soportar y cuya tardía detección por los servicios sanitarios públicos provoco que su esposa fuera también contagiada

Refieren que falto el consentimiento informado tanto de la intervención quirúrgica como de la transfusión realizada durante la misma y en días sucesivos. Tampoco se adoptaron por parte de la administración todos los medios para evitar el contagio, la prestación sanitaria no se ajusto al saber de la ciencia. Denuncian la ausencia del documento firmado por el donante de sangre donde conste el reconocimiento de no estar afectado por practicas de riesgo de VIH.

Derivado de ello se les causaron unos daños morales y físicos, que cifran en 600.000 euros -300.000 euros para cada recurrente- mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

SEGUNDO. .-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente alprincipio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

En materia de contagios, verdadera cuestión que plantea este recurso, podemos citar la STS de 27/5/2011, recurso de casación 3829/2007 , donde se recoge la evolución jurisprudencial a partir de la modificación del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , por Ley 4/1999.

El precepto expresa que:

'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.'

Por tanto, a partir de la indicada reforma, el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado. Siendo esta la tesis que mantienen tanto la Administración con la aseguradora codemandada en su contestación al presente recurso.

El precepto en cuestión positiviza la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso de forma tal que, únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico.

Y así nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia:

'Es evidente que la Sentencia que cita la parte recurrente no pudo tener en consideración esta reforma, que sin duda, ha supuesto un punto de inflexión, a partir de la importante Sentencia del Tribunal Supremo, de veinticinco de noviembre de dos mil , de forma que si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no podía considerarse una lesión o daño antijurídico, y así el riesgo de soportarlo recaía sobre el paciente .

Por tanto, con respecto a esa transfusión realizada a la actora en 1989, cuyo donante no se pudo localizar para testar sus hemoderivados, es lo cierto que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla no se realizase para atender al restablecimiento de la salud de la paciente, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de esta Sala de 22 de abril , 26 de septiembre de 1994 , 1 de julio y 21 de noviembre de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 18 de octubre de 1997 , 13 de junio de 1998 , 24 de julio de 1999 y 3 de octubre de 2000 ) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la LRJAP y PAC , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero .'

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen por un lado a los obrantes en el expediente administrativo, y por otra a los acompañados por los actores junto con su demanda.

Nos referimos en este fundamento al emitido por el inspector medico con transcripción del informe de la unidad de cirugía y trasplante hepático, así como del Centro de transfusiones de la Comunidad Valenciana, realiza el siguiente juicio critico en su informe de 3 de mayo de 2012 :

'-Según el Informe de funcionamiento del Servicio de Cirugía hepática y trasplante del Hospital la Fe de Valencia:

UNIDAD DE CIRUGÍA

HEPATOBILIOPANCREÁTICA Y TRASPLANTE

PACIENTE: Mauricio

Hª NUM000

En contestación al escrito 1148 del 21/12/10 en relación con el paciente arriba indicado reiteramos la siguiente información:

El paciente fue remitido a nuestra unidad para valoración de trasplante hepático por cirrosis hepática de etiología criptogenética. Según consta en protocolo de estudio Pretrasplante, dicho estudio se inició con fecha 04/10/05. En este estudio se realizan multitud de exploraciones de diferentes órganos y estudios analíticos y microbiológicos cuyos resultados están incluidos en los informe clínicos (adjuntamos fotocopia de informe clínico y protocolo Prestrasplante.

Al paciente se realizó un trasplante hepático el 08/12/05 necesitando durante dicha intervención la transfusión de tres unidades de concentrado de hematies y una autotrasfusión de 500 cm3. Tras la intervención pasó al Servicio de Reanimación donde precisó nuevas transfusiones de concertados de hematies, plasma y plaquetas.

La evolución posterior cursó sin compliaciones importantes siendo alta hospitalaria el 30/12/05, pasando a revisiones periódicas de forma ambulatoria.

1- El paciente, previamente al trasplante en Diciembre de 2005 presenta determinaciones negativas frente al contagio por HIV.

2- En el curso del trasplante hepático y durante su ingreso en el Hospital la Fe de Valencia, le fueron transfundidas 12 unidades de concentrado de hematies, 15 unidades de plasma fresco y una unidad de plaquetas.

- El informe de funcionamiento del Servicio de Transfusiones refiere lo siguiente:

INFORME SOBRE RECLAMACIÓN DE RESPONSABlLIDAD PATRIMONIAL DE D. Mauricio Y Dña Luisa

Sobre dicha reclamación y en lo que me corresponde corno Jefe de Fraccionamiento puede asegurar que:

1.La sangre total (codificada internamente como A0002) n° NUM001 se fraccionó siguiendo nuestros procedimientos habituales el 24-Nov-2005

2. El fraccionamiento consiste en una centrifugación de alta velocidad de la Sangre total para la obtencción posterior de una unidad de Plasma Fresco (codificada internamente como E3874) Concentrado de Hema (codificada internamente como E3846) y capa leucoplaquetar o buffy coat (codificada internamente como E3817)

3. La unidad de Plasma fresco posteriormente se sometió a un proceso de inactivación. Dicho proceso consiste en una leucorreducción inicial y mezcla con azul de metileno. Posteriormente se sometió a una irradiación fotofinámica controlada por ordenador trasla cual se untracongeló Informáticamente la unidad que codificada internamente como E3826.

ANALISIS DE MOTIVOS DE LA RECLAMACION

La reclamación se fundamenta en el contagio del virus de la inmunodeficiencia humana a un paciente receptor de un trasplante hepático el 8 de diciembre de 2005 y el de su esposa.

El trasplante hepático es la única alternativa terapéutica para pacientes afectados de insuficiencia hepática severa. De no efectuarse este trasplante el paciente muere como consecuencia de su enfermedad. La complejidad del procedimiento quirúrgico y la gravedad de las alteraciones hemostáticas de estos pacientes exigen un importante soporte hemoterápico sin el que no podría efectuarse esta cirugía tan compleja.

La administración de sangre y componentes se realizará siempre por prescripción médica. Siempre que sea posible el médico que establezca la indicación recabará, después de explicarle los riesgos y beneficios de esta terapéutica así como sus posibles alternativas, la conformidad del paciente conforme a lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Esta información se plasma en los documentos de consentimiento informado que se proporcionan en los hospitales a los pacientes receptores de

transfusiones de hemoderivados Entre otras cuestiones se explica que toda transfusión implica un riesgo mínimo, inferior a 1/100000, pero posible de contagio de agentes infecciosos como el VIH Para el VIH el riesgo residual de contagio es de 1/758.000 transfusiones.

En el caso que nos ocupa el Centro de Transfusión de la Comunidad Valenciana inició un estudio de hemovigiIancia en abril de 2009, a petición de un hospital de nuestra comunidad. Con motivo de este estudio detectamos la seroconversión para VIH en uno de los donantes. Tan pronto se confirmó el hallazgo analítico se comunicó, siguiendo el procedimiento establecido, a los servicios de transfusión receptores de unidades de hemoderivados de la última donación de este donante.

3- En Marzo de 2009, el Centro de Transfusiones tuvo la noticia de la posibilidad de que la donación hubiera sido hecha en período ventana, al comunicar un centro hospitalario la infección por VIH en el receptor de un hemoderivado de dicha donación.

Con estos datos, se procedió al estudio del paciente, receptor de una unidad de plasma procedente de este donante, detectando una seroconversión para VIH tanto en el paciente como en su esposa.

4- La administración de sangre se hace por prescripción médica y explicando los riesgos de esta terapia.

Esta información se plasma en el documento de consentimiento informado que debe firmar y sobre el que se debe informar al paciente receptor de dicha transfusión.

Se informa entre otras cosas, que toda transfusión implica un riesgo mínimo inferior a 1/100.000 posible de contagio de agentes infecciosos, para el VIH el riesgo residual de contagios es de 1/758.000 transfusiones.

- La muestra de donación de la que se obtuvo el plasma transfundido fue analizado para antiVIH1/2 con resultado negativo. También se analizó paramaterial genético con igualmente resultado negativo.

Entre la documentación clínica aportada. NO se aporta el documento firmado por el donante donde consta el reconocimiento de no estar afectado por prácticas de riesgo para VIH.

Tampoco se aporta el documento de Consentimiento Informado del receptor de la transfusión de hemoderivados dónde figuran los riesgos existentes.

CONCLUSIONES:

No consta en la documentación (a pesar de reiterar la petición), el consentimiento informado firmado por el paciente con carácter previo a la transfusión recibida, dónde se contemplaría que existe un riesgo de contagio.

Las medidas que se tomaron por el Centro de Transfusiones de la Comunidad Valenciana para tratar de evitar la materialización del riesgo fueron las adecuadas y estaban en consonancia con el grado de conocimiento científico del momento.

En lo relativo a la demora en detectar la situación de contagio del VIH al receptor del plasma transfundido,dado que el Centro de Transfusiones tiene conocimiento de la reconversión de otro paciente en el mes de Marzoy es dos meses después y tras realizar las comprobaciones pertinentes cuando se le comunica al paciente, no debiera considerarse como un plazo de demora excesivo y es muy difícil de determinar, si se hubiese podido evitar el contagio a su esposa.'

QUINTO.-Del expediente administrativo y de la prueba practicada sonhechos indubitados que el recurrente estaba afectado de una insuficiencia hepática severa, necesitando un trasplante para sobrevivir, y que previamente al trasplante resulto negativo frente al VIH . Durante la operación practicada el día 8/12/2005 y en los días siguientes se le trasfundieron 12 unidades de concentrados de hematíes, 15 unidades de plasma fresco y una unidad de plaquetas .

En marzo de 2009 el Centro de transfusiones de la CV conoció la posibilidad de que la donación de sangre se hubiera hecho en periodo ventana, al comunicar un centro hospitalario la infección por VIH en el receptor de un hemoderivado de dicha donación. Tras las pruebas correspondientes se diagnostico VIH tanto al paciente como a su esposa.

A la vista de ello no hay duda para la sala de la relación de causalidad entre la transfusión de 15 unidades de plasma fresco en diciembre de 2005 y el contagio por VIH de los recurrentes diagnosticado en 2009.

SEXTO-. Ya hemos adelantado la necesidad del trasplante hepático para evitar el fallecimiento del paciente, así como la necesidad también de recibir los hemoderivados necesarios para superar con éxito la operación.

Lo anterior sin embargo no justifica que no fuera necesario la firma por el paciente del consentimiento informado tanto para la operación como para las transfusiones- que no constan, y así se se reconoce por la administración, en el expediente administrativo-, hay que tener en cuenta ademas que no se trato de una operación realizada en urgencias pues el estudio para el trasplante se inicia el el 4/10/2005 Y la operación se lleva a cabo el 8/12/2005, es decir aproximadamente trascurren dos meses tiempo suficiente paraponer en conocimiento del paciente los riesgos que comportaba la operación y transfusiones necesarias así como sus ventajas , permitiendo así al paciente la toma de decisión con los conocimientos necesarios.

En este punto el informe del inspector medico concluye que no consta en la documentación (a pesar de reiterar la petición) el consentimiento informado por el paciente con carácter previo a la transfusión recibida, donde se contemplarían que existe riesgo de contagio de VIH.

SÉPTIMO.-En el informe del Centro de Transfusión de fecha 12/1/11, folios 57 y siguientes del expediente, se describe genéricamente el proceso de atención a los donantes de sangre, resaltando que de acuerdo con el RD 1088/2005, de 16 de septiembre por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas de hemoderivacion y de los centros y servicios de transfusión, el donante recibe un documento titulado: 'Información previa a la donación de sangre', que debe firmar y donde se pide la autoexclusion a toda persona afectada por practica de riesgo para ser portador de VIH .El documento debe firmarse obligatoriamente antes de la donación de sangre y solo si esta firmado la unidad se considera apta para la transfusión. En el reverso del mismo documento figura un cuestionario que el donante ha contestado y sobre el que el medico efectuá la entrevista de selección.

Sin embargo no figura en la documentación remitida por el Centro de transfusiones el test de selección del donante, así como el documento previo a la donación que debe ser firmado por el donante.Incumpliendo con ello las previsiones reglamentarias, al no ser suficiente la transcripción de las obligaciones legales si no se acompañan los documentos que verifiquen su cumplimiento.

OCTAVO.-A continuación daremos respuesta a si con los conocimientos científicos existentes en 2005 se podía haber detectado el contagio y evitar trasfundir el plasma contaminado.

En este punto Informa en fecha 20/1/11 el doctor Sebastián - Jefe del Servicio de Tipificacion Celular del Centro de Transfusiones- , folios 61 y 62 del expediente, lo siguiente:

'El R D 1088/2005, de 16 de Septiembre (BOE del 20 de Septiembre de 2005) establece, en el punto 4 d) de su anexo III, como única prueba de cribado para la infección por los virus de la inmunodeficiencia humana 1 y 2 (VIH-1 y VIH-2), la determinación de anticuerpos frente a estos virus (Anti-VIH 1/2).

Esta prueba se realiza en el Centro de Transfusión de la Comunidad Valenciana desde que inició su funcionamiento, en el año 1987. Además, desde el mes de Febrero del año 2004, se estuvo realizando una prueba de Biología Molecular, concretamente la Reacción en Cadena de la Polimerasa (PCR), para detectar el material genético del VIII y de esta forma reducir la duración del periodo ventana de la infección, que es la causa principal de transmisión de infecciones por transfusión. (El periodo ventana es el tiempo durante el cual una persona infectada puede transmitir la infección pero no es posible detectar en ella la presencia del germen causal de la infección)

Hemos, de hacer constar que las pruebas de detección genómica de detección de VIH en la actualidad no están contempladas en nuestra Legislación.

Como las características de esta prueba no permiten su realización en donaciones individuales se realizó en mezclas de 44 donaciones. Apartir del 1 de Julio de 2006 la, determinación del genoma de VIH se realiza en donación individual, aunque a pesar de ello continúa existiendo un periodo ventana de 6a 11 días de duración.

Una muestra de la donación NUM001 , de la que se obtuvo el plasma trasfundido a la persona que hace la reclamación, fue analizada para anti-VIH 1/2, con resultado negativo, es decir, ausencia de anticuerpos frente a los virus de la inmunodeficiencia humana. La validez de este resultado está corroborada por los valores de los controles internos analizados junto con la muestra.

Otra muestra de la donación NUM001 , de la que se obtuvo el plasma trasfundido a la persona que hace la reclamación, fue analizada para material genético (ácido ribonucleico, ARN) de VlH-I con resultado negativo es decir ausencia de este virus en la donación de sangre La validez de este resultado esta corroborada por los valores de los controles internos analizados

junto con la muestra. El análisis de material genético se hizo por el método entonces disponible, es decir, en mezcla o pool de 44 donaciones.

Este Servicio tuvo noticia de la posibilidad de que la donación NUM001 hubiera sido hecha en periodo ventanaen Marzo del año 2009, cuando un centro hospitalario comunicó la infección por VIH en el receptor de un hemoderivado de dicha donación y obviamente fue lo que indujo a estudiar al resto de receptores implicados.'

Dicho informe debe ser completado con el emitido el 18/1/11, por el doctor Balbino , Jefe de Servicio de Fraccionamiento del CT, folios 53 y siguientes del expediente, que consta incorporado al informe de la inspección medica y ha sido trascrito en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

A la vista de estos informes, no controvertidos mas que con generalidades por los recurrentes, referidos a la explicación genérica y especifica del proceso de cribado de infección del virus de VIH en la donación NUM001 , de la que se obtuvo el plasma trasfundido al recurrente, concluimos que se aplicaron todos los medios técnicos disponibles para diagnosticar en su caso el VIH en el año 2005, siendo su resultado negativo, y que a pesar de ello existía un riesgo minino de contagio por VIH.

NOVENO.-Una vez operado nos dice el recurrente que se le hace un seguimiento durante 1.262 días hasta que fue diagnosticado, presentado diferentes anomalías de salud sin que se le realizara prueba analítica para comprobar si sufría algún tipo de infección. La administración nos dice que estado asintomático no se podían realizar pruebas de VIH, y que en el momento se tiene la sospecha se le llama inmediatamente para efectuar los controles oportunos.

Pues bien sin entrar a considerar si los síntomas clínicos que presento el recurrente a lo largo de estos 3 años y medio hacían o no necesario descartar una infección de VIH, lo cierto es que siguiendo el propio argumento de la administración - folios 57-60 del expediente, que nos dice que en el documento de consentimiento informado a los pacientes receptores de Hemoderivados se les explica entre otras cuestiones que toda transfusión implica un riesgo mínimo inferior a 1/100000, pero posible de contagio de agentes infecciosos como el VIH. Para el VIH el riesgo residual de contagio es de 1/758.000 transfusiones. No podemos considerar que se actuara con la diligencia debida, ya que habiendo sido trasfundido, y existiendo un riesgo aunque fuera escaso de contagio de VIH, y estado sometido a controles médicos frecuentes no se incluyera en su analítica esta prueba sencilla y escasamente invasiva . Sin embargo también desconocemos si un diagnostico mas temprano hubiera evitado el contagio de su mujer.

DECIMO.- Recapitularemos aquí las cuestiones controvertidas.

Existe relación de causalidad entre la transfusión de 15 unidades de plasma fresco en diciembre de 2005 y el contagio por VIH de los recurrentes diagnosticado en 2009.

A la sangre donada se le realizaron las pruebas exigidas reglamentariamente dando negativo al VIH. A pesar de ello existía un riesgo mínimo de contagio por VIH.

No hay consentimiento informado para la transfusión de hemoderivados, ni tampoco consta el test realizado al donante de sangre y el documento firmado por el mismo,suponiendo todo ello un incumplimiento de la lex artis.

Tras el trasplante y las transfusiones trascurren tres años y medio hasta el diagnostico, no actuando los servicios médicos con la diligencia debida, ya que existiendo un riesgo aunque bajo de contagio por VIH , no se descartara con anterioridad y mas teniendo en cuenta los controles médicos a los que fue sometido el paciente en dicho lapso temporal.

UNDÉCIMO.- Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informadosupone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimientoescrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimientopuede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimientoen la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informadodel paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informadosino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

DOCE.- A juicio de la Sala y partiendo de lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho, la cuantia de la indemnización de los daños y perjuicios se fijara atendiendo a los derivados del incumplimiento de los tramites administrativos previos en relación con el donante de sangre, y de la ausencia de información escrita al paciente sobre el riesgo de contagio del VIH al recibir hemoderivados, incluyendo también en dicha cuantiá la omisión de la realización de la prueba de posible contagio por VIH con anterioridad a mayo de 2009, teniendo en cuenta que en este apartado se indemniza solo una perdida de oportunidad al existir la posibilidad-no cuantificada- de no haber contagiado a su esposa si hubiera sido diagnosticado con mayor celeridad. El sr. Semprere no acredita que dicho retraso haya supuesto para el un peor pronostico de la enfermedad que con los nuevos tratamientos se ha convertido en una enfermedad crónica.

Por tanto procede fijar la indenmizacion por la sala de forma prudente y razonable, en la suma de 20.000 euros, para cada uno de los recurrentes, más los intereses correspondientes a computar desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa. Debiendo reseñar por ultimo que las cuantiás reclamadas por los recurrentes no encuentran amparo en ningún parámetro objetivo y en cualquier caso vendrían referidas también a la omisión de los controles técnicos exigidos a la sangre donada en 2005, cuestión esta que la sentencia rechaza tal y como razonamos en el fundamento de derecho noveno.

TRECE.-. En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo número 1026/2011, promovido por la Procuradora doña Rosa Correcher Pardo ennombre y representación de don Mauricio y Dª Luisa .

Declarar la responsabilidad patrimonial de la administración y reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de los recurrentes a ser indemnizados cada uno de ellos en la cifra de 20.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando