Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 70/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 349/2018 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0008583

Procedimiento Ordinario 349/2018

Demandante:ATOS SPAIN, S.A.

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 70

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Mª :Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Mª. Elisa Gómez Álvarez.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo.

______________________________________

En la Villa de Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 349/2018, promovido por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, actuando en nombre y representación de ATOS SPAIN, S.A., contra la resolución de 5 de febrero de 2018, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, en el expediente NUM000, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la demanda, consistentes en que se anule y deje sin efecto la resolución que califica el Proyecto 'KHRESMOI'como INNOVACION TECNOLOGICA, por tener la calificación de Investigación y Desarrollo.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida y aportaba informe pericial de 2ª opinión.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos, declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 3 de febrero de 2021.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª. Elisa Gómez Álvarez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador. Sr. Venturini Medina en representación de la mercantil ATOS SPAIN S.A contra la Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, en el expediente NUM000, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el resultado 'favorable parcial' del Informe Motivado Vinculante de la Secretaría General de Ciencia e Innovación de 23 de julio de 2015, por el que se modifica la calificación pretendida por la actora de I+D y se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), con la repercusión correspondiente en la deducción aplicable en dicho impuesto estatal, que legalmente se recoge para ambos tipos de calificación.

Alega la recurrente en síntesis y tras exponer los antecedentes fácticos contenidos en el citado proyecto denominado 'Knoweledge Helper for Medical and other information Users' (KHRESMOI en adelante) ha sufrido un cambio en la calificación conforme al artículo 35 de la Ley del Impuesto de Sociedades Anónimas, respecto a la otorgada por el técnico de AENOR, que la había calificado como Investigación y Desarrollo por las actividades realizadas en dicho Proyecto en el ejercicio fiscal 2013. Añade, que el citado informe motivado, así como la resolución del recurso de alzada interpuesto adolecen de serios defectos de motivación y de prueba, habiéndose desarrollado las actividades realizadas y cuya calificación como I+D se cuestiona, en el informe de Certificación Tipo (a) de AENOR obrante al expediente y en el informe pericial que se acompaña con la demanda. Invoca una serie de sentencias en su demanda, así como jurisprudencia que le resulta favorable y concluye que el Ministerio no realiza una tarea interpretativa de las tareas realizadas por la parte actora en el proyecto de referencia y que merecen la calificación de investigación y desarrollo, tal como sostiene en técnico de AENOR. Señala, que las actividades que han sido calificadas como innovación tecnológica deberían estar soportadas por dictámenes de otros organismos públicos y privados especializados en la materia de que se trata, no constando en el expediente este tipo de dictámenes, considerando que ambas resoluciones aquí impugnadas cumplen con un principio de motivación formal, pero no cuentan con ningún informe técnico similar al evacuado por AENOR y concluye que dichas actividades hubieron de calificarse como Investigación y Desarrollo y no como Innovación Tecnológica. Por último, se viene a invocar la falta de firma del experto o técnico del informe que le sirve de base para la emisión del informe motivado, así como la cualificación técnica para ello.

El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distingue las calificaciones de IT e I+D, y se opone a la demanda actora, invocando la presunción de acierto del informe y la discrecionalidad técnica de la Administración, reconocidas por el T.S y por el Tribunal Constitucional, según varias sentencias que transcribe parcialmente. Alega, que examinado el Proyecto 'KNOWELEDGE HELPER FOR MEDICAL AND OTHER INFORMATION USERS' que aquí se discute, y aun reconociendo que aquel pueda suponer un avance, éste no puede calificarse como original o novedoso, pues no se ha demostrado convenientemente que los desarrollos llevados a cabo sean desde un punto de vista tecnológico significativamente y objetivamente superiores a los preexistentes en su ámbito de aplicación, ya que no se desarrollan técnicas, procesos ni sistemas que sean nuevos en la industria ni en la comunidad científica, sino que se basan en conocimientos previos y/o técnicas habituales y no queda patente la falta de certeza de alcanzar con éxito los objetivos propuestos, que pudiera justifica la calificación de I+D. Concluye que el Proyecto representa una novedad tecnológica subjetiva a nivel del sujeto pasivo, pero sin que ello conlleve una novedad tecnológica a nivel sectorial y el informe técnico de 2ª opinión coincide con el Informe Motivado en la calificación adecuada de las actividades referidas al ejercicio de 2013, es la de Innovación Tecnológica. Por último, en sus conclusiones sintetiza, que los dictámenes periciales de la Administración se encuentran revestidos de discrecionalidad técnica que impiden la revisión jurisdiccional de los mismos.

SEGUNDO.- Pues bien, delimitada así la controversia existente entre ambas partes, hemos de comenzar en primer lugar, afirmando que el reconocimiento de esas deducciones fiscales queda condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos técnicos que han de realizarse mediante el informe emitido por el Ministerio de Ciencia Innovación y Universidades.

Para ello, como ya hemos hecho en ocasiones anteriores respecto de similar cuestión, hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial del TC y del TS en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico rige la carga de la prueba establecida por el principio dispositivo contenido en el artículo 217 de la LEC, esto es, que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias constitutivas de sus pedimentos. En el caso de la parte recurrente, le incumbe la carga de la pretensión y a la parte demandada la carga de los hechos obstativos, extintivos o impeditivos.

Es decir, que el informe motivado al que nos estamos refiriendo, gozando de presunción de veracidad como reconoce el T.S en sentencia entre otras, de 15 de diciembre de 2011, puede ser sometido a contradicción con otros informes que deberán valorarse conforme las reglas de la sana crítica. Igualmente debemos tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional a estos efectos, por todas, la Sentencia 36/2006, en la que se expresa '(...) la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del artículo 117.3 de la CE, constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios'. Dicha doctrina viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, por todas, en las Sentencias de fecha 14/7/2003, la de fecha 19/4/2004, 29/10/2010, 14/5/2010 y 7/12/2011.

Como nos recuerda la Sentencia de la AN de 30/5/2011, 'investigación y desarrollo son conceptos potencialmente indeterminados y, que en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad. Por tanto, debemos clarificar desde este momento, que el concepto y término 'investigación', en sí mismo considerado, conlleva aparejada una dosis de incertidumbre que se traduce en porcentajes de probabilidad, pues no siempre, ni de forma matemática, de la investigación realizada se podrá obtener la certeza del resultado pretendido -Ab Initio- (...)'.

Pasando pues a examinar la calificación que merece el Proyecto presentado por la parte actora, se debe partir de los antecedentes de interés que se describen a continuación: La Resolución emitida y que es objeto del presente recurso, se dictó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y confirmada en alzada, en relación con el proyecto 'KNOWELEDGE HELPER FOR MEDICAL AND OTHER INFORMATION USERS' presentado por la mercantil actora, relativo en este proceso al ejercicio de 2013, según manifestaciones de aquella, busca generar nueva información médica para mejorar la investigación y diagnóstico de enfermedades, utilizando para ello nuevas herramientas y soluciones con base en los servicios de la sociedad de la información.

Tal como ya se anticipaba y se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, en concreto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, los conceptos de investigación y desarrollo, al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos, como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda dicha sentencia 'El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades' entre las cuales, el artículo 33 Legislación citada Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades . Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Dicho lo cual, hemos de tener en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre ella así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ), 34/1995, de 6 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ), 73/1998 de 31 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) o 40/1999, de 22 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ), por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

TERCERO.-Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada caso concreto principalmente tres documentos.

En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación. A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a la vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento. A ello se pueden añadir los diferentes informes que pudieran aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo a las concretas circunstancias, aunque en este caso, solo constan los ya indicados. Se trata pues de aplicar estas normas al presente proyecto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Como señala la sentencia de esta Sala y Sección, de 18 de junio de 2020 'Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión....'

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, hemos de comenzar por examinar la solicitud presentada por la actora (memoria-resumen), acompañada de la documentación correspondiente y en ella se significa que:

La investigación médica en este proyecto se centra en la creación de nuevos tratamientos, en especial medicamentos, aparatos médicos y técnicas quirúrgicas. Se han realizado muchos avances en esta área durante los últimos 50 años y en la actualidad se hace mucha más investigación que nunca antes. No obstante, todavía quedan muchas preguntas sin respuestas sobre el funcionamiento del cuerpo humano, las causas de las enfermedades (tanto conocidas como nuevas) y la mejor manera de evitarlas o sanarlas.

Como punto de partida, es imprescindible la investigación orientada a tratar de entender mejor la fisiología humana, para posteriormente explorar una gran variedad de otros factores de la salud humana, incluidos los patrones de las enfermedades (epidemiología), la organización, la financiación y la prestación de atención médica (investigación de sistemas de salud), los aspectos sociales y culturales de la salud (sociología y antropología médicas), la legislación (medicina legal) y la ética (ética médica). Los investigadores centran su actividad en estos trabajos, permitiendo la evolución de la medicina y dotando a los médicos de herramientas para enriquecer, facilitar y aumentar la eficiencia en su labor diaria.

El uso de los sistemas modernos proporcionados por los actuales Smartphone puede mejorar la adherencia del paciente a los programas de evaluación y control facilitados por centros que trabajan con eHealth y poder así ayudar en la prevención de futuros acontecimientos adversos, evitando ingresos hospitalarios innecesarios. Otros estudios vienen demostrando con mayor evidencia cada día que los pacientes con enfermedades crónicas afectados de patología cardiopulmonar y que están provistos de equipos de electrocardiografía, oxímetros, equipos para la medición automática de la presión arterial, etc., tienen mayor contacto con sus médicos y farmacéuticos, y por tanto, muestran mayor satisfacción por la calidad asistencial, lo que se traduce en una menor demanda de visita médica domiciliaria y menor asistencia a los servicios de urgencia de los hospitales y centros de salud.

Estas nuevas tecnologías también resultan muy eficaces en la prevención de los conocidos factores de riesgo cardiovascular, respiratorio y metabólico, incluyendo programas automatizados que tratan eficazmente por telemetría el tabaquismo o la supervisión programada de la hipertensión arterial. La rentabilidad en términos economicistas de la eHealth es un factor crucial para una mayor calidad sanitaria, lo que en el seno de la actual crisis económica supone una reducción muy significativa del gasto.

Estos avances tecnológicos están cambiando la forma en la que los pacientes forman parte del proceso de investigación médica, los dispositivos 'wearables' y las herramientas colaborativas de transmisión y análisis de información, permiten interactuar con sus médicos de una manera más directa, controlada y flexible. Todo esto redunda en un mayor control de los pacientes, una mejora de la eficiencia del sistema sanitario y un mayor implicación de todos (investigadores, médicos y pacientes) con el objetivo de seguir adquiriendo una superior comprensión desde el punto de vista científico y tecnológico del cuerpo humano y su funcionamiento, así como de las enfermedades, sus causas y consecuencias.

Atos articula tres iniciativas que marcarán la pauta del proyecto, presentando de forma conjunta y por separado objetivos ambiciosos, pero alcanzables que propone el presente documento y que ponen de manifiesto que Atos puede hacer una contribución decisiva. Tenemos herramientas poderosas para dar forma a los nuevos modelos de sanidad.

Para alcanzar el éxito, es indispensable contar con universidades, centros de investigación y otros líderes empresariales a nivel mundial que hagan suyos estos objetivos. En este sentido, Atos ha colaborado, mediante la participación en consorcios, para la realización de este proyecto con diferentes organismos y empresas para alcanzar los ambiciosos objetivos marcados en el presente proyecto. Las actividades descritas en el presente documento se ciñen exclusivamente a los trabajos realizados por Atos en 2013.

QUINTO.-Por su parte, el preceptivo INFORME TÉCNICO, elaborado por AENOR, tras señalar el objetivo científico-tecnológico y empresarial del proyecto, reproduce prácticamente lo ya manifestado en la memoria y señala:

La empresa presenta un proyecto, Knowledge Helper for Medical and Other information users, de la empresa Atos Spain S.A. en el ejercicio 2013, que busca la generación de información médica para la mejora de la investigación y el diagnóstico de enfermedades. Las soluciones que plantea hacen uso de las posibilidades que ofrecen las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los objetivos científico-tecnológicos del presente proyecto son los ya mencionados de generación de información médica para la mejora de la investigación y el diagnóstico de enfermedades haciendo uso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

Para ello, la empresa estructura el trabajo en tres iniciativas: Fomento de la investigación a través de la base del conocimiento compartido, Fomento de la investigación para la creación de nuevas herramientas para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades y Desarrollo experimental de sistemas de monitorización. Dichas iniciativas se presentan como solapadas en el tiempo y relacionadas, siendo necesario tener una visión en conjunto del trabajo realizado por la empresa, presentando sus objetivos particulares.

Fomento de la investigación a través de la base del conocimiento compartido

Esta iniciativa busca crear una base del conocimiento compartido que permita descubrir nuevos conocimientos en el ámbito del sistema nacional de salud, tanto a nivel tecnológico como científico, así como trasladar el conocimiento adquirido a nivel de investigación para el diseño de nuevas aproximaciones de experimentación a gran escala. Según la documentación presentada por la empresa. En esta iniciativa se plantean nuevas y novedosas soluciones en el ámbito de la búsqueda de información médica, análisis de imágenes biomédicas, bases de conocimiento médico, recuperación de información e interfaces de usuario adaptativas.

Fomento de la investigación para la creación de nuevas herramientas para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades

Esta iniciativa busca el diseño y desarrollo de nuevas soluciones destinadas a facilitar a los pacientes el acceso a servicios haciendo uso de las tecnologías de la Información y las comunicaciones (TIC). El desarrollo de estas herramientas supone un salto cualitativo en el diagnóstico y futura investigación de enfermedades en los estadios iniciales de las mismas, al permitir monitorizar de forma continua y no atendida los datos de los pacientes de enfermedades crónicas, o que precisan de seguimientos de larga duración.

Desarrollo experimental de sistemas de monitorización

Esta iniciativa busca el desarrollo en forma de 'proyectos piloto' de nuevas soluciones destinadas a facilitar a los pacientes el acceso a servicios de la sociedad de la información. Esta actividad termina con el desarrollo de un primer prototipo no comercial. Es esperable que el desarrollo de esta actividad derive en un mayor y mejor control de pacientes con enfermedades crónicas.

En resumen, la ejecución de este proyecto se ha centrado en realizar actividades de investigación para el desarrollo de una base de conocimiento médico mediante el concepto Humano Fisiológico Virtual, en realizar una labor de indagación original y desarrollo a la aplicación de los conocimientos adquiridos en herramientas o plataformas que ayuden y faciliten el diagnóstico y el tratamiento de enfermedades y desarrollo de prototipos y pilotos para herramientas de monitorización de enfermedades con el objetivo de ayudar a las personas con ciertos tipos de enfermedades a desarrollar su día a día de la mejor manera posible. El producto final a obtener con este proyecto presentará un mayor valor añadido con respecto a los productos existentes en el mercado, y se dará un salto tecnológico en métodos de diagnóstico, tratamiento y monitorización de las distintas enfermedades, que permitirán minimizar y retrasar, en la medida de lo posible, las discapacidades fruto de la falta de control de enfermedades crónicas. Por tanto, con lo descrito anteriormente se consideran novedades objetivas, ya que suponen avances tecnológicos sustanciales para el sector al que va dirigido, proporcionando un salto tecnológico en el campo de la medicina.

Como final del informe se indica que la empresa entrega evidencias de que el trabajo está concluido y la documentación confirma el carácter de actividad de I+D. Han llevado a la práctica el trabajo indicado en la documentación presentada para la elaboración de este informe de manera adecuada.

SEXTO.-Por último, el Informe Motivado impugnado es, no obstante a tenor de lo ya recogido, favorable parcial, en el sentido de admitir una calificación IT (Innovación Tecnológica), en tanto que, se significa por la Administración que:

* A EFECTOS FISCALES, SE INFORMA DE QUE SE HAN PRODUCIDO CAMBIOS CON RESPECTO A LO PRESENTADO POR EL SOLICITANTE, QUE DEBEN AFECTAR A LA BASE DEDUCIBLE INFORMADA.

En el apartado 5 de dicho informe denominado OTRAS CONSIDERACIONES, señala:

SGFIE: La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del proyecto como Investigación y Desarrollo al estimar que el desarrollo del proyecto KNOWLEDGE HELPER FOR MEDICAL AND OTHER INFORMATION USERS contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, hay que tener presente que para poder ser calificado el software de un proyecto como I+D, debe suponer una concepción de software avanzado que implique un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos objetivamente novedosos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información, lo cual no se considera probado en este caso, ni suficientemente justificado ni documentado, pues no se indica que se hayan desarrollado lenguajes ni sistemas operativos, ni qué algoritmos se han usado, ni la singularidad técnica de los mismos, ni sus características diferenciadoras del resto de paradigmas algorítmicos disponibles en el estado del arte, ni los teoremas desarrollados en los que se apoye su uso, por lo que no puede considerarse que el desarrollo de la solución de cálculo aporte novedades tecnológicas objetivas.

Por ello se considera que el proyecto supone realmente una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante, y por lo tanto el proyecto debe ser calificado como Innovación Tecnológica, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Tales afirmaciones contenidas en el Informe Motivado, se complementan con el informe de 2ª opinión, emitido por D. Melchor, doctor en informática y Catedrático de Universidad en el Área de Arquitectura y Tecnología de Computadores de la Universitat Politécnica de Valencia, en el que se indica:

OBJETO DEL INFORME TÉCNICO

El objeto del informe es aportar una segunda opinión técnica sobre la calificación de IT o de I+D en base a mi competencia antedicha, de las actividades realizadas en 2013 del proyecto 'KNOWLEDGE HELPER FOR MEDICAL AND OTHER INFORMATION USERS (KRHESMO100)' realizado por la entidad ATOS SPAIN SA.

EVALUACIÓN

La empresa presenta el proyecto KRHESMO100: KNOWLEDGE HELPER FOR MEDICAL AND OTHER INFORMATION USERS como un proyecto de Investigación y Desarrollo con el objetivo de generación de información médica para la mejora de la investigación y el diagnóstico de enfermedades haciendo uso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

Para ello, la empresa afirma estructurar el trabajo en tres iniciativas:

1) Fomento de la investigación a través de la base del conocimiento compartido (...)

2) Fomento de la investigación para la creación de nuevas herramientas para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades (...).

3) Desarrollo experimental de sistemas de monitorización (...)

Señalando seguidamente: 'Al experto que suscribe este informe, a partir de la evaluación del proyecto, del análisis detallado de las diferentes actividades desarrolladas, de las evidencias aportadas, y en base a la legislación vigente, no lo es posible detectar novedades tecnológicas objetivas en base a las siguientes razones

El proyecto presentado es un proyecto claramente de desarrollo software, que producirá ciertos avances en el campo de biomedicina aplicando tecnologías de tratamiento masivo de datos (Big Data) orientadas a búsqueda y emparejamiento de patrones de forma óptima.

Sin embargo de forma clara los algoritmos que incluye el proyecto son similares a los ya existentes en otros buscadores de otros ámbitos, y por lo tanto en el campo de la biomedicina se optimizarán y se adaptaran de la forma necesaria, pero sin aportar nada al avance de dichos algoritmos. De hecho, se ha definido un buscador y extractor de información mediante algoritmos de análisis semántico y categorización de palabras, idéntico al que se emplean en otros muchos ámbitos TICs.

De hecho, un amplio número de investigaciones presentes en el estado del arte, y empresas tipo Google, Amazon, o Microsoft disponen de herramientas y sistemas similares propios.

Los avances que propone el proyecto no se pueden considerar que sean una novedad tecnológica objetiva, máxime cuando se apunta en la propia información del proyecto que este tipo de sistemas están en continuo y actual desarrollo. Es decir, se trata de una solución en la que se analizan algunos de estos sistemas existentes y se adaptan al ámbito médico.

Así, estos conceptos, no dejan de ser la integración de tecnologías conocidas que proporcionarán una mejora tecnológica significativa para la empresa (novedad subjetiva)por lo que no conlleva la concepción de nuevas arquitecturas software ni la investigación o el desarrollo de nuevas tecnologías informáticas o de las comunicaciones.

Analizando el proyecto lo que ofrece es la posibilidad de instanciar la plataforma a la conveniencia del cliente, que permite la generación de información médica para la mejora de la investigación y el diagnóstico de enfermedades haciendo uso de tecnologías y algoritmos bien conocidos de búsqueda y tratamiento de datos.

Es cierto que se cita en la memoria la posibilidad de diseñar software novedoso para la extracción de conocimiento de imágenes médicas, pero este apartado aparentemente novedoso se ha limitado al intercambio de imágenes entre usuarios, y no a un análisis con autodiagnóstico de las imágenes, que podría conllevar novedades con respecto al estado del arte de imagen médica.

Así pues, el hecho de utilizar tecnologías de tratamiento masivo de datos y algoritmos de búsqueda y catalogación e integrarlas para obtener un sistema adaptado a un problema específico con respeto a otros sistemas previos (ya estén disponibles en la empresa o no) no pueden constituir por si mismos una novedad objetiva que represente un avance en el estado del arte del Sector. De forma meridiana y clara, el trabajo realizado por la empresa en el presente proyecto no representa un avance con respecto al mercado global ya que es claro que existen sistemas similares.

En opinión de este experto el proyecto presentado no puede considerarse como software avanzado, pues no se proponen nuevos teoremas y algoritmos, ni nuevos sistemas operativos o lenguajes de programación, ni conlleva novedades objetivas que representen un progreso científico y/o tecnológico significativo.

Además, los desarrollos llevados a cabo por la empresa ATOS SPAIN S.A. NO CUMPLEN los siguientes condicionantes:

1. 'Se desarrolla un nuevo producto, inexistente en el mercado'.

a. Sí que existen sistemas similares. De hecho, todas estas tecnologías han sido ampliamente aplicadas con anterioridad, y en todo caso, este Experto recuerda además que, según la norma: 'que un nuevo producto sea diferente a los existentes en la actualidad, y que proporcione características y mecanismos no contemplados por los existentes no es suficiente para calificar a un proyecto como de I+D

2. 'Las técnicas empleadas en el proyecto NO existían previamente en otras industrias, se desarrollan técnicas, procesos, o sistemas que son nuevos en la industria, en la sociedad, en el ámbito empresarial, en la comunidad científica, en su ámbito tecnológico, que hasta entonces eran desconocidos'.

a. No aplica, ya que tanto las técnicas de Big data, como algoritmos de búsqueda óptima de información son técnicas bien conocidas hoy día que han permitido ofrecer funcionales nuevas (novedad subjetiva pero no objetiva) pero en ningún caso representa una novedad objetiva en el sector. Además, no se ha demostrado el desarrollo y concepción de software avanzado

3. No supone una mera adaptación de tecnologías ya existentes, sino que su integración conlleva una complejidad, riesgo o problemática significativa respecto de otros numerosos desarrollos similares abordados con anterioridad basados en dichas tecnologías en otros entornos.

En base a las razones anteriores, este Experto no detecta novedades objetivas y sustanciales en las actividades del proyecto, ya que el diseño propuesto es una combinación de tecnologías, que aunque conlleven una algoritmia compleja, ésta es estándar y similar a la de otros sistemas previos. Es decir, se trata de la integración e implementación más o menos compleja de tecnologías conocidas y ya existentes en la actualidad, por lo que, al no existir incertidumbre de partida en la consecución de los objetivos planteados, el riesgo asociado es inexistente.

El desarrollo de las novedades del proyecto se basa fundamentalmente en la aplicación de tecnologías y paradigmas ya existentes, y no se realizan actividades de investigación o desarrollo de nuevas tecnologías, software avanzado, o lenguajes de programación. (...)

Así, las novedades del proyecto son sustanciales SUBJETIVAS, ya que como se ha dicho anteriormente, mejoran notablemente la situación inicial de la empresa en el entorno de generación de información médica para la mejora de la investigación y el diagnóstico de enfermedades haciendo uso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

CONCLUSIONES

Por todo lo expuesto, se considera que las actividades ejecutadas en 2013 del presente proyecto merecen la calificación de INNOVACIÓN TECNOLOGICA,de acuerdo con las definiciones de la Ley vigente del impuesto sobre sociedades ( artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o de la Ley 27/2014 del impuesto sobre sociedades).

SEPTIMO.-Corresponde por último a esta Sala determinar si en el proyecto presentado por la actora nos encontramos ante un supuesto de novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello hemos de partir de la prueba aportada analizando los informes presentados.

Pues bien, esta Sala y Sección ya ha dicho anteriormente que debemos ajustarnos en el análisis a cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Como ya se había anticipado, el informe de la entidad acreditada al que se refiere el art. 5.3 del RD 1432/2003 es un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas, se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado. En definitiva, se trata de disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades.

La Sala, analizados y sopesados unos y otros informes, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse por la tesis de la Administración al efecto, reforzada por el informe de 2ª opinión aportado por la Abogacía del Estado, pues entiende la Sala que tanto el informe motivado realizado por la Administración como la memoria presentada y el propio informe técnico, así como el informe de segunda opinión, son suficientemente explicativos y determinantes para considerar que el Proyecto calificado se trata de soluciones tecnológicas relevantes para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación, pues la diferencia entre una actividad I+D y otra de innovación tecnológica es el elemento disruptivo, es decir, en el primero, se trata de una novedad objetiva y universal que aprovecha a una pluralidad de sujetos, careciendo la innovación de esa universalidad y objetividad.

Se ha aportado igualmente otro informe, que figura acompañando a la demanda, emitido por D. Romeo, emitido el 29 de octubre de 2018, como Profesor Titular de la Universidad de Valladolid, en el Departamento de Teoría de la Señal y Comunicaciones e Ingeniería Telemática, el cual, al tratarse de un informe de parte, deberá ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, que prevé el artículo 286 de la LEC.

Dicha pericial en su EVALUACIÓN coincide en esencia con el informe del Técnico de AENOR, siendo destacable que en la página 9, indica que 'La empresa aportaba el entregable D4.6 del proyecto europeo VPH-SHARE mencionado en el punto anterior de este informe. El concepto VPH (Virtual Physiological Human) ya existía a la fecha de inicio del proyecto, lo que se pretendía con esa iniciativa era la compartición de datos de dicho proyecto a nivel europeo....'

También en la página 11 indica el perito respecto a la actividad 2 'Los sistemas existentes a la fecha de inicio del proyecto, de búsqueda de bibliografía médica, no tenían sistema multilingüe, conllevaban el uso de una gran cantidad de tiempo para encontrar la información que se deseaba (...) En imágenes de tomografía computerizada en 3D, se podía segmentar estructuras anatómicas con elevada fiabilidad. Técnicas existentes de análisis de imagen se podían aplicar a este caso particular (...)' Añade, en la página 13 en cuanto a los interfaces 'En esta iniciativa se pretendía aplicar y mejorar las tecnologías existentes a la fecha de inicio del proyecto, para lograr la consecución de los objetivos propuestos (...)'

En definitiva, de la lectura completa del informe de este experto, se llega a la misma conclusión que con los informes anteriores analizados; es decir, que en el Proyecto evaluado, no se detectan novedades objetivas y sustanciales en las actividades de dicho proyecto, ya que el diseño propuesto es una combinación de tecnologías, que aunque conlleven una algoritmia compleja, ésta es estándar y similar a la de otros sistemas previos. Pues se trata de la integración e implementación más o menos compleja de tecnologías conocidas ya existentes en la actualidad, por lo que, al no existir incertidumbre de partida en la consecución de los objetivos planteados, el riesgo asociado es inexistente.

Por otra parte, es conveniente señalar igualmente, que la creación de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificarlo como I+D; de hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT. En este caso, no se ha demostrado que los avances propuestos en el citado proyecto sean desde un punto de vista tecnológico significativa y objetivamente mejores que los preexistentes en su ámbito de aplicación, reconocida su existencia por el propio técnico acreditado y el perito al que hemos hecho mención, ya que no se desarrollan técnicas, procesos o sistemas que sean nuevos en la industria ni en la comunidad científica, sino que aprovechan las existentes para mejorarlas.

Por último, con el fin de no incurrir en incongruencia omisiva y dando respuesta a la recurrente, respecto a la falta de cualificación del técnico calificador del proyecto, que se invoca por aquella, no se aporta por la actora ningún principio de prueba que acredite tal afirmación, ni siquiera explica en que basa sus afirmaciones de desconfianza acerca de su cualificación, teniendo en cuenta que la ley reconoce discrecionalidad técnica a la Administración en la emisión de tales informes, precisamente por la profesionalidad e imparcialidad que se presume a sus técnicos, por lo que la simple remisión que hace la demandante a la superior cualificación del técnico autor del informe emitido por la entidad AENOR, no puede tener favorable acogida.

En cuanto a la falta de identificación y firma del experto que suscribe el informe, que invoca la recurrente, bastaría decir, que la propia entidad actora reconoce que se encuentra suscrito por Dña. Celia, por lo que poco cabe añadir a este reconocimiento, se trata de una firma digital, verificable en sede electrónica, por lo que cumple las formalidades legales previstas para este supuesto.

Por todo ello, se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en el periodo antedicho se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o mejoras sustanciales de los ya existentes, pero carecen del necesario carácter objetivo que le otorgue la calificación de I+D, pues las actividades del proyecto abordadas en los periodos objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente de Innovación Tecnológica, como se califica la Administración.

Procede por tanto en consecuencia la desestimación integra del recurso, declarando que la resolución impugnada es ajustada a derecho.

OCTAVO.-En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el máximo de 3.000 euros en concepto de honorarios de Abogado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo núm. 349/2018 interpuesto por la representación procesal de la mercantil ATOS SPAIN, S.A.,contra la Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, en el expediente NUM000, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el resultado 'favorable parcial' del Informe Motivado Vinculante de 23 de julio de 2015, DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente hasta el máximo de 3.000 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.