Sentencia Administrativo Nº 713/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 669/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 669/2013

SENTENCIA NUMERO 713/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 147/2012 .

Son parte:

- APELANTE: D. Segundo , representado por el Procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por el Letrado D. ROBERTO GOMEZ MENCHACA.

- APELADO: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado Dª. NEREA ARENAS VAZQUEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO .-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Segundo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO .-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO .-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25/11/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO .-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

D. Segundo recurre en apelación la sentencia n.º 146/2013, de fecha 5 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Ordinario n.º 147/2012. La sentencia de primera instancia desestima el recurso contencioso- administrativo formulado por la parte ahora apelante frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que le fue prestada.

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

' TERCERO.- Aplicado cuanto queda expuesto al presente caso, y examinada yvalorada en su conjunto la prueba que obra en autos, debe concluirse que en el presentecaso no queda acreditado que los daños alegados por la recurrente traen su causa en una intervención de la administración demandada que pueda reputarse de negligente,imprecavida o inobservante,, ni puede concluirse que los daños cuya indemnización se reclama se hallen relacionados causalmente con un comportamiento de tal naturaleza, encontrándonos ante un resultado que no reviste el carácter de antijurídico.

La conclusión expuesta queda acreditada y corroborada fundamentalmente con la prueba pericial practicada en autos, de gran importancia en asuntos de la índole que nosocupan, debiendo primer el dictamen emitido por el perito designado judicialmente, al ser especialista en cirugía general y del aparato digestivo, frente al emitido por el perito departe, especialista en valoración del daño corporal, además de que aquel, al haber sidodesignado judicialmente ofrece mayores garantías de imparcialidad, y en todo caso así resulta del propio contenido de los informes contrastados.

En consecuencia, del dictamen por el perito Dr. Avelino proce de destacar losiguiente.

En relación con las alegaciones referidas al consentimiento informado el peritojudicial, dictamina, a la vista del documento obrante al folio 102administrativo que 'Según se deduce del documento del folio 102, cinformado para cirugía antirreflujo el paciente aceptó el plan terapéuticoanteriormente (24-12-2010).En las palabras textuales 'hemorragia o infecciónintraabdominal, perforación de vísceras', está claramente recogida la complicación que nosocupa, aunque expresamente no se nombre la palabra bazo ni el resto de las víscerascontenidas en la cavidad abdominal'.

Respecto de la alegada deficiente técnica quirúrgica, procede señalar que elDr. Avelino concluye claramente en su informe que los cirujanos intervinientes nocontravinieron la lex artis, añadiendo además en relación con supuesta indefensión ante infecciones por disminución de la inmunidad que ' Respecto a la inmunidad celular la función del bazo en este aspecto es asumida de manera adecuada por otros órganos del sistema retículo endotelial (hígado, médula ósea, alveolo pulmonar...). En cuanto a lainmunidad humoral: El riesgo de padecer enfermedad infecciosa estaría aumentada respectoal meningococo, Neumococo y Haemophilus Infiuenzae. Aunque este riesgo es más deniños y raro en el adulto. Así mismo este riesgo viene contrarrestado por la posibilidad de vacunación, que tal como figura en la documentación aportada se aplica de maneraprotocolaria en esplenectomizados y de hecho fue administrada al paciente en cuestión'.

A la vista de lo expuesto, se debe concluir que en el presente caso no hubo uncomportamiento negligente, imprecavido e inobservante por parte de la administraciónsanitaria, procediendo la desestimación del recurso interpuesto.'.

Y en el Fundamento de Derecho Cuarto, sobre la imposición de costas, la sentencia razona lo siguiente:

' CUARTO. - Con arreglo al art.139.1 de la LJCA se imponen las costas a la parte actora'.

actor'.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Solicita que se dicte ' sentencia por la que conestimación de este recurso de apelación, se deje sin efecto la apelada y sedeclare nulo y no conforme a derecho el acto recurrido por mi representada,declarando haber lugar a la indemnización solicitada en el suplico de la demanda con todo lo demás que sea procedente en Derecho. Y subsidiariamente, con estimación del motivo tercero, se dicte sentenciapor la que se declare la no imposición de las costas de la primera instancia aninguna de las partes'.

En síntesis, la parte apelante sostiene los tres siguientes motivos de apelación:

Primero,sobre la lex artis en la ejecución quirúrgica y la carga de la prueba, sostiene que los informes periciales son coincidentes en que la lesión en el bazo y la necesidad de su extirpación no tiene que ver con las condiciones del paciente, sino que fue causada directamente por la intervención quirúrgica practicada y, por tanto, fue debida al funcionamiento del servicio pública. Añade que el único que puede aclarar las circunstancias en que se produjo es el cirujano y que no lo ha hecho, por lo que no puede corresponder a la parte recurrente la carga de la prueba y debe ser la Administración la que acredite que se produjo por fuerza mayor y no por incumplimiento de la lex artis médica.

Segundo, sobre el consentimiento informado, sostiene que ' Lo que no resulta lógico, en ningún caso, es que el consentimientofirmado por el paciente (f. 102) hable en términos vagos de 'hemorragia oinfección intraabdominal' y de 'perforación de vísceras', y que, extirpadoel bazo del paciente, el Jefe de Servicio implicado (Dr. Horacio , f. 34-35),explique que la pérdida del bazo es una de las lesiones intraoperatorias más comunes, la Inspección Médica referencia le lesión esplénica y laesplenectomía como complicación posible, y el Dr. Avelino (perito judicial) afirme que 'el bazo es especialmente vulnerable'. Si el bazo es tan vulnerable en la intervención realizada se debía haber informado de tal circunstancia al paciente con carácter previo a consentir en lamisma, puesto que tal consentimiento informado es la garantía de que elfacultativo actúa respetando el Derecho a la integridad física del paciente. En este caso no ha acontecido así, provocándose la pérdida del bazo delpaciente como riesgo de una intervención, típico, por su especial vulnerabilidad,sin que Segundo tuviese conocimiento previo, y por tanto sin que esa, su integridad física, pudiese ser objeto de agresión por parte del Servicio, ni seajustificable por su situación de enfermedad '.

Y tercero,solicita que se revoque el pronunciamiento sobre la imposición de costas a la parte actora recaído en primera instancia al haber sido el objeto del recurso contencioso-administrativo una desestimación presunta y, en tales casos , 'no puede haber más duda de hecho o de derecho ala hora de revisar judicialmente un acto administrativo, que en el supuesto en que se desconoce las razones y motivaciones de hecho y de derecho, de suexistencia'.

D) POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Se opone a la estimación del recurso de apelación.

Alega, al respecto de los motivos de apelación enunciados por la contraparte, lo siguiente:

Primero, que no existe error en la valoración de la prueba. Señala a tal efecto que 'tanto el Perito especialista dedesignación judicial, como el Inspector Médico, como el Dr. Horacio consideran que se trata de una complicación propia de este tipo decirugía, que no es debida ni a maniobras intempestivas, ni a falta deatención, ni a inexperiencia, sino que es consecuencia de la 'necesaria manipulación instrumental que de las vísceras abdominales tienen quellevar a cabo los cirujanos intervinientes'. Tanto el perito judicial como el inspector médico afirman sin duda que la asistencia se prestó conarreglo a la lex artis. Por su parte, el perito, no especialista, propuesto por la actora tampocollega a afirmar la existencia de incorrecta praxis'.

Segundo, respecto al consentimiento informado, argumenta que 'en el presente caso el paciente conocía que se podían lesionar lasvísceras y esa es una información suficiente; no es preciso que en lahoja de información se recoja el nombre de cada una de las vísceras quepueden resultar lesionadas, puesto que todas las varias vísceras contenidas en la cavidad abdominal pueden resultar lesionadas.Además, como se reconoce en la hoja de información y consentimiento,el paciente pudo formular todas las preguntas que consideró oportunas, el paciente tuvo la oportunidad de recabar información adicional'.

Y tercero,que procede la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad y asimismo la condena en costas de la segunda instancia a la parte apelante al haberse formulado el recurso con temeridad.

SEGUNDO.- SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO DE LA INFRACCIÓN DE LA LEX ARTIS.

El primer motivo del recurso de apelación va dirigido a combatir la apreciación de la sentencia de instancia acerca de la inexistencia de infracción de la lex artis.

Al respecto hemos de dejar constancia de los límites que tenemos, como Sala de Apelación, al revisar la valoración probatoria consignada en la sentencia de primera instancia, tal y como, por ejemplo, se resumen en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 16 de mayo de 2013 (Recurso n.º 1113/2010 , Ponente Doña Margarita Díaz Pérez, Roj STSJ PV 2045/2013, F.J. 4º):

' Cuestiona ésta, en suma, la resultancia fáctica que sobre ese concreto extremo, extrae el juzgador de la valoracióndel dictamenpericial, lo que obliga a recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial deapelaciónen orden a la revisión de lavaloraciónde lapruebapracticada en el Juzgado:

a) Lavaloraciónde las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del órgano judicial de instancia. Estavaloraciónsólo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de laprueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembrey3 de octubre de 2.007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1.998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1.999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubrey20 de noviembre de 2.000 , 3 de diciembre de 2.001 y 23 de marzo de 2.004 ).

b) En el caso de lapruebapericial, cuyavaloraciónse rige por lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que lavaloraciónjudicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre las recientes, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre , 7 y 13 de noviembre de 2.007, recursos de casación números 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembrey23 de octubre de 1.995 , 27 de julioy30 de diciembre de 1996 , 20 de eneroy9 de diciembre de 1.997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembrey28 de diciembre de 1.998 y 30 de enero , 22 de marzoy17 de mayo de 1.999. Igualmente, las sentencias dictadas por la Sala Primeradel Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febreroy9 de octubre de 2.003, dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997 , 2180/1997 y 4164/1997 ).

En suma, y en aplicación de esos criterios, cabe discutir en sede deapelaciónlavaloraciónque de la pruebapracticada hizo el juzgador, más la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que aquel órgano al realizar las pruebas con inmediación dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala deapelación, salvo siquiera de lapruebadocumental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias depruebacuyavaloraciónsea notoriamente errónea, de modo que sólo si lavaloraciónse revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante'.

Pues bien, en el presente caso, la parte apelante sostiene que sí ha existido esa infracción de la lex artis, pues constatada la lesión del bazo durante la intervención quirúrgica debería ser la parte apelante la que acreditara que la misma no se produjo por aquél motivo, cosa que no ha sucedido.

En relación a esta cuestión debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 (rec. 3243/2010 , Pte. D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 4956/2012, F.J. 3º):

' TERCERO.-Si bien se piensa, los cuatro motivos de casación, desde una u otra perspectiva, plantean en realidad una única cuestión jurídica, permitiendo así que todos ellos puedan ser analizados conjuntamente. Aunque no sin advertir antes que no llegamos a ver que concurra causa alguna de inadmisibilidad de este recurso.

Esa cuestión es, en suma, si en un caso como el de autos, caracterizado por la doble circunstancia de que no consta la causa de una lesión que, además, se objetivó días después de que el actor fuera intervenido quirúrgicamente, cuando permanecía en el centro hospitalario, debe entrar en juego, o no, la regla jurídica que expresa aquel principio de facilidad probatoria y aquella norma del art. 217.6 de la LEC , resolviendo la incertidumbre, por ello y por lo que ordena el núm. 1 de este mismo artículo, en contra de la Administración, imponiéndole, así, la obligación de reparar el daño.

Es cierta, por supuesto, la obligada inversión de la carga de la prueba, pues es la Administración sanitaria, no el paciente, la que dispone con mayor facilidad de los elementos de juicio idóneos para aproximarse a una conclusión razonable sobre la causa de la lesión.

Pero ello no supone que toda incertidumbre sobre esa causa, incluso cuando la lesión, como es el caso, se objetiva mientras el paciente permanece en el centro hospitalario, deba resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria, proclamando su responsabilidad patrimonial.

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

A tal jurisprudencia no se adecua el criterio tan general o sin más matices que defiende la parte actora en este recurso de casación, pues si la concurrencia de aquella doble circunstancia fuera por sí suficiente para afirmar la responsabilidad de la Administración sanitaria, se olvidarían en realidad aquellas limitaciones de la ciencia médica, que pueden justificar ciertamente el desconocimiento real de la causa de una lesión en concreto.

En consecuencia, algo más debe ser exigible para despejar la incertidumbre en contra de quién, como la Administración, dispone con mayor facilidad de aquellos elementos de juicio. En concreto, será exigible que en el proceso queden identificadas con un cierto grado de posibilidad real, al menos, alguna o algunas causas de la lesión. Que éstas, de haber sido las reales, hubieran podido ser combatidas por el servicio sanitario, eliminando o minorando el resultado final. Y que la Administración no haya ofrecido explicaciones bastantes para excluirlas como posibles.

Sin embargo, nada de ello vemos en el recurso de casación, que no llega en sus argumentos a identificar esa o esas causas; que tampoco indica, por tanto, que de ser ciertas hubieran podido ser combatidas obteniendo un efecto beneficioso; ni, ya por fin, las razones por las que hayan de tenerse por insuficientes las explicaciones dadas en los varios informes emitidos desde o a instancias de la Administración.

Debemos, pues, desestimar el recurso de casación.'.

Trasladando dicha doctrina al presente caso, nos encontramos con que la parte apelante construye su propia identificación de la causa probable de le lesión, basada en la intervención probable de un deficiente técnica quirúrgica, al margen de los informes periciales, pues no llega a identificar ningún extremo de los mismos en los que se consigne claramente que la tracción excesiva del estómago durante la descapsulación fuera debida a una contravención de la lex artis. Por el contrario, en el informe pericial que la sentencia de instancia acoge sobre la base del criterio o regla de la sana crítica basados en la mayor especialidad del autor en relación con el objeto del dictamen, sí se acoge una explicación plausible del origen de la lesión desvinculando su ocurrencia de la necesaria existencia de la infracción de la lex artis. Así, como cita el escrito de oposición de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, el Dr. Avelino informó al extremo segundo en el sentido siguiente: ' Así mismo el hecho del sangrado es un peligro inherente a todo acto quirúrgico; teniendo la técnica endoscopica su propia dificultad a la hora de cohibir lahemorragia. El bazo es especialmente vulnerable ya que dicho órgano tieneconexión con el estómago a nivel de la curvaturamayor del mismo, a través delepiplón gastrosplénico que incluye los vasos cortos, vasos que hay que liberarpara poder traccionar del fundus (cúpula del estómago). Una vez producida lalesión resulta más complicado conseguir la hemostasia y con frecuencia hay querecurrir a su extirpación. La lesión que puede producir sangrado no necesariamente implica haber utilizado maniobras intempestivas; tampoco se debe a poca experiencia, ni a un supuesto descuido al actuar; para dar porsentado estos extremos habría que demostrar positivamente que talesmaniobras, tal falta de experiencia y tales descuidos han existido y de la documentación aportada no se puede demostrar tales extremos. Al contrario, dela experiencia del equipo y el prestigio del Centro deducimos a priori que no ha habido tal incuria o mala actuación.'. Añadiendo en la respuesta al extremo quinto, punto 5.3, que :'De lo aclarado como contestación a la2apregunta se puede deducir que tambiénestoy de acuerdo en atribuir la lesión del bazo a las necesariasmaniobras de tracciónasí como a la dificultad intrínseca al tipo de cirugía endoscópica y no a la inexperiencia o maniobras intempestivas llevadas a cabo por los cirujanos intervinientes. En la literatura médica y en concreto de la Guía Clínica de la AEC del tratado dela Cirugía Endoscópica capítulo 27 se enumera entre otras complicacionesintraoperatorias, la rotura del bazo y su necesaria extirpación como solución auna hemorragia incoercible'.

En consecuencia, no se considera por la Sala que, en el presente caso, concurran las circunstancias que la jurisprudencia exige para invertir la carga de la prueba en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, premisa sobre la que descansa el motivo de apelación analizado que, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.- SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

3.1.- Sobre la existencia de infracción de la lex artis basada en la exigencia de obtener el consentimiento informado.

En este punto la discusión versa sobre si el consentimiento informado que prestó el paciente debe ser considerado válido por recoger específicamente el riesgo de extirpación del bazo.

Debemos atender, como en el caso anterior, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión tal y como se contiene, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (rec. 6613/2009 , Pte. Doña Celsa Picó, ROJ STS 6613/2009, F.J. 10º):

' DÉCIMO.-La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.

Artículo 5 . Regla general .

Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento. En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Se ha recordado en la sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en lacsentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002sobre que'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003,de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.'.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 , Ponente D. Enrique Lecumberri, Roj STS 6710/2010, F.J. 5º):

'¿Este motivo ha de estimarse por cuanto contradice la Jurisprudencia ya consolidada de esta Sala y Sección relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once , recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

'b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzoy14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febreroy10 de octubre de 2007 , 1 de febreroy19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo,19 y 25 de mayoy4 de octubre de 2011 ). '

Como se dijo en laSentencia de esta Sala de diecinueve de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación de unificación de doctrina 257/2006, el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, carente de la relevancia que ha de tener como es que el paciente ha de asumir la existencia de diferentes escenarios al tratamiento. Ello va más allá de formularios estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Por tanto, ha de estimarse el recurso y considerar que la sentencia es errónea en cuanto que exige una prueba irracional para entender relevante una infracción de la 'lex artis' como es la relativa a los derechos reconocidos legalmente al paciente, artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad , entonces vigente'.

Trasladando la citada doctrina al presente caso no comparte la Sala que el riesgo que se actualizó en la intervención quirúrgica practicada al recurrente (extirpación del bazo) estuviera convenientemente reflejado en el consentimiento informado que tanto la sentencia de primera instancia como la parte apelada consideran suficiente a tal efecto al describir, como posible riesgo de la intervención, ' la perforación de vísceras'. El propio informe de la Inspección Médica recoge en su conclusión sexta, como señala el propio escrito de oposición, que 'De la bibliografía recogida, expresada por la Guía Clínica elaborada por laAsociación Española de Cirujanos, se puede comprobar comoentre lasposibles complicaciones que se pueden presentar en el curso de estetipo de intervenciones quirúrgicas se encuentra tanto la lesiónesplénica como la necesidad de tener que recurrir a la extirpación de lapropia víscera; y no por ninguna de las circunstancias que el reclamantearroja de forma insidiosa en su escrito, sinopor la necesaria manipulación instrumental (es una técnica laparoscópica, no a cavidad abdominal abierta) que de las vísceras abdominales tienen que llevar a cabo loscirujanos intervinientes'.Y, como quedó expresado anteriormente, también el perito Dr. Avelino se manifestó en este sentido al declarar en la respuesta al extremo quinto, punto 5.3, que :'De lo aclarado como contestación a la2apregunta se puede deducir que tambiénestoy de acuerdo en atribuir la lesión del bazo a las necesariasmaniobras de tracciónasí como a la dificultad intrínseca al tipo de cirugía endoscópica y no a la inexperiencia o maniobras intempestivas llevadas a cabo por los cirujanos intervinientes. En la literatura médica y en concreto de la Guía Clínica de la AEC del tratado dela Cirugía Endoscópica capítulo 27 se enumera entre otras complicacionesintraoperatorias, la rotura del bazo y su necesaria extirpación como solución auna hemorragia incoercible'.

Por tanto, lo que no se alcanza a comprender es, dado su conocimiento por la literatura médica, la entidad de la lesión y la posibilidad de su ocurrencia a pesar de la inexistencia de una deficiente técnica quirúrgica, la falta de constancia expresa en el documento de consentimiento informado de la existencia del riesgo específico de rotura del bazo y su necesaria extirpación.

Debe concluirse, en consecuencia, que ha existido una infracción de la lex artis al no haberse recabado el consentimiento informado del paciente y ser la extirpación del bazo consecuencia de la intervención quirúrgica a la que se sometió el paciente en aquellas circunstancias.

Al no haberlo apreciado la sentencia de instancia, procede revocarse el pronunciamiento desestimatorio recaído en la primera instancia, con lo que decae inexorablemente la necesidad de abordar el tercer motivo de apelación, cuyo examen estaba supeditado a la falta de acogimiento de los dos primeros motivos del recurso.

3.2.- Sobre la indemnización necesaria para reparar el daño moral.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012 (rec. 5283/2011 , Pte. D. Enrique Lecumberri, Roj STS 7388/2012) establece en su Fundamento de Derecho Cuarto:

' en lo que atañe a la cuantía de la indemnización que por este único concepto reclama la actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris' (cfr. sentencias de 6 de julio de 2.010, recurso de casación 592/2.006 , y 23 de marzo de 2.011, recurso de casación 2.302/2.009 ), y teniendo en cuenta que en supuestos deinexistencia o insuficiencia de consentimiento informadohemos venido fijando indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros ( sentencia de 18 de julio de 2.012, recurso de casación 2.187/2.010), este Tribunal considera que dado el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos está justificada y es proporcionada la cantidad máxima de 60.000 euros, actualizada ya a la fecha de esta sentencia.'.

Dos últimas matizaciones son importantes y las mismas se recogen en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (rec. 3925/2011 , Pte. D. Santiago Martínez-Vares, Roj STS 6186/2012, F.J. 4º):

La primera, la dificultad de fijar la indemnización procedente:

'Lo que a su vez especificamos en laSentencia de 23-3-2.011 (recurso 2.302/2009) al afirmar que: 'Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'.

O, en la de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008) que mantuvo que: 'esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, asíSentencias de 20y25 de abril,9 de mayoy20 de septiembre de 2.005y30 de junio de 2.006. Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Y la segunda, sobre el objeto indemnizatorio, que:

'¿ la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos'.

Pues bien, en el presente caso y en atención a las circunstancias concurrentes, tales como la entidad del riesgo que no pudo ser consentido por el paciente, la Sala considera procedente fijar la suma de 30.000 euros por el pretium doloriscorrespondiente a la falta de obtención del consentimiento informado completo del paciente respecto de los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica que se le iba a practicar, actualizada ya a la fecha de esta sentencia.

CUARTO.- COSTAS.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece: ' En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

Por tanto, en el presente caso, no procede su imposición.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N.º 669/2013, INTERPUESTO POR D. Segundo CONTRA LA SENTENCIA N.º 146/2013, DE FECHA 5 DE SEPTIEMBRE DE 2013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1 DE VITORIA-GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N .º 147/2012, DEBEMOS:

PRIMERO.- REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

SEGUNDO.- EN SU LUGAR, ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO FORMULADO CONTRA LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA INDICADA EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO DE ESTA RESOLUCIÓN Y, EN CONSECUENCIA, ANULARLA POR SER DISCONFORME A DERECHO Y RECONOCER EL DERECHO DEL RECURRENTE A SER INDEMNIZADO POR OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD EN LA SUMA DE 30.000 EUROS, CANTIDAD ACTUALIZADA YA A LA FECHA DE ESTA SENTENCIA, RECHAZANDO EL RESTO DE PETICIONES DE LA DEMANDA.

TERCERO.- SIN COSTAS.

Devuélvase al apelante el depósito constituido, extendiéndose por el Juzgado origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.