Sentencia Administrativo Nº 717/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1305/2010 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 717/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1305/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

_______________________________________

En la ciudad de Málaga, a uno de marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso contencioso-administrativo número 1305/2010 interpuesto por don Maximino , en su propio nombre y derecho, contra resolución del MINISTERIO DE JUSTICIA, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, que es expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra Resolución del Ministerio de Justicia de fecha 31 de mayo de 2010 denegatoria de la reclamación en materia retributiva en relación con los trienios reconocidos en el cuerpo de gestión procesal y administrativa (antes oficiales de la administración de justicia) mientras prestó servicios en el cuerpo de secretarios judiciales como sustituto con anterioridad al 01/03/2008.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fue presentada en tiempo y forma la demanda, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido, donde es pedida sentencia que estime la demanda y condene a la Administración demandada para que abone a esta parte de la cantidad de 7808,4- € por el concepto y periodo reflejados, cantidad que deberá ser incrementada en los intereses legales correspondientes.

Dado traslado a la Administración recurrida, contesta a la demanda pidiendo su inadmisión y de forma subsidiaria desestime la demanda, por las razones que expone, que aquí deben darse por reproducidas, con imposición de costas.

TERCERO.-Fijada la cuantía del procedimiento en 7.808,4 €, no acordándose el recibimiento del pleito a prueba, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de los autos han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso es determinar si se ajusta a derecho la resolución del Ministerio de Justicia de 31 de mayo de 2010 por la que se desestima la solicitud del demandante de abono de los trienios correspondientes al Cuerpo de Gestión Procesal mientras prestó servicios en el cuerpo de Secretarios Judiciales como interino con anterioridad al 1 de marzo de 2008

SEGUNDO. -La parte recurrente alega, en síntesis:

-En la actualidad, el compareciente es funcionario titular del Cuerpo de Secretarios Judiciales con destino en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de Velez Malaga.

Que el dicente adquirió la condición de Oficial de la Administración de Justicia (hoy Gestión Procesal y Administrativa) el 02/06/1993 fecha en que tomó posesión de su cargo en el Juzgado de 1ª Instancia Numero 8 de Málaga.

Que en fecha 26/04/2004 fue nombrado Secretario Judicial Sustituto con destino en el Juzgado de lo Social Numero 10 de Málaga. En dicha fecha el dicente tenia reconocidos 3 trienios del cuerpo de Oficial de la Administración de Justicia (hoy Gestión Procesal).

-Que desde el 02/06/1993 el dicente ha venido prestando los siguientes servicios en el cuerpo de Secretarios Judiciales como sustituto y de Gestión Procesal (oficial de la Adm. Justicia) como titular: -Desde 2/06/1993 a 26/04/2004 Oficial/Gestor. -Desde 26/04/2004 a 01/09/2004 Secretario Judicial Sustituto. -Desde 13 /10/2004 a 30/12/2004 Oficial/Gestor. -Desde 30/12/2004 a 07/07/2005 Secretario Judicial Sustituto. -Desde 11/07/2005 a30/12/2005 Oficial/Gestor. -Desde 30/12/2005 a 15/05/2009 Secretario Judicial Sustituto.

-En la actualidad, y desde 1/03/2008 el Ministerio de Justicia abona a esta parte correctamente la retribución correspondiente al concepto 'trienios'

A fecha de 01/03/2008, esta parte tenía reconocidos un total de 14 años, 8 meses y 14 días de servicios prestados, tal y como consta en certificado que se acompaña como documentos 2 y 3, equivalente a 3 trienios del cuerpo de Gestión Procesal y 1 trienio del Cuerpo de Secretario Judicial Sustituto (interino)

-Sin embargo, el Ministerio de Justicia no me ha abonado cantidad alguna por 'trienios' antes de la fecha de 01/03/2008. Es decir, con anterioridad a dicha fecha, mientras el reclamante prestaba servicios para la Administración de Justicia como Secretario Judicial Sustituto la Administración le discriminaba respecto al personal funcionario de carrera al no abonarle cantidad alguna en el referido concepto retributivo, pese a que desde el mes de mayo de 2004 debería haber percibido el importe correspondiente a TRES trienios ya reconocidos del Cuerpo de Gestión Procesal y a partir del 2-6-05 un cuarto trienio de la categoría de Secretario Judicial.

En la resolución que se impugna con esta demanda, que se acompaña como documento 1, la Administración demandada se confunde pues pretende aplicar una normativa ( Disposición Final Primera de la Orgánica 13/2007 en relación con la Ley 7/2007 ) establecida específicamente para los funcionarios interinos cual es el reconocimiento de los trienios a efectos retributivos correspondientes a los servicios prestados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha normativa, es decir que se refiere a los trienios cumplidos por los funcionarios interinos mientras éstos eran interinos, y esta parte lo que reclama son las retribuciones correspondientes a trienios ya reconocidos como funcionario titular del cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, mientras desempeñó el cargo de Secretario Judicial.

-Sobre la improcedencia de discriminar retributivamente entre personal funcionario temporal y fijo respecto al concepto 'antigüedad' o 'trienios', se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 13 de septiembre de 2007 .

-Como quiera que la diferencia de trato entre el personal funcionario de carrera y el temporal -en lo que al abono de los trienios se refiere- se basaba (antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, pues desde dicha entrada en vigor la situación que se denuncia se ha de entender superada) en la redacción contenida en el art. 48 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre , de ordenación de la función pública de la Junta de Andalucía, a la luz del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha de entenderse dicha discriminación retributiva como contraria a lo previsto en la Cláusula 4, punto 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LCEur 1999, 1692) , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

-Conforme a todo ello y en función de los periodos de servicios prestados para la Administración de Justicia por el reclamante, esa Administración adeuda a esta parte las siguientes cantidades, teniendo en cuenta el apartado 4º anexo XI de la resolución de 2 de enero de 2009, de la Secretaria de Estado de Hacienda y Presupuestos en cuanto al devengo de las retribuciones, que establece la cuantía del trienio devengado con anterioridad a 1/1/04 del Cuerpo de Oficiales en 47.29 euros y según la resolución de 4 de enero de 2010 de la Secretaria de Estado y Presupuestos, en su anexo XI que establece en 71.12 euros el valor del trienio del Cuerpo de Secretarios Judiciales (5% del sueldo inicial)

PERIODO N° TRIENIOS IMPORTE MENSUAL TOTAL

Mayo 04 a agosto 04 3 47.29 € x 3 trienios x 4 meses 567,48 €

Enero 05 a junio 05 3 47,29 € x 3 trienios x 6 meses 851,22 €

Enero 06 a febrero 08 3 (gest.) l(Secre) 47,29 € x3 trienios

70,90 € x 1 trienio x 30 meses (extra incluida) 6389,7 €

TOTAL DE LA RECLAMACIÓN: 7808,4- €

TERCERO.- La Administración recurrida alega, en síntesis:

-Procede apreciar la inadmisibilidad del presente recurso al amparo de lo dispuesto por el art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional de 1998, en relación con el arte 28 de la -misma Ley , precepto que señala que no es admisible el recurso contencioso- administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

El objeto de este procedimiento la Resolución de 31 de mayo de 2010 por la que se desestima la solicitud del demandante de abono de los trienios correspondientes al Cuerpo de Gestión Procesal mientras prestó servicios en el cuerpo de Secretarios Judiciales como interino con anterioridad al 1 de marzo de 2008.

Dicha solicitud se presentó el 14 de mayo de 2010.

No obstante, la actora, mediante solicitud de fecha 11-2-2008, interesó que le fueran reconocidos, a efectos de trienios, determinados las cantidades correspondientes al cuerpo de Gestión Procesal por ella a la Administración de Justicia en condición de interina (documento 1) En relación con dicha solicitud se dictó resolución por la Subdirectora General de Medios Personales al servicio de la Administración de Justicia de 27 de marzo de 2009 y en esta misma resolución se indicaba que los 'Efectos económicos' vendrían referidos al 1 de marzo de 2008. Esta resolución no consta que fuera recurrida por lo que procede la estimación de la causa de inadmisibilidad puesta de manifiesto.

-Inaplicación subjetiva y objetiva de la Directiva 1999/70/CE a la parte actora.

Ámbito subjetivo de la Directiva: La primera cuestión que debe abordarse es la de si dicha Directiva 1999/70/CE, más allá de la cuestión de si es o no de aplicación directa pese a haber sido transpuesta por la Ley 7/2007, es o no aplicable a la parte actora, funcionaria interina durante todo el periodo al que se contrae su pretensión.

De conformidad con la cláusula 2ª de la Directiva ('ámbito de aplicación'), la misma se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada en virtud de contrato o relación labora adelante, en la cláusula 3ª se define 'trabajador de duración determinada' como aquel trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario v un trabajador.

No es esta Directiva por ello aplicable a quien se encuentra vinculado a una Administración Pública en virtud de una relación estatutaria pública, como es el caso de un funcionario interino, cuya relación no nace ni de un contrato ni de una relación laboral. Es esta una premisa no cuestionada de contrario y que define el ámbito y régimen jurídico de la relación jurídica especial a que se sujetan los funcionarios interinos.

Ámbito objetivo de la Directiva: En segundo lugar, tampoco sería de aplicación la Directiva invocada, al no proyectar su ámbito objetivo a aspectos de índole remuneratorio, como en definitiva es el alcance que se le quiere dar por la parte demandante (pretende con su aplicación el abono de unas retribuciones).

Efectivamente, si se tiene en cuenta que, según declara su preámbulo, esta Directiva es aprobada con fundamento en el art. 139, apartado 2, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, se advertirá que dicho precepto sólo hace referencia a la forma de adopción de acuerdos dentro los ámbitos contemplados en el art. 137 de dicho Tratado. Y si se examina este art. 137, se apreciará que en el mismo ninguna mención se hace a los A A elementos remuneratorios de los trabajadores, y ello porque en este art. 137, donde se recogen los ámbitos sobre los que se despliega el ámbito objetivo del Tratado en esta materia, se excluyen expresamente en su apartado 5 las cuestiones sobre las 'remuneraciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal'. Ello explica que a lo largo del clausulado de la Directiva 1999/70/CE ninguna referencia se haga a las remuneraciones de los trabajadores que tienen un contrato de duración determinada.

-Inaplicabilidad directa de la Directiva 1999/70/CE. Aplicación del art. 25.2 del Estatuto del Empelado Público aprobado por Lev 7/2007.

La actora sencillamente pretende que se le aplique directamente una Directiva que ya ha sido transpuesta, lo que de todo punto es inadmisible porque no podría acogerse su pretensión sin inaplicar una norma con rango de ley ( art. 25.2 de la Ley 7/2007, D .F.la de la Ley 13/2007), siendo así que no pueden inaplicarse las leyes ( art 5 LOPJ ), máxime cuando el actor no introduce reproche de inconstitucionalidad alguno contra aquélla que permitiera acudir al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

Así las cosas, de acuerdo con el art. 25.2 de la Ley 7/2007 , se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados por los funcionarios interinos antes de ^ entrada en vigor de dicho Estatuto, si bien los efectos retributivos de dicho reconocimiento únicamente se producirán desde la entrada en vigor de dicha norma. En el mismo sentido, para el ámbito subjetivo aplicativo a la actora, la Disposición Final Primera de la LO. 13/2007 de Modificación de la LOPJ.

La resolución administrativa no merece por ello reproche alguno, pues es plenamente respetuosa con estos preceptos legales.

2.3) Lo dispuesto por la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, alegada por la actora, no era de aplicación a los funcionarios interinos.

En efecto, lo que dispone dicha Directiva, según expuso la actora en el apartado expositivo Segundo de su solicitud de 5 de mayo de 2009 (documento 32), es lo siguiente (véase la cláusula 4.4 del anexo de dicha Directiva que recoge el 'Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEF

Como fácilmente se aprecia, esta cláusula es inaplicable a los funcionarios, puesto que se refiere a los trabajadores con contrato y más concretamente con contrate Así lo corrobora la cláusula 3ª de 'definiciones'.

En su Preámbulo, este mismo Acuerdo Marco confirma que su ámbito de aplicación es el de los contratos laborales.

Pues bien, la actora no forma parte del personal laboral al servicio de la Administración ni tampoco ha concertado su relación con la Administración en virtud de un contrato. Como funcionaría que es, resulta evidente que no presta sus servicios a la Administración en virtud de un contrato, sino de un nombramiento. Esta clasificación fundamental está presente en el EBEP, cuyo artículo 8 , al enumerar las clases de empleados públicos, distingue entre funcionarios v personal laboral. Los primeros son aquéllos que, en virtud de un nombramiento legal, sirven a la Administración. Por el contrario, el personal laboral es el que 'en virtud de un contrato de trabajo, formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones públicas' ( art. 11 EBEP ). En suma, los funcionarios internos no se vinculan a la Administración por medio de un contrato, sino en virtud de un nombramiento, pues así se desprende del art. 10 del EBEP .

En definitiva, es notorio que la Directiva alegada no era de aplicación al caso, pues no se trata aquí de 'trabajadores con contrato' ni de personal laboral, sino de un funcionario interino, cuya relación de servicios con la Administración es el resultado de un nombramiento legal.

2.4) Aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que la Directiva invocada fuera de aplicación a los funcionarios interinos -lo que negamos-, tampoco podría sostenerse que dicha Directiva regule la cuestión de los efectos retroactivos.

Compartimos plenamente los argumentos expuesto sobre esta cuestión por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Navarra en su sentencia de 24 de febrero de 2010,dictada en el recurso nº 350/2009 (JUR2010222622), reproducimos esta sentencia en su integridad (la aportamos también como documento 25 adjunto).

2.5) Aun en la improbable hipótesis de que sí se estimara aplicable la Directiva 1999/70/CE -lo que negamos-, lo cierto es que a partir de la fecha en que el Estado español ha legislado sobre esta materia, en ningún caso cabría pretender una aplicación directa de la Directiva.

Sobre esto remitimos a lo que se expone en la resolución desestimatoria del recurso de alzada -tramitado como rec. de reposición- en su fundamento de derecho 4, que damos aquí por reproducido.

2.6) La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la justificación objetiva de la existencia de diferencias retributivas entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos, y, en particular, en materia de trienios.

Téngase en cuenta, además, que ya la propia Directiva (cláusula 4.4 del Acuerdo marco) dejaba a salvo la posibilidad de que 'criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por causas objetivas'. Pues bien, el Tribunal constitucional del Estado español, en diversas resoluciones, ha venido afirmando que existen esas causas objetivas que justifican un diverso régimen en materia de trienios según que se trate de funcionarios de carrera o de funcionarios interinos. Como ejemplo de esta doctrina podemos citar el Auto núm. 183/2005 de 9 mayo (RTC 2005183 AUTO).

-Debe tenerse en cuenta que el acto de reconocimiento de trienios es constitutivo.-Como se razona en la sentencia de 20 de septiembre de 2002, de la Sala de lo Contadtivo. Del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictada en el recurso 619/2000 (JUR 200341378).

Aquí no es ya solo que el acto de reconocimiento de trienios tenga carácter constitutivo, sino que además:

Es consentido y firme. Se limita a cumplir en este punto un precepto legal expreso, el del art. 25.2 del EBEP -al que remite el art. 489.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 13/2007-, que terminantemente fija los efectos económicos de dicho reconocimiento, únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo', y la Administración debe obediencia a la ley, como no podía ser de otra manera.

-Subsidiariamente, debo hacer referencia a la cuantía reclamada

Como se desprende del Hecho octavo de su demanda y del suplico de la misma, la actora reclama la cantidad total de 7804,4 € solicitando además el abono de intereses

En primer lugar, considera esta Abogacía del Estado que la determinación de la cantidad que procedería reconocer a la actora, en el improbable caso de que prospere su pretensión principal, debería dejarse para ejecución de sentencia, ya que el contenido del expediente no nos permite disponer de elementos de juicio suficientes para hacer un calculo alternativo fiable

En cualquier caso, ya podemos anticipar que algunas de las premisas del cálcul» realizado por la actora son incorrectas. Por ejemplo:

*) Computa el devengo por trienios desde mayo de 2004 a mayo de 2006, siendo así que estaría prescrito.

Se excepciona la prescripción de todas aquellas retribuciones devengadas con anterioridad al plazo de cuatro años que prevé el artículo 25.1.a) de la Ley General Presupuestaria (según la redacción introducida por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre) La interrupción del plazo prescriptivo se produce con la formulación de la solicitud en la vía administrativa. Por tanto, y puesto que la solicitud inicial para el abono de atrasos por trienios se presentó el 14 de mayo de 2010, han de considerarse prescritos todos los devengos anteriores a 14 de mayo de 2006. Ello significa que está prescrito el devengo correspondiente al 1 de mayo de 2006,

*) No procede el cómputo de intereses de demora.

Tampoco consideramos procedente el cómputo de intereses de demora, siendo así que cuando se formuló la inicial reclamación en mayo de 2010 las cantidades solicitadas no eran líquidas, ya que no se hizo cuantificación alguna de las mismas (argumentó ex art. 1101 del Código civil ).

CUARTO.- La causa de inadmisión alegada por la defensa de la Administración no es apreciable, dado que la resolución impugnada es distinta y diversa a la que cita de 2009, tan así es que la propia Administración tramitó y resolvió la reclamación presentada por el recurrente en 2010, sin apreciar óbice de acto consentido para inadmitirla in límine.

QUINTO.- Tanto la resolución como la defensa de la Administración inciden en el carácter interino del recurrente, y su no equiparación al estatuto de los titulares.

En si esa fundamentación, queda sin soporte tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) de 22 de diciembre de 2010, en los asuntos acumulados C-444/09 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/09, resolviendo:

'1) Un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de dicha Directiva. 2) Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco. 3) La mera circunstancia de que una disposición nacional como el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , no contenga ninguna referencia a la Directiva 1999/70 no excluye que dicha disposición pueda ser considerada una medida nacional de transposición de esta Directiva al Derecho interno. 4) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por funcionarios interinos ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a complementos salariales, como los trienios controvertidos en el litigio principal, correspondientes al período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que transpone la Directiva al Derecho interno del Estado miembro de que se trate, sin perjuicio del respeto de las

Disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción. 5 A pesar de la existencia en la normativa nacional que transpone la Directiva 1999/70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios, pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno'

Por otra parte, nuestro Tribunal Constitucional con reiteración tiene dicho que resulta imprescindible, para que el juez nacional que conozca un asunto pueda inaplicar, en virtud del principio de primacía, una Ley española que incumpla el Derecho de la UE, que previamente plantee ante el Tribunal de Justicia de la Unión una cuestión prejudicial de interpretación. Es decir, el juez nacional, por su propia autoridad, no podría inaplicar una ley nacional contraria al Derecho de la UE. Previamente el Tribunal Constitucional tenía establecido que el contraste entre el Derecho nacional y el de la Unión no era una cuestión constitucional, sino de mera selección del Derecho aplicable.

Pero esa jurisprudencia de nuestro TC, la de la obligación inexcusable del planteamiento de la cuestión prejudicial, ha sido desautorizada por el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 19 de enero de 2010, recaída en el asunto C-555/07 Seda Kücükdeveci.

Para el Tribunal de Justicia, el juez nacional, como juez del Derecho de la Unión, cuando se encuentre ante una disposición nacional contraria al Derecho comunitario, 'debe abstenerse de aplicar dicha disposición, sin estar obligado a plantear previamente una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia ni estar impedido para hacerlo', pues 'la facultad así reconocida al juez nacional por el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, de solicitar una interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia antes de dejar sin aplicación la disposición nacional contraria al Derecho de la Unión no puede, sin embargo, transformarse en una obligación por el hecho de que el Derecho nacional no permita a dicho juez abstenerse de aplicar una disposición nacional que estime contraria a la Constitución sin que dicha disposición haya sido previamente declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En efecto, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión... una normativa nacional contraria que esté comprendida dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión debe dejarse sin aplicación'.

Para el Tribunal de Justicia, que tiene establecido que el planteamiento de la cuestión prejudicial es facultativo, dicho carácter facultativo de remisión de la cuestión prejudicial ante él 'es independiente de los procedimientos que el Derecho interno imponga al juez nacional para dejar sin aplicación una disposición nacional que éste estime contraria a la Constitución'. Por tanto, no encontrándonos ante un asunto de inconstitucionalidad de la norma contraria al Derecho de la Unión, sino ante un asunto de selección del Derecho aplicable, el juez nacional que conozca del asunto está obligado, por su autoridad de juez de Derecho comunitario, a inaplicar la norma nacional contraria al Derecho de la UE.

Consecuentemente, la doctrina emanada de la sentencia reseñada debe ser aplicada a situaciones similares.

SEXTO.- Por otra parte, el recurrente no es interino sino que pertenecía como titular al cuerpo de gestión procesal de justicia, y en los periodos que reseña desempeño las funciones de secretario sustituto, no cobrando en esos periodos, según alega por concepto de trienios las sumas correspondientes, ni de gestor ni de secretario.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia núm. 208/2012 de 16 febrero JUR 2012205487, en el FD 3º, tiene dicho al respecto:

'(...)Le era de aplicación lo dispuesto en el artículo 23.2b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública , según el cual, por lo que ahora interesa 'en el caso de que un funcionario preste sus servicios sucesivamente en diferentes cuerpos....de distinto grupo de clasificación, tendrá derecho a seguir percibiendo los trienios devengados en los grupos anteriores...'

A la segunda parte de la pretensión, esto es, al reconocimiento de los servicios prestados como secretario judicial sustituto le sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 447.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre , para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, que modificó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según el cual:

'5. Los secretarios sustitutos no profesionales percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado.

Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados que tendrán efectos retributivos conforme a lo establecido en la normativa vigente para los funcionarios de la Administración General del Estado. Este reconocimiento se efectuará previa solicitud del interesado'.

Luego, en el FD 4º, dice:

'Así planteado el litigio, es indudable que el Ministerio de Justicia debió continuar abonándole los trienios que ya tenía reconocidos en el Cuerpo de Gestión, que no estaba supeditado a solicitud alguna por parte de la recurrente. Sin embargo, el reconocimiento de los servicios prestados como secretario judicial sustituto estaba legalmente supeditado a la solicitud del interesado, por lo que, en este último extremo, los efectos del reconocimiento, el día 1 de agosto de 2009, en principio habrían sido correctamente determinados por la resolución recurrida, si no fuera porque a lo largo de la prestación del servicio como secretario judicial sustituto le correspondió completar un nuevo trienio (mayo de 2008), pero este nuevo trienio debería perfeccionarse en el nuevo grupo, en el cuerpo de secretarios judiciales, perfeccionamiento derivado de lo previsto en el artículo 23.2b) In fine, antes citado, según el cual cuando un funcionario cambie de adscripción a grupo antes de completar un trienio, la fracción de tiempo transcurrido se considerará como tiempo de servicios prestados en el nuevo grupo, disposición que es aplicable al caso que nos ocupa y que hace innecesaria la solicitud del interesado a que se refiere el artículo 447.5 LOPJ , pues se daba la especialidad de que no se trataba de un mero reconocimiento de servicios prestados como secretario judicial sustituto a quien antes no tenía reconocido derecho alguno de esta índole, sino de la continuación en el tiempo de la prestación de diferentes servicios, todos ellos reconocibles y acumulables.

Concluyendo el FD 5º con que:

'Por todo ello, procede la estimación del recurso, la anulación de la resolución recurrida, por no ajustarse a derecho, declarando el derecho de la recurrente a que se le abonen los trienios que le hubieran correspondido, sin interrupción desde el mes de marzo de 2009, y los que hubiera perfeccionado desde entonces. Cantidades a las que se aplicarán intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa'.

Asumiendo esa misma fundamentación esta Sala, el recurso debe ser estimado, si bien, alegada prescripción parcial por la defensa de la Administración, la excepción debe estimarse. El plazo de cuatro años previsto en el artículo 25.1.a) de la Ley General Presupuestaria (según la redacción introducida por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre) es infranqueable, habiéndose interrumpido con la solicitud en la vía administrativa presentada el 14 de mayo de 2010, por lo que están prescritos todos los devengos anteriores a 14 de mayo de 2006, y por ende el devengo correspondiente al 1 de mayo de 2006.

La suma concreta a abonar deberá ser fijada en ejecución al no constar en el expediente las bases exactas para su determinación.

Por otra parte, se deben intereses como indemnización de daños y perjuicios, desde que debieron ser abonadas las cantidades pricipales.

a propósito de éstos cuestión el Tribunal Constitucional en su Sentencia 141/1997 de fecha 15 de septiembre , en el Fundamento de Derecho Tercero dijo 'A la misma conclusión habría de llegarse caso de enjuiciarse el problema en los términos en que ha sido planteado recogidos en el antecedente 3º de esta sentencia. Es decir, a través de los arts. 45 y 36,1 LGP y de la interpretación que al art. 45 ha dado la jurisprudencia de este Tribunal.

Recuerda dicha sentencia las SSTC 76/1990 y 69/1996 , diciendo que en la primera de ellas, declaramos la constitucionalidad de las especialidades que en la Ley General Presupuestaria se establecen para la Hacienda Pública cuando ocupa la posición de acreedora frente a los contribuyentes, a cuyas especialidades hace referencia el art. 921 LECiv en su ap. 5º, como excepción a lo establecido con carácter general en dicho precepto a todo tipo de resoluciones judiciales que condenen al pago de cantidad líquida.

Razonamos entonces la constitucionalidad de las especialidades que en la Ley General Presupuestaria se establecen en favor de la Hacienda, porque 'no cabe sostener que la Administración tributaria y el contribuyente se encuentren en la misma situación como si de una relación jurídico-privada se tratara', en la medida en que 'esa pretendida igualdad resulta desmentida por el art. 31,1 CE , que, al configurar el deber tributario como deber constitucional, está autorizando al legislador para que, dentro de un sistema tributario justo, adopte las medidas que sean eficaces y atribuya a la Administración las potestades que sean necesarias para exigir y lograr el exacto cumplimiento de sus obligaciones fiscales por parte de los contribuyentes, potestades que por esencia sitúan a la Administración como 'potentior persona' en una situación de superioridad sobre los contribuyentes' -f. j. 9º, apartado A), de la STC 76/1990 -. Pero esa doctrina, aplicable a los intereses procesales, -a los que se refiere el art. 921 LECiv - no lo es en cambio cuando el pago de intereses responde a la nulidad de una retención indebida declarada judicialmente con la consiguiente condena a su devolución. En este caso, la tutela judicial efectiva requiere que ese fallo conduzca al restablecimiento pleno del derecho del actor hasta la 'restitutio in integrum' cuya función cumplen los intereses de demora, según hemos declarado en las SSTC 206/1993 ( RTC 1993, 206) (f. j. 2 º) y 69/1996 ( RTC 1996, 69) (f. j. 4º) y se recuerda en la reciente STC 23/1997 ( RTC 1997, 23) (f. j. 5º).

En este sentido, la STC 69/1996 , resuelve una cuestión de inconstitucionalidad en la que se examinan los arts. 45 y 36, 1 LGP, no en lo concerniente a la cuantía de los intereses, resuelta por la STC 76/1990 , sino precisamente del elemento temporal en su función indemnizatoria. Se sentó en ella, la siguiente doctrina que, interpretando el art. 45 LGP en su aspecto temporal del 'dies a quo' para el pago de intereses a los contribuyentes, llega a la conclusión -pretendida por el recurrente- de que, a estos efectos, son equiparables por exigencias del art. 14 CE , la posición de los contribuyentes frente a la Hacienda Pública a la de ésta como acreedora. Dice así el f. j. 5º de la STC 69/1996 :

'Conviene insistir, una vez recordado esto, que la Hacienda pública -según la doctrina sustentada en la STC 206/1993 - sólo está obligada a pagar el interés de demora con su función indemnizatoria, sin que en la presente cuestión de constitucionalidad queden involucrados por tanto los disuasorios o punitivos. Pues bien, siendo tales intereses una exigencia material de la justicia, principio rector de nuestro Estado de Derecho, ha de ser rechazada de plano la posibilidad de que el ciudadano, cuando trate con las Administraciones públicas y sea su acreedor, resulte peor tratado por no conseguir la íntegra compensación de un derecho de crédito reconocido judicialmente. En tal aspecto, una vez perfeccionada la relación jurídica cualesquiera que fueren su naturaleza pública o privada y su origen o fuente, la autonomía de la voluntad o la Ley e incluso aunque fuere el reflejo final del ejercicio de una potestad como la tributaria o la sancionadora, la Hacienda es ya uno de sus sujetos activo o pasivo, sin una posición preeminente ni prerrogativa exorbitante alguna, como sucede con el procedimiento para el pago, sometido a los principios de legalidad presupuestaria y de contabilidad pública. No se trata ahora de la cuantía de los intereses, incógnita ya despejada, ni del cómo, el procedimiento para hacerlos efectivos, sino del elemento temporal, el cuándo, que sirve para perfilar en la realidad su función compensatoria. Aquí, por tanto, desaparecen cualesquiera de las 'especialidades' a las cuales alude para respetarlas la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 921 ). No hay, pues, una razón constitucionalmente relevante para justificar un distinto trato en el devengo del interés de demora, según la posición que ocupe la Hacienda pública y sólo por ella'.

En la STC 23/1997 -a la que ya hemos hecho referencia-, dictada por la Sala 1ª de este Tribunal, resolviendo un recurso de amparo similar, en lo esencial, al ahora planteado, se otorgó el amparo con base, principalmente, en la doctrina que ha quedado transcrita por entender que como ocurre en el supuesto ahora enjuiciado, '...en el caso que nos ocupa no es posible encontrar ningún bien o principio constitucional cuya protección exija el trato privilegiado otorgado'. No se dan las razones, a diferencia de otros supuestos que la sentencia cita, para justificar especialidad alguna.

En este mismo sentido y por iguales razones hemos de estimar el presente recurso de amparo y declarar la nulidad de los autos impugnados, dictados en ejecución de la STSJ Madrid 22 mayo 1989, para que por la Sec. 5ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo , se dicte el que corresponda sobre el pago de intereses al recurrente en amparo, sin vulnerar el principio de igualdad del art. 14 CE , teniendo en cuenta para ello los efectos de la nulidad del embargo que declara la sentencia que se ejecuta y la función de 'restitutio in integrum' que en este caso cumple el pago de los intereses de demora al que fue condenada la Administración demandada'

Las referencias normativas actuales contenidas en los artículos 24 y 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , que ha derogado el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria no contienen ninguna novedad de modo y manera que, en atención a la finalidad que cumplen los intereses reclamados debe de reconocerse al actor el derecho a los intereses legales correspondientes a las cantidades dejadas de pagar, concretadas en las diferencias retributivas desde el momento en el que las mismas debieron de ser abonadas.

SÉPTIMO.- Sin que se aprecien méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Desestimar la causa de inadmisión alegada por la defensa de la Administración.

SEGUNDO.-Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por don Maximino , y declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución del Ministerio de Justicia de 31 de mayo de 2010 por la que se desestima la solicitud del demandante de abono de los trienios con anterioridad al 1 de marzo de 2008, declarando el derecho de la recurrente a que se le abonen los trienios que le hubieran correspondido, sin interrupción desde el 14 de mayo de 2006 hasta febrero de 2008, y los que hubiera perfeccionado desde entonces, en la fracción que corresponda en función del tiempo trabajado sea como gestor sea como secretario sustituto, sin posibilidad de cobro simultaneo por ambos por ambos grupos, cantidad a las que se aplicarán intereses legales desde que debió ser abonada.

TERCERO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-