Sentencia Administrativo Nº 704/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 284/2013 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0004464

Procedimiento Ordinario 284/2013

Demandante:PEVIESCA SL

PROCURADOR D. /Dña. JACINTO GOMEZ SIMON

Demandado:TEARM

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 704

RECURSO NÚM.: 284-2013

PROCURADOR D. JACINTO GÓMEZ SIMÓN

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 27 de Mayo de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 284/2013 interpuesto por PEVIESCA SL, representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón contra la presunta desestimación de la reclamación económico administrativa interpuesta contra acuerdo de liquidación relativo al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, del que resultó una deuda a ingresar de 42.764,22 €, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 26 de mayo de 2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso administrativo, contra la presunta desestimación de la reclamación económico administrativa interpuesta contra acuerdo de liquidación relativo al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, del que resultó una deuda a ingresar de 42.764,22 €.

La parte actora centra la demanda en dos tipos de argumentos, por una parte, entiende que la asignación de firma que se hizo a efectos del acta incoada en disconformidad vulneró lo establecido en la resolución de 24 de marzo de 1992, ya que entiende que el acta ha sido firmada por funcionarios que no eran competentes para ello ya que la asignación de firma la debió realizar la inspectora la que el jefe de la dependencia regional haya atribuido la supervisión de actuaciones desarrolladas por la Unidad. Por otro lado, entiende que la resolución de 24 de marzo de 1992 es ilegal y debe entenderse derogada por el art. 16 LRJP, se promueve por ello contra la citada Resolución un recurso indirecto. Además, alega la inconstitucionalidad del art. 118 del Real Decreto Legislativo 3/2004 , al discriminar a los familiares respecto de terceros lo que vulnera el principio de igualdad y supone un perjuicio en este caso para la tributación por el Impuesto sobre Sociedades de la entidad actora, sin que pueda presuponerse la existencia de grupo por el mero hecho de que haya personas casadas entre sí, y sin que haya sido llamado al procedimiento inspector ninguna de las personas socios de MOTROAUTO LEGANES SA.

La defensa de la Administración General del Estado al contestar a la demanda señala que la Resolución de 24 de marzo de 1992 determina la posibilidad en el art. 8. 2 b) de que las actas se firmen por el funcionario de Hacienda al que se haya encomendado la totalidad de las actuaciones previas al acta. Existe, además en este caso una asignación expresa de firma y no es exigible que esté motivada y la validez de la citada resolución ha sido aceptada por esta Sección Quinta. Respecto a lo alegado sobre la inconstitucionalidad del art. 118.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004 debe referirse la parte actora al art. 108.3, en el que, en todo caso, no se apoya la liquidación sino en el art. 42 Código de Comercio . Por último destaca que no ha podido haber indefensión alguna para MORAUTO SA o las personas físicas socias de la misma, y que no han sido objeto de comprobación en el procedimiento.

SEGUNDO.- Debemos examinar en primer lugar si la firma del acta en disconformidad se efectuó por el inspector competente para ello a la vista de que la parte actora opone que la asignación de firma la debió realizar la inspectora a la que el jefe de la dependencia regional haya atribuido la supervisión de actuaciones desarrolladas por la Unidad.

El artículo 8 de la Resolución de 24 de noviembre de 1992 es claro cuando señala:

'Firma de documentos. Asignación de firma.

1. Firma de diligencias.

Las diligencias de la Inspección de los Tributos serán suscritas por los funcionarios que practiquen las actuaciones de las que resulten los hechos o circunstancias que se reflejen en aquéllas, o bien por el Jefe del Equipo o Unidad o el actuario designado al efecto que intervenga en la práctica de tales actuaciones dirigiendo las mismas.

2. Firma de actas.

Las actas de la Inspección de los Tributos serán firmadas:

a) En la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, por el Jefe del Equipo que haya realizado las actuaciones de comprobación e investigación.

b) En la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional, por el Jefe del Equipo que haya realizado las actuaciones de comprobación e investigación.

c) En las Dependencias Regionales de Inspección, y sin perjuicio de lo establecido en las letras siguientes, por el Jefe del Equipo o de la Unidad que haya realizado las actuaciones de comprobación e investigación.

No obstante, tratándose de actuaciones de comprobación e investigación en las que se haya apreciado alguna circunstancia de especial dificultad sobrevenida de acuerdo con lo dispuesto en el apartado cuatro.4.2.3.B de esta Resolución, así como en aquellos casos en los que la cifra de negocios o, en su defecto, el volumen anual de operaciones comprobado en cualquiera de los ejercicios regularizados supere 4.500.000 euros en actuaciones de alcance general o 5.700.000 euros en actuaciones de alcance parcial, firmará las actas, junto con el Jefe de Unidad, el Inspector de Hacienda al que el Jefe de la Dependencia Regional atribuya la supervisión de las actuaciones desarrolladas por la Unidad. La firma de las actas procederá tras efectuar el Inspector un análisis detallado del contenido de la propuesta de regularización, los documentos, pruebas y alegaciones que obren en el expediente y las precisiones que, en su caso, requiera del Jefe de Unidad. El Inspector podrá ordenar que se realicen las actuaciones complementarias que estime oportunas. Si el Inspector no estuviera conforme con la propuesta de regularización finalmente sometida a su consideración por entender que no es correcta, asumirá él la firma de las actas en que se documente la propuesta de regularización que estime procedente, que serán redactadas de acuerdo con sus instrucciones.

Asimismo, cuando se haya encomendado a un Inspector de Hacienda o a un Técnico de Hacienda la realización de la totalidad de las actuaciones previas a la formalización de las actas sobre un determinado obligado tributario y no se haya asignado la firma, firmará las actas en todo caso el Jefe de Equipo o de Unidad, pudiendo asimismo firmarlas el funcionario citado.

d) En los supuestos a que se refiere el tercer párrafo del apartado cuatro.4.2.1 de esta Resolución, por el Técnico o Técnicos de Hacienda que hubiesen desarrollado las actuaciones.

e) Cuando se asigne la firma conforme a lo dispuesto en el apartado ocho.3 siguiente, por el funcionario a quien se hubiera asignado. En este caso la asignación de firma del Jefe de Equipo o de Unidad deberá constar en el expediente.

3. Asignación de firma de las propuestas de regularización.

3.1 La asignación de firma supone la autorización del Jefe de Equipo o Unidad para que el actuario que hubiera desarrollado la totalidad de las actuaciones previas a la formalización de las actas pueda firmarlas con el obligado o su representante. El otorgamiento de la asignación de firma implica que el Jefe de Equipo o Unidad expresa su conformidad con el contenido de las actas.

3.2 Los Jefes de Equipo de las Dependencias Regionales de Inspección podrán asignar la firma de las propuestas de regularización resultantes de las actuaciones de comprobación e investigación a los Inspectores de Hacienda, así como a los Técnicos de Hacienda que no ocupen puestos de entrada siempre que, en ambos casos, hubieran realizado de manera efectiva la totalidad de las actuaciones previas a la formalización de las actas.

Asimismo, los Jefes de Unidad de las Dependencias Regionales de Inspección podrán asignar la firma de las propuestas de regularización resultantes de las actuaciones de comprobación e investigación a los funcionarios de la Unidad que ocupen puestos de Técnico de Hacienda distintos de los de entrada y que hubieran realizado de manera efectiva la totalidad de las actuaciones previas a la formalización de las actas.

No podrá asignarse la firma a los Técnicos de Hacienda cuando se aprecie en el expediente alguna circunstancia que determine una especial dificultad sobrevenida conforme a lo dispuesto en el apartado cuatro.4.2.3.B de esta Resolución o cuando la cifra de negocios o, en su defecto, el volumen anual de operaciones comprobado en cualquiera de los ejercicios regularizados supere 4.000.000 euros tratándose de actuaciones de alcance general, o 5.700.000 euros tratándose de actuaciones de alcance parcial.'

La reproducción de tal artículo 8 no deja lugar a dudas de que era perfectamente posible que la Jefa de la Unidad de Inspección asignase, por acuerdo de 21 de junio de 2011, al actuario D. Ángel Jesús la firma de la propuesta de regularización y de su documentación en el acta, relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, en la que aparece la firma de dicho funcionario que, además, había actuado durante todo el procedimiento inspector, según se aprecia en el acuerdo de inicio del mismo el 6 de abril de 2011, en el que parecen como actuarios él mismo y la Jefe de la Unidad, Dª Palmira . Ante el citado actuario se había desarrollado también las Diligencias que obran en el expediente administrativo.

No consta, por otro lado, que se tratase de actuaciones de complejidad especial que requiriesen algún otro tipo de procedimiento y no se exige legalmente que la asignación de firma esté motivada, sin que en todo caso, la falta de dicha motivación se aprecie que haya podido acusar a la entidad actora algún tipo de indefensión.

En el presente caso, la Sala entiende que dicha situación de indefensión no es de apreciar, al haberse observado el procedimiento en vía económico- administrativa, así como en las actuaciones inspectoras, sin que pueda confundirse las alegaciones jurídicas, en las que se muestran las discrepancias jurídicas con las calificaciones y argumentos jurídicos de la Administración, con las alegaciones sobre defectos formales, que, como se ha declarado, no se aprecian, pues, como se desprende de lo actuado, el recurrente ha tenido conocimiento de los hechos y datos que han servido de base a la liquidación practicada por la Inspección, posibilitándose la impugnación de los elementos que han dado como resultado la deuda tributaria exigida.

Por último, en relación a este motivo de oposición debe señalarse que no se aprecia que exista contraposición alguna de la Resolución de 24 de noviembre de 1992 con el art. 16 LRJP teniendo en cuenta que, conforme a lo previsto en el art. 7 LGT , ese precepto solo sería de aplicación en caso de no existir una regulación tributaria expresa. Tampoco existe contraposición alguna con lo previsto en el art. 185 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en cuanto a la firma de las actas de inspección. De ahí que no quepa deducir la ilegalidad de tal resolución, planteada por la entidad actora y que deba ser rechazado este motivo de oposición.

TERCERO.-Debemos examinar ahora lo alegado sobre la inconstitucionalidad del art. 118 del Real Decreto Legislativo 3/2004 , al discriminar a los familiares respecto de terceros lo que entiende la entidad actora que vulnera el principio de igualdad y supone un perjuicio en este caso para la tributación por el Impuesto sobre Sociedades, sin que pueda presuponerse la existencia de grupo por el mero hecho de que haya personas casadas entre si, y sin que haya sido llamado al procedimiento inspector ninguna de las personas socios de MOTROAUTO LEGANES SA.

En tal sentido, debe estarse de acuerdo con el Abogado del Estado en que la parte actora en realidad se refiere al art. 108.3 del Real Decreto Legislativo 3/2004 que, a su vez, se remite al art. 42 del Código de Comercio .

La normativa vigente en el ejercicio 2007, aplicable para acogerse a los beneficios fiscales previstos para las Empresas de Reducida Dimensión, y en concreto el artículo 108 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , establecía:

'1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer período impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el período impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio .

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los recogidos en la sección 1ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre'.

El artículo 42 del Código de Comercio , en su redacción dada por el artículo 106 de la Ley 62/2003 , dice:

'Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:

a. Posea la mayoría de los derechos de voto.

b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d. Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

2. Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta'.

Del examen de tal regulación, debe señalarse, desde ahora ,que no se deduce que exista motivo alguno para que deba plantearse por esta Sala cuestión de inconstitucionalidad alguna contra el apartado 3 del art. 108 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo . El que no le convenga a la parte actora o no resulte adecuado para sus pretensiones, un precepto legislativo determinado no significa que tenga forzosamente que ser inconstitucional ya que puede corresponder a razones de política legislativa y a evitar la dispersión de la cifra de negocios en entidades que formen parte de un grupo de sociedades como es este caso y no tiene nada que ver con el principio de igualdad y al discriminación de la familia a que hace referencia la entidad actora en la demanda.

La actora y la sociedad MOTORAUTO LEGANES S.A están participadas por las mismas personas y con idéntico porcentaje de participación en cada una de ellas, D. Humberto y D. Arsenio poseen el 40% cada uno de ellos de las participaciones y de las acciones de las dos sociedades y Dª Estibaliz y Dª Isabel el 10% cada una, siendo D. Humberto Administrador único de Previesca y su hermano apoderado, y D. Arsenio Administrador único de Motorauto y su hermano apoderado. Así pues, nos encontramos ante un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42.2 del Código de Comercio , vigente en el ejercicio 2007.

CUARTO.- En el acuerdo de liquidación consta y no ha sido rebatido por la recurrente que en virtud de información obtenida del Registro Mercantil se comprueba que la sociedad PEVIESCA S.L. y la sociedad MOTORAUTO LEGANÉS S.A. con NIF A78919917 pertenecen a un grupo familiar. Dichas sociedades pertenecen y están controladas por los hermanos Pedro y Arsenio , con NIF NUM000 y NUM001 respectivamente, y sus cónyuges Estibaliz , con NIF NUM002 , y Isabel , con NIF NUM003 , con los siguientes porcentajes de participación en el ejercicio 2.007: cada uno de los hermanos ostentaba el 40 % de cada una de las dos entidades y cada una de sus esposas el 10% de cada entidad.

A su vez, y según información obtenida del Registro Mercantil, D. Humberto es administrador único de la entidad Peviesca s.l., constando su hermano D. Arsenio como apoderado. También de información obtenida del Registro Mercantil se comprobó que D. Arsenio era administrador único de la entidad Motorauto Leganés SA, constando su hermano, D. Humberto como apoderado.

El artículo 108.3 del TRLIS, cuando obliga a computar de forma conjunta el importe neto de la cifra de negocios de entidades en las que son socios un grupo familiar que se encuentra en relación con las mismas en alguna de las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , exige que todos los integrantes de dicho grupo familiar tengan participaciones en todas y cada una de esas entidades o bien se manifieste cualquier otro de los supuestos distintos en el referido artículo 42.

En el caso de las entidades Peviesca s.l. y Motorauto Leganés s.a. todos los miembros mencionados de dicho grupo familiar participan en las dos entidades con los porcentajes de participación antes indicados.

Por consiguiente las entidades Peviesca s.l. y Motorauto Leganés s.a. están controladas y pertenecen a un grupo familiar, por lo que conformarían un grupo de empresas según el art. 42 del Código de Comercio (redacción dada por el artículo 106 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social), y el Importe Neto de la Cifra de Negocios a los efectos de determinar si el obligado tributario es una Empresa de Reducida Dimensión, se referirá al conjunto de entidades pertenecientes al grupo.

Conforme a los datos declarados por dichas entidades pertenecientes al grupo, el importe neto de la cifra de negocios del grupo en el ejercicio 2.006 supera los 8 millones de euros, establecidos como límite en el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , Por tanto no eran aplicables a la actora los beneficios fiscales previstos en la Ley para las Empresas de Reducida Dimensión.

En definitiva, por aplicación del tipo de gravamen que corresponde a las entidades que tributan en régimen general (del 32,5%) y por tanto al obligado tributario, resulta una cuota a ingresar de 36.258,53 euros, que es la acordada por la AEAT.

Por último, debe hacerse referencia que la AEAT no estaba obligada a llamar a las actuaciones de inspección a la otra entidad vinculada o a sus socios, ya que todos los datos que se reflejan en la liquidación estaba en poder de la AEAT, sin perjuicio de las actuaciones de comprobación o de inspección que pudiese iniciar respecto de ellos.

Todo ello nos conduce a la íntegra desestimación del recurso y a la confirmación de la presunta desestimación del TEAR de la reclamación planteada contra el acuerdo de liquidación de 22 de noviembre de 2011, relativo al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, derivado de acta en disconformidad NUM004 .

QUINTO.- Las costas procesales deben ser impuestas a la entidad actora por aplicación de lo establecido en el art. 139 LJ , al ser desestimado el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por PEVIESCA SL, representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón contra la presunta desestimación por parte del TEAR de la reclamación económico administrativa interpuesta contra acuerdo de liquidación relativo al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, de 22 de noviembre de 2011, derivado de acta en disconformidad NUM004 , la cual confirmamos, por ser conforme a derecho, con imposición de las costas procesales causadas a la entidad actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.