Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2018/0021993
Recurso de Apelación 498/2020
Recurrente: D./Dña. Claudio
PROCURADOR D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 71/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 8 de febrero de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 498/2020, que ha sido interpuesto por don Claudio, con NIE NUM000, representado por la Procuradora doña Lucía Gloria Sánchez Nieto y dirigido por la Letrada doña Rosa María del Castillo Morales, contra la sentencia dictada en fecha de 13 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 396/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Don Claudio interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de junio de 2018.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 13 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 396/2018 de su registro.
SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Claudio interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, la cual formalizó escrito de oposición.
TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 11 de noviembre de 2020, en que se suspendió al acordar la Sala diligencias finales.
Practicadas las mismas, con el resultado que obra en autos, y evacuado el trámite de alegaciones por las partes, se efectuó nuevo señalamiento para el día 3 de febrero de 2021, fecha en que la deliberación y fallo tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Claudio, nacional de Irak y N.I.E. NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de junio de 2018 en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que '... comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'.
La sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, tuvo por fundamento los artículos 53.1.a), 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y las sentencias de las Secciones Segunda y Tercera de esta Sala, argumentado la 'ratio decidendi' en sus fundamentos jurídicos quinto y séptimo al razonar que:
'Quinto.- Alega el recurrente los siguientes argumentos en favor de la revocación de la orden de expulsión recurrida:
1.- Que solicitó asilo, que le fue denegado, recurriendo en vía contencioso-administrativa en fecha 22 de mayo de 2018, habiendo sido admitido el recurso contencioso-administrativo, tramitado en PO 352/2018.
Pues bien, acudiendo a la Base de datos de Sentencias dictadas en este Orden Jurisdiccional, se observa que por Sentencia de 28 de junio de 2019, dictada en autos de PO 352/2018, la Sección 3ª de la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional , desestimó el recurso interpuesto por el ahora recurrente contra la Resolución del Ministro del Interior de 5 de octubre de 2017, dictada por delegación por el Subsecretario del Interior, por ser conforme a derecho.
Dispone el artículo 18.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que 'el solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos:
a) a ser documentado como solicitante de protección internacional;
b) a asistencia jurídica gratuita e intérprete;
c) a que se comunique su solicitud al ACNUR;
d) a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante;
e) a conocer el contenido del expediente en cualquier momento;
f) a la atención sanitaria en las condiciones expuestas;
g) a recibir prestaciones sociales específicas en los términos que se recogen en esta Ley'.
El artículo 19.1 de la misma Ley dispone que 'solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración'.
La Resolución de expulsión data de 29 de junio de 2018, siendo, por tanto, posterior a la Resolución denegatoria de asilo e incluso un día posterior a la sentencia que confirmó dicha Resolución.
No consta que dicha Sentencia haya sido recurrida en casación, o que no lo haya sido.
2.-Que convive en el mismo domicilio que su pareja, ciudadana española, Doña Rosario lo que justifica su arraigo familiar.
En vía administrativa lo único que consta sobre esa persona es que el recurrente solicitaba llamar a su novia Rosario, haciendo constar un número de teléfono.
Y en el presente procedimiento, aporta un certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Burgos, en el que consta que el recurrente está empadronado en el mismo domicilio que Doña Rosario, Don Justiniano y Doña Tamara, y por los apellidos debe de ser hija Doña Rosario de Don Justiniano y Doña Tamara.
Ese empadronamiento solamente acredita que el recurrente vive en ese domicilio, pero no acredita la existencia de una relación de pareja con Doña Rosario ni mucho menos.
3.-Que se ha adaptado a las costumbres españolas, habla castellano y ha hecho cursos y talleres diversos, lo que justifica su arraigo social. Nada acredita al respecto, y tampoco parece que en estas condiciones y circunstancias, hablar el idioma, haber hecho talleres y conocer las costumbres del país sea suficiente para desvirtuar una Resolución de expulsión dictada por carecer de estancia o residencia regular en España. Además cuando fue detenido solicitó ser asistido por un intérprete de árabe, con lo cual no parece que en el momento de ser tramitado el expediente conociera bien el idioma español. Tampoco acredita la realización de cursos y talleres.
4.-Que lleva 2 años y 7 meses viviendo en España y que carece de antecedentes penales y policiales en España y en Irak. El tiempo que llevara viviendo en España sería importante para la solicitud de los pertinentes permisos de residencia o trabajo, pero precisamente nos hallamos en este procedimiento porque carecía de los permisos y tampoco había iniciado los trámites.
Y el hecho de carecer de antecedentes penales y policiales en España o en su país tampoco convalida su estancia irregular, en absoluto, ya que la expulsión es la sanción por la comisión de una infracción, que es la estancia irregular en España, sin que se exija nada más para la comisión de dicha infracción. Nada tiene que ver su respeto a las leyes de su país o de nuestro país con la infracción por la que ha sido sancionado.
Es decir, en el momento en que se dictó la Orden de Expulsión, no acreditaba ni arraigo familiar, ni arraigo laboral, ni arraigo social, suficientes para desvirtuar la Resolución de expulsión, pues no tiene hijos en España a los que deba sostener, solamente parece que tiene una novia, lo que no parece un suficiente arraigo familiar, tampoco acreditaba arraigo laboral, y finalmente tampoco acredita ningún arraigo social, cuando incluso necesitó la asistencia de un intérprete de idioma árabe.
.../...
Séptimo.- Las causas de la expulsión, según la Resolución recurrida fueron que no constaba que se hallase el recurrente pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, y que no se acredita ningún especial arraigo familiar o social en nuestro país.
No acredita el recurrente estar pendiente de resolución de solicitud de permisos de residencia o trabajo en el momento de la orden de expulsión y en cuanto al arraigo, ya ha sido suficientemente contestado anteriormente.
En conclusión, no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues no alega tener hijos menores o que dependan de él, ni alega problema de salud alguno que justifique la no imposición de la expulsión y la vida familiar que alega es sumamente débil frente a una sanción impuesta como consecuencia de su estancia irregular en España, a pesar de tener una obligación de salida del territorio español, como consecuencia de la Resolución denegatoria de asilo, que, por cierto, fue judicialmente confirmada.
Tampoco acredita tener medios lícitos de vida, y ello lleva a esta Juzgadora a preguntarse con qué dinero iba a pagar la multa el recurrente en el caso de que se le hubiera impuesto una multa y no la expulsión.
En la Resolución recurrida consta que el recurrente no se hallaba pendiente de resolver ninguna solicitud de residencia o trabajo y que no acredita un especial arraigo familiar o social, razones éstas, que, aunque de forma sucinta, suponen motivación suficiente de la sanción de expulsión impuesta.
De todo lo anterior resulta que la expulsión no es ni falta de motivación ni desproporcionada sino ajustada a Derecho, y al no quedar tampoco acreditado un suficiente arraigo familiar, ni ningún laboral o social, la única conclusión posible es que la Resolución es conforme a Derecho, con lo que el recurso debe ser desestimado'.
SEGUNDO.-Contra la decisión judicial se alza en esta instancia don Claudio solicitando la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos alega que la sentencia de instancia ha errado al considerar el día 29 de junio de 2018 como fecha de la dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional cuando en realidad se dictó el 28 de junio de 2019, como se reconoce en otros apartados de aquella, por lo que:
'No puede decirse que el recurrente se encontraba en estancia irregular, queda sobradamente acreditado, que se incoa y se dicta resolución de expulsión a un solicitante de asilo, que aún no tiene sentencia ni tan siquiera firme, por lo que ha de proceder la aplicación del artículo 18.1 d) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en los artículos 16,17,19,33 y 34, derechos entre ellos: 'a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante', como en el caso que nos ocupa.
Asimismo, ha quedado acreditado, que en el recurrente incurre arraigo familiar y social.
Se casó con Dña. Rosario en su país de origen, sin que hasta la fecha haya podido inscribir el matrimonio en España por razones burocráticas del país del recurrente y conviven en el mismo domicilio, este último extremo quedo acreditado desde el inicio del procedimiento.
En consecuencia, insistimos al momento de incoarse y dictarse la resolución recurrida, el recurrente se encontraba intentando regularizar su situación administrativa en nuestro país, por lo que según nuestro modesto entender a de proceder la nulidad de la resolución recurrida'.
Y solo con carácter subsidiario invoca el principio de proporcionalidad de la sanción y la posibilidad de sancionar la infracción de estancia irregular con una multa, en los términos declarados en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007, entre muchas otras.
La Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia por falta de contenido impugnatorio y por haberse dictado conforme a derecho.
TERCERO.-Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.
CUARTO.-Del expediente administrativo y de los autos resulta que:
1.- Don Claudio fue detenido el día 21 de marzo de 2018 en la T2 del Aeropuerto de Barajas, al haberse recibido en la Unidad Central de Fronteras comunicación de su llegada procedente de Frankfurt, por infracción de extranjería.
En esa ocasión se encontraba en posesión de una tarjeta de solicitante de asilo con fecha de caducidad 23 de diciembre de 2017, pidió comunicar por teléfono con su novia Rosario y no designó domicilio.
2.- En el escrito de alegaciones, adujo que, habiendo solicitado asilo, se le denegó el mismo por resolución de 15 de febrero de 2018, pendiente de resolución judicial.
3.- De la documentación aportada a los autos se infiere que:
- Don Claudio había solicitado asilo el 1 de junio de 2016, antes de la iniciación del expediente de expulsión, que lo fue en fecha 21 de marzo de 2018.
- La solicitud de asilo fue denegada por resolución de 5 de octubre de 2017, que el recurrente reconoce habérsele notificado el 15 de febrero de 2018.
-Previa petición de los beneficios de justicia gratuita, en fecha de 23 de mayo de 2018 interpuso recurso contencioso administrativo que se admitió a trámite por decreto del siguiente día como Procedimiento Ordinario número 352/2018 del registro de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
-En el citado procedimiento el demandante no solicitó medida cautelar.
- El antedicho recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia de 28 de junio de 2019, 1 año después de que se dictara la orden de expulsión a que este proceso se refiere, por resolución de fecha 29 de junio de 2018. La sentencia no consta recurrida en casación.
-El apelante contrajo matrimonio en Turquía el día 2 de octubre de 2018 con la ciudadana española doña Rosario, el cual se inscribió en el Registro Civil Central en fecha de 22 de junio de 2020.
Asimismo ha aportado certificación colectiva de empadronamiento en Burgos, expedida el 6 de agosto de 2018, en la que figura empadronado junto a doña Rosario y los padres de ésta.
-Salvo el antedicho certificado de empadronamiento, en el proceso de instancia no se ha aportado ningún elemento probatorio que justifique, directa o indirectamente, la vida familiar real y efectiva del apelante con doña Rosario, ni antes ni después del inicio del expediente de expulsión, como pudieran ser recibos de adquisición de bienes en común, pago de suministros o facturas por cuenta de ambos, cuentas bancarias conjuntas, o tarjetas bancarias que puedan dar idea de relaciones económicas entre los cónyuges.
QUINTO.-La decisión del siguiente motivo de recurso pasa por tener en consideración la normativa que se transcribe a continuación por resultar de aplicación al caso:
1.- De la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular:
Artículo 4: Disposiciones más favorables: apartado 2:
'2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país'.
CAPÍTULO II: FINALIZACIÓN DE LA SITUACIÓN IRREGULAR
Artículo 6: Decisión de retorno.
'.../...
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'.
2.- De la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social:
Artículo 34. Residencia de apátridas, indocumentados y refugiados.
'3. La resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, el cual tendrá derecho a residir en España y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad con lo dispuesto en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, y su normativa de desarrollo. Dicha condición supondrá su no devolución ni expulsión en los términos del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951'.
3- De la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria:
Artículo 5. Derechos garantizados con el asilo y la protección subsidiaria.
'La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España'.
Esta regla general se desarrolla y concreta en los siguientes preceptos:
Artículo 18. Derechos y obligaciones de los solicitantes.
'El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos:
.../...
A la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante'.
Artículo 19. Efectos de la presentación de la solicitud.
'1.Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración'.
Artículo 36. Efectos de la concesión del derecho de asilo o de protección subsidiaria.
'1. La concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria implicará el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración, así como en la normativa de la Unión Europea, y, en todo caso:
a) la protección contra la devolución en los términos establecidos en los tratados internacionales firmados por España;
b) el acceso a la información sobre los derechos y obligaciones relacionados con el contenido de la protección internacional concedida, en una lengua que le sea comprensible a la persona beneficiaria de dicha protección;
c) la autorización de residencia y trabajo permanente, en los términos que establece la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social;
d) la expedición de documentos de identidad y viaje a quienes les sea reconocida la condición de refugiado, y, cuando sea necesario, para quienes se beneficien de la protección subsidiaria;
e) el acceso a los servicios públicos de empleo;
f) el acceso a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la asistencia social y servicios sociales, a los derechos reconocidos por la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de género, en su caso, a la seguridad social y a los programas de integración, en las mismas condiciones que los españoles;
g) el acceso, en las mismas condiciones que los españoles, a la formación continua u ocupacional y al trabajo en prácticas, así como a los procedimientos de reconocimiento de diplomas y certificados académicos y profesionales y otras pruebas de calificaciones oficiales expedidas en el extranjero;
h) la libertad de circulación;
i) el acceso a los programas de integración con carácter general o específico que se establezcan;
j) el acceso a los programas de ayuda al retorno voluntario que puedan establecerse;
k) el mantenimiento de la unidad familiar en los términos previstos en la presente Ley y acceso a los programas de apoyo que a tal efecto puedan establecerse'.
Pues bien, atendida la normativa anteriormente transcrita y los hechos resultantes del expediente de expulsión y de los autos, incluido el resultado de las diligencias finales, es claro que se ha de rechazar el motivo de recurso que objeta a la validez de la orden de expulsión por pender de sentencia el recurso contencioso administrativo contra la denegación de la solicitud de asilo, porque la resolución administrativa denegatoria de la petición se le notificó a don Claudio un mes antes de que se incoara el procedimiento de expulsión y, ante la Audiencia Nacional, el interesado no solicitó la adopción de ninguna medida cautelar - como podría haber sido la positiva de mantenimiento de la autorizacion provisional de residencia derivada de la admision a tramite de la petición de asilo- que suspendiese la ejecutividad de la resolución denegatoria y a cuyo amparo pudiese evitar la iniciación y resolución del procedimiento de expulsión en tanto que estuviera pendiente de resolverse el recurso contencioso administrativo por sentencia firme.
Al no haber sido así, la mera pendencia de resolución judicial sobre el acto administrativo que desestimó su petición de asilo carecía de virtualidad invalidante del procedimiento y de la orden de expulsión, y solo producía efectos sobre la ejecución de ésta, que no podía llevarse a efecto hasta que la Audiencia Nacional dictara sentencia - cuya fecha no ha sido la de 19 de junio de 2018, sino la de 28 de junio de 2019, como alega el apelante-.
SEXTO.-La decisión del motivo de recurso que el apelante ha formulado con carácter subsidiario y que atañe a la proporcionalidad de la sanción correspondiente a la infracción de estancia irregular en España, pasa por tener en consideración lo que, al hilo de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha de 8 de octubre de 2020, hemos declarado recientemente en la sentencia 732/2020, de 23 de octubre, dictada en el Recurso de Apelación tramitado con el número 496/2020 del registro de esta Sección, en la sentencia 733/2020, también de 23 de octubre y dictada en nuestro Recurso de Apelación 506/2020, y en otras dictadas con posterioridad, en las que examinando la normativa nacional y comunitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, hemos razonado:
'UNDÉCIMO.- (i) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
(ii) Alcance de la vinculación de los órganos judiciales nacionales a la jurisprudencia del TJUE
La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alcanza a la interpretación del Derecho de la Unión ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en nuestro Derecho interno, art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).
Sin embargo esa vinculación no se extiende a la interpretación del Derecho nacional. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2012 (ECLI:EU:C:2012:699 ) , afirma el Tribunal de Justicia que: ' no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 267 TFUE , pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión ni interpretar disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales' -apartado 17-.
La determinación del marco normativo nacional, en el marco de un procedimiento prejudicial, corresponde exclusivamente al órgano remitente. Así, en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (ECLI:EU:C:2019:833 ) , se afirma por el Tribunal de Justicia: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, este no es competente para interpretar el Derecho nacional y que corresponde en exclusiva al juez nacional comprobar y apreciar los hechos del litigio principal, así como determinar el alcance exacto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2010, Bressol y otros, C-73/08 , EU:C:2010:181 , apartado 64, y de 21 de junio de 2017, W y otros, C-621/15 , EU:C:2017:484 , apartado 49)' - apartado 48-.
Es más, el Tribunal de Justicia no va a verificar nunca la exactitud del marco normativo nacional fijado por el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial. En tal sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado también con reiteración que: 'las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia'. Por ejemplo, sentencia de 1 de octubre de 2020, ECLI:EU:C:2020:774 -apartado 28-.
(iii) Interpretación del ordenamiento jurídico nacional por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha
Sucede así que la interpretación del Derecho de la Unión que se deriva de la sentencia de 8 de octubre de 2020 está proyectada sobre un determinado Derecho nacional a partir de la interpretación de éste que le ha proporcionado el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial.
En concreto, el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial precisa en su resolución de planteamiento, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020 en su apartado 19, que 'la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009'.
Esta premisa va a resultar decisiva para la decisión pues, como hemos visto, a partir de esa información el Tribunal de Justicia de la Unión asume que nuestro Derecho nacional es de una determinada manera (por ejemplo, por referencia al apartado 37 de la sentencia,' cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular').
La primera cuestión, por tanto, consiste en determinar si efectivamente nuestro legislador nacional decidió en 2009 convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
(iv) Alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión debemos comparar cuál fue el alcance de la reforma introducida en 2009 en lo que a la expulsión de extranjeros en situación irregular se refiere.
La redacción introducida en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue la siguiente:
'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
Y la redacción del art. 57.1 derogada por dicha reforma, que a su vez había sido introducida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, tenía el siguiente tenor:
'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c) d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.
Basta una comparación entre ambas normas para comprobar que los cambios se reducen a introducir las dos siguientes expresiones: 'en atención al principio de proporcionalidad' y 'mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
La primera expresión resultaba una reiteración de lo que, ya antes de la reforma de 2009 decía el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al exigir que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.
La segunda expresión, en cuanto a la exigencia de resolución motivada, elevaba a rango legal una exigencia prevista a nivel reglamentario para la resolución de los procedimientos ordinario y preferente de expulsión. En concreto, y respectivamente, arts. 129.2 y 132.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Y en cuanto a que valorara los hechos que configuran la infracción, ello no era sino una consecuencia obligada tanto de la proporcionalidad como de la motivación, interpretadas a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). En tal sentido, sentencias del Tribunal Constitucional nº 140/2009, de 15 de junio, FJ 3 , y 212/2009, de 26 de noviembre , FJ4.
Podemos decir, en conclusión, que la reforma de 2009 tuvo un alcance innovador muy limitado.
(v) ¿Convirtió la Ley Orgánica 2/2009 en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE?
A la luz de lo expuesto, un primer argumento en contra de la conclusión que alcanza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre el marco normativo nacional que le planteó al Tribunal de Justicia de la Unión es el siguiente: si el objeto de la reforma de 2009 fue convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, ¿por qué no se incluyó en el tenor literal de la norma ni su principio básico, según el cual la expulsión solo resultaría procedente cuando a la mera estancia ilegal se añadieran datos negativos adicionales, ni estas mismas circunstancias agravantes? No olvidemos, en tal sentido, que estamos en un ámbito sancionador.
Una segunda objeción es que, si ese era uno de los objetivos de la reforma de 2009, el Preámbulo de la norma no lo llegara a afirmar así, a pesar de la evidente trascendencia de un cambio de tal entidad.
Sucede, además, que el Preámbulo sí contiene una declaración expresa de las causas que justifican la reforma y entre ellas no figura convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
Leemos así en el Preámbulo, apartado III, que:
'Así pues, tres son las causas que justifican la reforma que se propone de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su redacción actual:
a) La necesidad de incorporar a dicha Ley Orgánica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dando para ello una nueva redacción acorde con la Constitución, a los artículos de la misma que se han declarado inconstitucionales.
b) La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no se han transpuesto plenamente.
c) La necesidad de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley'.
Y en lo que se refiere específicamente al ámbito sancionador, el apartado VII declara:
'En el Título III, con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento. Con la misma finalidad se propone el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones. Asimismo, se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia y más garantías, a las medidas de suspensión y devolución; también se contempla la ampliación del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días desde los 40 que se aplican actualmente, así como se mejora la seguridad jurídica de los afectados, por estas medidas con la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.'.
Por último, una tercera objeción es que el propio Tribunal Supremo ha considerado que, tras la reforma de 2009, su jurisprudencia tradicional seguía siendo jurisprudencia y no Ley.
No podemos olvidar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que estamos aludiendo tuvo su origen antes de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Con posterioridad a esta, en la primea ocasión que el Tribunal Supremo tuvo de pronunciarse al respecto, vino a expresar sus dudas sobre la subsistencia de esa jurisprudencia. Así, en su sentencia de 12 de marzo de 2013 (Sec. 3ª, recurso nº 343/2011, ponente D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Roj STS 988/2013, FJ 7), el Tribunal Supremo vino a declarar: 'Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos ' elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.
Más explícita aún resulta, entre otras muchas que se han pronunciado en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 1447/2019, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS3416/2019 , FJ 5) cuando afirma:
'Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015, que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión'.
En definitiva, ni la reforma legal de 2009 incorporó explícitamente la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, ni su Preámbulo justificó la reforma en tal sentido, ni el Tribunal Supremo lo ha entendido tampoco así.
En estas condiciones, resulta muy difícil compartir la conclusión de que los cambios introducidos en la reforma de 2009, a que nos hemos referido anteriormente, convirtieran en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
(vi) Conclusión acerca de la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020 al Derecho interno español
Lo anterior nos lleva, a su vez, a concluir que la respuesta del Tribunal de Justicia se proyecta sobre un Derecho nacional que no tiene las características del nuestro.
En nuestro Derecho nacional no sucede que 'la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular', entendiendo por 'normativa nacional' Ley.
En nuestro Derecho nacional ello resultaba solo en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
No puede aceptarse como conclusión valida, en cambio, que se modifique nuestro sistema de fuentes y que, vía planteamiento de una cuestión prejudicial, lo que era jurisprudencia pase a convertirse en Ley.
Ello sería suficiente para seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018 .
(vii) Principio de interpretación conforme
La conclusión anterior, acerca de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE siguió siendo jurisprudencia tras la reforma de 2009 y no se convirtió en Ley, tiene otra consecuencia trascendente en relación con el principio de interpretación conforme.
A estos efectos, como recuerda el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de octubre de 2020, 'al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121)' -apartado 33- y ' si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente...' -apartado 36-, .
(viii) Alcance de la prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional derivada del principio de interpretación conforme: diferencias entre Ley y jurisprudencia
El principio de interpretación conforme que ha elaborado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión tiene un límite infranqueable en la Ley pero, en cambio, no lo tiene en la jurisprudencia.
Así lo ha venido a declarar el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de noviembre de 2016 (ECLI:EU:C:2016:835 ) en los siguientes términos:
'66 La obligación de interpretación conforme cesa también cuando el Derecho nacional no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. No obstante, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco (véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Pupino, C-105/03 , EU:C:2005:386 , apartado 47, y de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 , EU:C:2012:517 , apartados 55 y 56).
67 En este contexto, debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35).
...
69 Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que dicha norma ha sido interpretada por el Varhoven kasatsionen sad ( Tribunal Supremo de Casación) en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 34).
...
71 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.
En el mismo sentido cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:148) -apartado 63 -, de 5 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:167 ) -apartado 44- y de 16 de julio de 2020 (ECLI: EU:C:2020:581 ) -apartado 30-.
Como dato importante a tener en consideración merece destacarse que, para el Tribunal de Justicia de la Unión, ello es así aunque resulte un perjuicio para el interesado. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2016 dejar inaplicada la jurisprudencia nacional incompatible con el Derecho de la Unión suponía que al interesado no se le reconociera un período de redención de penas por el trabajo que sí se le hubiera reconocido en caso contrario (apartado 24: 'A la vista del criterio adoptado en la sentencia interpretativa, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, para determinar la duración de la pena pendiente de cumplir por el Sr. Casiano, debe tomar en consideración el período durante el cual éste trabajó en una prisión danesa. De ser así, el interesado podría beneficiarse de una reducción de la pena de dos años, seis meses y veinticuatro días, en lugar de un año, ocho meses y veinte días, lo que le permitiría ser puesto en libertad antes. Este órgano jurisdiccional añade que la Decisión Marco 2008/909 no prevé tal redención de penas').
Pues bien, la consecuencia trascendente a que nos referíamos antes es la siguiente:
Si se asume que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE se convirtió en Ley en 2009, como sostiene la Sala de Castilla-La Mancha, es razonable sostener que no cabe interpretar nuestro Derecho interno de conformidad con el Derecho de la Unión pues se incurriría en una interpretación contra legem.
Si, en cambio, se entiende que siguió siendo jurisprudencia, no solo cabría tal posibilidad sino que todos los órganos jurisdiccionales estaríamos obligados a '(dejar) inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión' y, además, a ' modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco', alcanzado esta última obligación incluso a los competentes en última instancia.
Esta última es la posición que mantenemos como lógica consecuencia de lo razonado hasta aquí.
(ix) Conclusión acerca de la interpretación conforme del Derecho nacional en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE
Sobre la incompatibilidad de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión poco hemos de decir una vez que el propio Tribunal Supremo ha venido a reconocerlo así y a matizar dicha jurisprudencia en el sentido expresado a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 .
A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuanto incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.
Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000 . La posibilidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018 .
Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018 .
En todo caso, a mayor abundamiento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.
Decisión del motivo del recurso de apelación
DUODÉCIMO.- El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España.
A estos efectos, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.
La infracción del principio de proporcionalidad por referencia a la eventual imposición de una multa es una tesis que no puede admitirse pues presupone que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, al interpretar la normativa nacional, y la jurisprudencia comunitaria, al interpretar la Directiva 2008/115/CE, resultan compatibles.
Pues bien, esta Sección estima que no cabe acoger la pretendida compatibilidad entre la jurisprudencia nacional y la comunitaria a que se ha hecho referencia en fundamentos precedentes pues a ello se opone el claro tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ('La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí').
Posición que resulta confirmada por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y posteriores que han sido mencionadas en el fundamento jurídico décimo.
Por otra parte, en cuanto a la valoración ad casum, son circunstancias relevantes del extranjero las siguientes:
.../...
La conclusión que alcanza la Sala a este respecto es que la parte recurrente no ha acreditado la existencia de ninguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE .
O, para ser más precisos, no se acredita que ninguna de ellas tenga la intensidad suficiente como para desvirtuar la legalidad de la decisión administrativa impugnada en la instancia.
.../...
Finalmente, descartada la existencia de una sanción alternativa a la expulsión en este tipo de casos y descartada asimismo la vulneración del derecho a la vida familiar, la sanción impuesta por la Administración en el presente caso, así como la duración de la prohibición de entrada, se estiman ajustadas a las circunstancias, sin que exista margen alguno para apreciar la infracción del principio de proporcionalidad.
En definitiva, por las razones expuestas, no procede estimar desvirtuado el razonamiento decisorio contenido en la resolución apelada.
Decisión del caso
DECIMOTERCERO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada".
Puesto que en sus fundamentos jurídicos las antedichas sentencias han examinado la proporcionalidad de la expulsión por infracción administrativa de estancia irregular en España, cuestión idéntica a la que nos ocupa, en la presente resolución debemos reiterar sus razonamientos y conclusiones en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).
SÉPTIMO.-En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.
La existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en el que, en correspondencia con la precedente declaración, se dispone:
'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) El interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,
y respetarán el principio de no devolución'.
En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.
Ha de precisarse que la prueba puede ser directa, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y también puede ser indiciaria, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.
Aunque, en principio, sería posible valorar el hecho sobrevenido del matrimonio celebrado por el apelante después de dictarse la orden de expulsión, consideramos que ese hecho no es concluyente por sí mismo de la existencia de vida familiar en nuestro país: no se ha aportado en ninguna de las instancias del proceso, ni tampoco en sede de diligencias finales, algún elemento probatorio justificativo de la existencia de una vida familiar efectiva antes o después de la celebración del matrimonio, máxime si consideramos, de una parte, que el recurrente fue detenido cuando pretendía entrar en España desde Alemania, manifestando que quería contactar con su 'novia Rosario', sin expresar que se tratase de su pareja de hecho y sin designar en ningún momento cuál era su domicilio en España; y de otra que, en las precitadas circunstancias, no puede atribuirse fuerza de convicción plena de la vida familiar efectiva a la mera certificación de empadronamiento del recurrente en Burgos, en el domicilio de doña Rosario y de sus padres, habida cuenta de que no se ha aportado ningún otro elemento de prueba que acredite una convivencia efectiva entre ellos, antes o después del inicio del procedimiento sancionador o de la orden de expulsión, no constando bienes ni cuentas bancarias comunes ni contratos celebrados a nombre de ambos cónyuges, ni actuaciones de doña Rosario que justifiquen que el apelante está a su cargo, ni ningún otro medio de prueba del que se pueda inferir la existencia de vida familiar efectiva entre ambos.
Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.
OCTAVO.- El artículo 139, apartado 2º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.
En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas en la apelación y en la adhesión a la misma, al haberse estimado ésta y al advertir la Sala la existencia de serias dudas de derecho derivadas de la recepción de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Claudio contra la sentencia dictada en fecha de 13 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 396/2018 de su registro, la cual confirmamos. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0498-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0498-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.
