Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 72/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 616/2021 de 31 de Enero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 31 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
Nº de sentencia: 72/2022
Núm. Cendoj: 28079330102022100069
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:1041
Núm. Roj: STSJ M 1041:2022
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
LETRADO D. MARCELO RUIZ PINGARRÓN
DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID
ABOGACÍA DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 31 de enero de 2022.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 196/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 371/2020, en el que han sido parte apelante Dña. Alexander, defendida por el letrado don Marcelo Ruiz Pingarrón y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.
Antecedentes
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Constituye el objeto del presente recurso de apelación la la Sentencia DESESTIMATORIA número 196/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 371/2020
El fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
'
La resolución en última instancia recurrida es la dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 30 de abril de 2020, expediente 280420190007153, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución dictada por la oficina de extranjería de Madrid, de fecha 24 de septiembre de 2019, por la que se deniega la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea a doña Alexander, toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos.
El razonamiento principal se encuentra, respecto al efecto del silencio en la solicitud presentada por la recurrente, en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia, en el que tras la cita de la jurisprudencia que se considera aplicable, se razona lo siguiente:
'
Respecto al motivo de denegación consistente en que no es familiar a cargo como exige el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, en el fundamento jurídico cuarto se razona lo siguiente:
'
Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente pretendiendo que se dicte Sentencia, por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la Sentencia de Instancia y se dicte otra más ajustada a Derecho, por la que se estime íntegramente sus pretensiones, con imposición de las costas a la parte apelada.
Alega, respecto de la desestimación del silencio positivo, que en el caso que nos ocupa, debidamente acreditado, la resolución se dictó fuera del plazo establecido por la Legislación para ello y así declarado en el Fundamento Tercero de la Sentencia recurrida, debe considerarse el silencio administrativo como positivo y por lo tanto por estimada su petición.
Por lo que se refiere a la cuestión relativa a que no reúne los requisitos exigidos por el art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, considera que se acreditó suficientemente que ha estado a cargo de su tía, quien es ciudadana española, mientras que ha vivido en su País de origen, constando en el expediente administrativo los ingresos realizados por su tía a ella entre otras, que las trasferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esta dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no debe considerarse que el dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancias, requiriendo más datos y más pruebas.
Alega que en el caso que nos ocupa, aparte de la acreditación de las diversas remesas enviadas por la Sra. Adolfina, según consta en el expediente administrativo, se aportó la documentación acreditativa de la dependencia económica y de la capacidad de medios económicos sin que por la Administración se requiriese más documentación para acreditar dicha dependencia.
Considera que lo esencial de hallarse a cargo de otra persona es que ésta sea quien principalmente cubra sus necesidades, pues de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la calidad de miembro de la familia 'a cargo', se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia, como ocurre en el caso que nos ocupa, pues según consta en el expediente administrativo, la tía de la actora dispone de medios suficientes para la subsistencia de su sobrina en nuestro País y prueba de ello es que ha estado manteniéndola y por lo tanto dependiendo de su tía, mientras que ha vivido en su País de origen.
La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación y solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada.
La Administración demandada denuncia que se reproducen en esta segunda instancia los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento.
Recuerda que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, por lo que se impugna y sólo se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia. Entiende que no habiéndose respetado esta circunstancia por la recurrente, procede la desestimación del recurso interpuesto.
Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestimare la alegación anterior, en cuanto al silencio administrativo, se refiere a la resolución recurrida que señala que, en su fundamento de derecho tercero que en todo caso, nos encontramos ante un silencio desestimatorio.
Igualmente, considera que no concurren los presupuestos legalmente exigibles para la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario y que la misma fue denegada correctamente, dado que no es familiar a cargo en virtud del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero.
No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten a la apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes
Según consta en el expediente administrativo, la parte recurrente, solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea en su condición 'otros familiares' por ser sobrina de la ciudadana de la Unión doña Adolfina.
Según el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:
La resolución administrativa en última instancia recurrida deniega la tarjeta solicitada al considerar que '
Interpuesto el correspondiente recurso de alzada, este fue desestimado por la resolución objeto de la Sentencia dictada por la instancia.
Pues bien, debemos expresar que este tribunal comparte la valoración del Juez de instancia, tanto en lo que se refire al régimen del silencio administrativo, como en la acreditación de los requisitos que han de concurrir para que proceda la concesión de la autorización solicitada, y de los cuales resulta coherente la conclusión que conduce a determinar, con cita de doctrina jurisprudencial, que no ha quedado acreditada la situación de dependencia que exige el art. 2 bis del RD 240/2007, como se expresa a continuación.
Hemos de abordar, en primer lugar, la cuestión relativa al silencio administrativo positivo que reclama el apelante, al considerar que se habría producido como consecuencia de que la contestación de la administración a su solicitud para obtener un permiso de residencia temporal, como familiar de ciudadano comunitario, le habría sido notificada transcurridos tres meses desde su presentación.
La sentencia apelada rechaza expresamente que se hubiera producido el silencio administrativo positivo y rechaza, en consecuencia, que el recurrente hubiera obtenido el permiso de residencia temporal como consecuencia de ello.
La apelante inisiste en su recurso de apelación en que debe considerarse el silencio administrativo como positivo y por tanto por estimada su pretensión a la que se opone la Abogacía del Estado.
Ciertamente, como se concluye en la sentencia apelada y se alega por la Abogací del Estado, la cuestión debe ser resuelta por aplicación de la Disposición Adicional Primera de la citada Ley Orgánica.
El Tribunal Supremo ha fijado el criterio que debe ser aplicado en casos como el presente en el que se trata de una solicitud de autorización temporal, fijando el criterio de que el silencio tiene carácter negativo, en su sentencia de 24 de junio de 2019 ROJ:STS 2081/2019- ECLI:ES:TS:2019:2081.
La Sala confirma la sentencia del TSJ que, con estimación de un recurso de apelación del Abogado del Estado, desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por un ciudadano extranjero contra la inadmisión a trámite su solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (por haberse denegado con anterioridad al interesado otra solicitud de igual naturaleza y en iguales circunstancias), habiendo entendido la sala a quo que, al no tratarse de una prórroga o renovación de tarjeta, sino de una autorización inicial, resultaba de aplicación la Adicional Primera 1ª de la Ley Orgánica 4/00, de 11 de enero y, en consecuencia, el silencio era negativo.
Siendo la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, la Sala observa que la Adicional Primera 2ª del Real Decreto 240/07, a efectos procedimentales, establece un orden respecto a la normativa aplicable: en primer lugar, el propio Real Decreto 240/07; en su defecto, y en segundo lugar, la Ley Orgánica 4/00, de 11 de enero, y su reglamento; y, en tercer lugar, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de forma que, puesto que respecto de las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano Unión Europea, el Real Decreto 240/07 no regula los efectos de no dictarse resolución en plazo, debe aplicarse la adicional primera 1ª, aptado 1, de la Ley Orgánica 4/00, siendo el silencio negativo.
Por tanto, debe rechazarse la pretensión formulada por el apelante y confirmar, en este sentido, la sentencia apelada.
La resolución administrativa de fecha 24 de septiembre de 2019 dictada por el Jefe de Oficina de Extranjería de la Delegación de Gobierno denegó la solicitude de la tarjeta de miembro de la UE al considerar que 'la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos.' En parcicular, se concluye que no se acredita la dependencia financiera del ciudadano español, ya que no se acredita documentalmente su falta de recursos económicos ni la disponibilidad económica de sus familiares directos para vivir a cargo de ellos.
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015, y las que en ella se citan, concreta el concepto jurídico indeterminado de '
En nuestra sentencia de 1 de febrero de 2019, dictada en el recurso número 721/2018, en relación con la interpretación uniforme del concepto jurídico indeterminado relativo a encontrarse 'a cargo' se cita la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se dice:
'
Por consiguiente, para determinar si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias, económicas y sociales, está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que
La apreciación de dicha dependencia económica no se obtiene simplemente con la acreditación de envíos de dinero que hubieran podido realizarse durante un periodo de tiempo determinado anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesite de forma perentoria de esos envíos, para lo cual se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.
Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, pone de manifiesto algunos elementos de juicio indicativos de la ausencia de prueba sobre el hecho de que el interesado se encuentre de forma efectiva y real, y no meramente formal, a cargo.
En dicho juicio valorativo, de encontrarse real y efectivamente a cargo de quien afirma el actor, habremos de valorar el contenido del expediente administrativo, así como documentos aportados por el actor para determinar si ha cumplido con el requisito de estar 'a cargo'.
Y en dicho juicio este tribunal considera, como ya hemos expresado en el anterior fundamento de derecho, que procede confirmar el criterio de la sentencia de instancia habida cuenta de que, efectivamente, los datos económicos traídos al proceso por la apelante resultan insuficientes dado que no se ha acreditado que en su país de origen se encontrara a su cargo de la ciudadana comunitaria para atender sus necesidades vitales.
En efecto, cuando la ahora apelante, doña Alexander, natural de Colombia, solicitó con fecha 28 de mayo de 2019 autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE aportó, junto a su solicitud, la siguiente documentación: copia de su pasaporte, con registro de entrada en España de fecha 28 de marzo de 2019; copia del DNI de su tía, ciudadana de la Unión respecto de la que se solicita la autorización de residencia; manifestación de la ciudadana de la Unión de 28 de mayo de 2019, por la que se hace responsable de los gastos de manutención, alojamiento y demás que la residencia de la actora pudiera originar; documento público relativo al nacimiento de la actora (registro de nacimiento); certificación literal del registro civil de Alcorcón de la ciudadana de la Unión; declaración jurada de manutención y sostenimiento en la que la actora declara que su tía, ciudadana de la Unión, se ha hecho cargo de todos los gastos de manutención, alimentación, viviend, educación superior, y gastos de salud.
Indica asimismo que su tía es propietaria de un inmueble donde habita con su hijo, menor de edad, sin pagar alquiler alguno, de 27 de mayo de 2019; documento emitido por la Fundación Universitaria Panamericana en el que se indica que la actora realizó el pago de la matrícula para el segundo periodo del año 2018 correspondiente al programa técnica profesional en operaciones comerciales; escritura pública otorgada con fech 25 de abril de 2018 de adquisición de un inmueble en Colombia por el ciudadano don Isidro, orden de domiciliación de adeudo de seguro médico a favor de la ciudadana de la Unión; certificado del Consulado central de Colombia en el que se indica que la actora 'no tiene vinculciones a programas de asistencia social' en Colombia, de fecha 23 de mayo de 2019; certificado del Consulado general central de Colombia en Madrid, por el que se hace constar que la actora no figura percibiendo pensión por parte de la entidad, de fecha 2 de abril de 2019; certificado de la Gerencia de determinación de derechos, en el que se indica que la actora no figura percibiendo pensión por parte de la Administración; volante de empadronamiento colectivo de fecha 6 de mayo de 2019, en el que constan empadronadas la actora y la ciudana de la Unión, junto a otros ciudadanos, copia del DNI de don Isidro; nóminas de la ciudadana de la Unión.
Con fecha 28 de mayo de 2019, se dictó resolución de comunicación de inicio del procedimiento y se requirió a la actora documentación acreditativa de que ha vivido a cargo del ciudadano comunitario en el país de nacionalidad del solicitante.
Con fecha 14 de junio de 2019, se solicitó por el actor ampliación del plazo y se aportó documentación consistente en formato de no declarante de la Universidad nacional de Colombia; documento del consulado central de Colombia en Madrid, de no pensión; declaración jurada donde la madre de la actora y hermana de la ciudadana de la Unión en la que declara que su hermana durante los últimos tres años se ha hecho cargo de todos los gastos que implica la manutención de su sobrina; y declaración jurada de soltería en el Consulado de Colombia en Madrid.
Con fecha 24 de septiembre de 2019, se dictó resolución de denegación, al no acreditarse los requisitos legalmente establecidos. Con fecha 15 de octubre de 2019, se interpuso recurso de alzada. Junto con el recurso, de aportó certificado del Consulado General central de Colombia en Madrid de fecha 3 de junio de 2019, en el que se indica que la actora no percibe ayudas de programas de asistencia social ni pensión registradas en las bases de datos administradas por dichas entidades, certificado de 7 de octubre de 2019, del Consulado general central de Colombia en Madrid, de 7 de octubre de 2019, en el que se indica que la actora no resgitra semanas cotizadas a través de ningún empleado ni como trbajador independiente, en dicha entidad, formato no declarante de 12 de junio de 2019, en el que la actora declara que no obtuvo ingresos superiores a 46.418.000 pesos ni poseía un patrimonio bruto en el último día del año 2018 superior a 149.202.000 pesos; declarción notarial de 5 de junio de 2019, de la madre de la actora; certficado del Consulado General de Colombia en Madrid de 4 de junio de 2019, de soltería de la actora; declaración jurada de la actora en la que declara que es soletar y que en los dos últimos años ha residido en Colombia.
Con fecha 30 de abril de 2020, se dictó resolución desestimatoria del recurso de alzada que fue confirmada por la sentencia aquí apelada.
Pues bien, como acertadamente se indica en la sentencia apelada, '
En efecto, pese a lo que se afirma en la demanda, no constan envíos de dinero durante el tiempo que ha vivido en Colombia y los documentos notariales aportados no hacen prueba de la veracidad de la información que en ellos se contiene sino únicamente de que en un determinado momento dicha persona formuló dicha declaración pero, como decimos, no acreditan por sí mismos la veracidad ni la realidad de lo declarado. En igual sentido se han de valorar los documentos privados aportados que no están sujetos al compromiso y exigencias derivadas de una declaración testifical a través de la prueba testifical practicada en juicio. Por lo que se refiere a los documentso que acreditan la asuencia de percepción de ingresos, tampoco resultan una prueba suficiente de la dependencia económica de la actora respectod e la ciudadana de la Unión.
No se cuestionan las relaciones de parentesco invocadas por la recurrente, ni su estatus jurídico ni el de su tía, ni la capacidad económica de ésta, pero estos datos no resultan, por sí, sufientes, para acreitar el requisitos de que la actoar está a cargo de la ciudadana de la unión en los términos exigidos por la jurisprudencia antes reproducida.
En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación pues la valoración conjunta y racional del material probatorio aportado al expediente administrativo y a los autos nos lleva a compartir las conclusiones probatorias de la sentencia de instancia, en el bien entendido que la cuestión litigiosa se circunscribe a la valoración de las pruebas directamente implicadas con la asistencia económica que la apelante ha recibido de su tía.
Puesto que no se ha acreditado la condición del apelante de familiar a cargo de ciudadano comunitario, se ha de entender que en esta instancia no se han desvirtuado los fundamentos de la sentencia impugnada, lo que nos lleva a desestimar el presente recurso de apelación.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0616-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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