Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 729/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 208/2019 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0004087

Procedimiento Ordinario 208/2019

Demandante:Dña. Sofía

PROCURADOR Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DASSURANCES MUETELLES (SHAM) SUCURSAL ESPAÑA

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 729/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 23 de septiembre de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 208/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Sofía, representada por la Procuradora doña Adela Gilzanz Madroño y dirigida por el Letrado don Alfredo Cuerva Sánchez, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Belén Isabel de Santiago Font. Se ha personado en el proceso la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Antonio Rueda López y dirigida por el Letrado don Esteban de Arespacochaga Velo.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó sentencia que:

'1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada por esta parte con fecha de 22 de Febrero de 2018 y que se aporta como documento nº 1 junto a esta demanda.

2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de la deficiente asistencia sanitaria, o anormal funcionamiento del servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 de Madrid, en la realización del procedimiento quirúrgico de oclusión tubarica bilateral que en la fecha del NUM000 de 2015 se realizó a mi mandante Sofía, y sus acreditadas consecuencias.

3) Condene a dicha Administración, Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid al pago de la cantidad de 200.000 euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente. O de manera subsidiaria y dentro de su facultad moderadora y prudente arbitrio, el Tribunal determine la cantidad adecuada que el mismo entienda ajustada a derecho en base a todas las pruebas que obran en la causa.

4) Se condene en costas a la Administración demandada, conforme a lo meritado en el apartado específico detallado en cuerpo de este escrito'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 22 de septiembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativa contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22 de febrero de 2018 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados la defectuosa asistencia dispensada a doña Sofía con motivo de una ligadura tubárica bilateral que se le realizó el NUM000 de 2015 en el transcurso de una cesárea programada, en el HOSPITAL000, habiendo quedado posteriormente embarazada.

Con invocación del artículo 106.1 de la Constitución Española, de los artículos 139 siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del Real Decreto 429/1993, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, porque los daños y perjuicios personales, materiales y morales causados a doña Sofía son antijurídicos y consecuencia directa e inmediata del funcionamiento anormal del servicio público sanitario, al haberse vulnerado la 'lex artis' en la práctica de la ligadura tubárica bilateral realizada en el mes de NUM000 de 2015, con motivo de la cesárea programada para el nacimiento de su segunda hija, Así como al no haberse dado la adecuada información a la paciente, existiendo defectos del consentimiento informado que firmó en esa ocasión.

Con base en lo anterior, se solicita en la demanda la indemnización en la cantidad de 200.000 euros, o en la que prudencialmente determine el tribunal, de los daños y perjuicios integrados por los daños físicos y psicológicos derivados del tercer embarazo, que no fue deseado, y de la tercera cesárea que, dados los antecedentes de trasplante hepático en 2007 y de las cesáreas practicadas en 2011 y en 2015, han sido muy perjudiciales para la salud de la demandante, originando una hernia abdominal y la necesidad de recibir asistencia psicológica, a lo que se añade la ausencia de información adecuada, los defectos del consentimiento informado, el aumento de los gastos diarios de la familia ante el inesperado nacimiento de un tercer hijo, y los daños morales causados.

La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la actuación impugnada se ha ajustado a derecho, por cuanto que en el supuesto de autos no se vulneró la 'lex artis' en la intervención de ligadura tubárica bilateral, que se realizó previa información adecuada y con firma de un consentimiento informado correcto.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone: ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La precitada Ley resulta de aplicación al caso de autos atendida su vigencia en el momento de la asistencia sanitaria a que este proceso se refiere, si bien es de señalar que, en lo atinente a la responsabilidad patrimonial, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y especialmente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, han regulado la materia en términos compatibles con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto,'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.-El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CEque 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

QUINTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico alegado por la recurrente, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

SEXTO.- Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, además de los informes de la Inspección Sanitaria

En el caso de autos se ha practicado un dictamen de perito judicial insaculado, realizado el 7 de enero de 2021 por doña Joaquina, Doctora en Medicina y Especialista en Obstetricia y Ginecología, en el que, después de enunciar la documentación clínica revisada y resumir los hechos resultantes de la misma, expone sus consideraciones periciales en relación a la gestación post trasplante hepático, a las técnicas de oclusión tubárica y a los porcentajes de las posibilidades de repermeabilización. El dictamen finaliza con las siguientes conclusiones:

'1.-Paciente sometida a Tx Hepático en dos mil siete, que refiere dos gestaciones espontaneas tras el mismo, controladas acorde a Protocolo y que finalizaron ambas en Cesárea Programada, al parecer indicada por la Evisceración secundaria a la Cirugía del TX.

2.-En la Cesárea realizada en 2015 en HOSPITAL000, es sometida a una Ligadura tubárica, en el protocolo Qx no se especifica la Técnica.

3.-En 2017 acude a Consulta por gestación espontanea, lo que supone un fallo de la técnica de esterilización definitiva realizada.

4.-La gestación se controla acorde a Protocolo, se programa una tercera Cesárea, en la que se comprueba que una de las trompas se había repermeabilizado espontáneamente, por lo que se realizó una nueva ligadura.

5.-Todas las revisiones, y así se refleja en el CI firmado por la paciente, admiten un % de fracasos, que se relaciona ligeramente con la edad, y que es ligeramente más elevada en las Ligaduras post parto, y que no depende de la técnica utilizada.

6.-Respecto a la cicatriz abdominal, ya se refiere en la documentación clínica, que tras la primera cirugía la paciente era portadora de una Evisceración.

6.-Por todo ello e independientemente de que se trata de una paciente potadora de un TX y que el fracaso contraceptivo adquiere una trascendencia diferente, no puede este relacionarse con la atención prestada.

Mediante escrito de 9 de marzo de 2021, la perito judicial explicó y aclaró su dictamen, a tenor de las preguntas formuladas por las partes, considerando que: el consentimiento informado firmado el 14 de mayo de 2015 contenía la información necesaria y adecuada para que la paciente pudiera tomar decisiones libres, según sus propias necesidades, habiendo estado informada tanto en dicha intervención quirúrgica como en la de 2018; aunque en el apartado de riesgos personalizados del consentimiento informado se debieron especificar los riesgos inherentes a las características de la paciente, el hecho de no haber sido así no presupone ausencia de información verbal; excluyó que en 2015 se hubiese incurrido en error en el empleo de la técnica de ligadura postcesárea, si bien habría sido deseable que se hubiesen registrado con exactitud las complicaciones o situaciones que se hubieran producido durante el procedimiento; y que, dada la patología previa de la paciente, un fallo en la esterilización definitiva tiene consecuencias más importantes, considerando probable que se hubiese producido la paciente algún tipo de trastorno psíquico, moral y emocional que debería ser considerado como indemnizable.

Por su parte, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado un dictamen médico-pericial que concluye que la asistencia sanitaria se ajustó a la 'lex artis'.

Ha sido realizado por la perito de su designación doña Petra, Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Ginecología y Obstetricia, que ha basado su conclusión en la documentación incorporada al expediente administrativo y en fuentes bibliográficas, en los hechos relevantes que resultan de la historia clínica, en consideraciones médicas sobre el bloqueo tubárico bilateral, procedimientos técnicos, complicaciones, porcentajes de fallo y contenido adecuado de los consentimientos informados. Posteriormente el dictamen analiza la práctica médica en el caso de autos, concluyendo que la asistencia prestada por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 en la intervención de cesárea y de oclusión tubárica bilateral de NUM000 de 2015 se ajustó a la 'lex artis', al haberse incluido en el consentimiento informado el porcentaje de fallos de la técnica y de las posibilidades de nueva gestación, y al no haberse producido durante la intervención ningún incidente que pudiera atribuir el fallo de la ligadura tubárica a una mala praxis médica, sino que se produjo por la repermeabilización de la ligadura tubárica de la trompa izquierda.

Este dictamen también fue explicado y aclarado por la perito mediante escrito de 6 de marzo de 2021, precisando a preguntas de las partes que: mediante los consentimientos informados de 2015 y de 2018 la paciente dispuso de la información necesaria y adecuada a sus necesidades para tomar sus decisiones libremente; mediante la documentación clínica de la paciente se puede saber que el abordaje quirúrgico para la ligadura tubárica de 2015 se efectuó por la vía poscesarea, es decir, la vía abdominal por laparotomía al término de la intervención de cesárea, careciendo de importancia que en el documento firmado en 2015 no se hubiera señalado la vía de abordaje quirúrgico empleada, que sí se concretó en el de 2018; la patología previa y los factores de riesgo de la paciente, pueden originar complicaciones de las intervenciones quirúrgicas, habiendo sido aquellas circunstancias las que indicaron la realización de una nueva cesárea como vía de parto, condicionando así de forma implícita la técnica empleada para la oclusión tubárica; dicha intervención se llevó a cabo con una praxis correcta, sin que se pueda atribuir el embarazo no deseado de la paciente a una mala praxis, sino la tasa de fallos intrínsecos de la oclusión/ligadura tubárica, que se considera un método muy fiable pero no infalible, ya que su efectividad no es del 100%, como se recoge en el consentimiento informado entregado y firmado por la paciente, a la que en varias ocasiones se le planteó la posibilidad de reconstrucción de la pared abdominal, habiendo rechazado dicha opción en todas ellas.

A los folios 175 y siguientes del expediente administrativo también obra un informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 20 de julio de 2018 por la Médico Inspectora doña Serafina, en cuya opinión técnica la asistencia prestada a doña Sofía fue correcta y adecuada a la 'lex artis'.

Tal conclusión se ha apoyado en la documentación aportada al expediente, que fue examinada por la Inspectora, en los hechos resultantes de la misma - que se han descrito con detalle-, y en consideraciones médicas sobre la ligadura de trompas, técnicas, riesgos y porcentaje de fallos, con base en lo cual examinó el caso de autos concluyendo que:

'En el caso que nos ocupa, se trata de una paciente joven, con una cirugía abdominal previa (cesárea) y obesa, entre otros antecedentes personales, que se sometió a una ligadura de trompas en su segunda cesárea, que fracasó y por tanto, se quedó embarazada un año después aproximadamente.

A pesar de haberse planteado la interrupción voluntaria de su embarazo, continuó con él y fue atendida y controlada en el HOSPITAL000, donde en la tercera cesárea comprobaron la permeabilidad de una de las trompas ligadas ligándola de nuevo.

Revisada la historia clínica, no se produjo ningún incidente en la ligadura del año 2.015, luego se dedujo que la paciente había quedado estéril para el resto de su vida fértil. Desafortunadamente, la paciente se quedó embarazada posteriormente, sin que se pueda atribuir este embarazo a mal praxis médica, sino al porcentaje de fallos de esta técnica'.

Referiremos, finalmente que el informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000, obrante a los folios 173 y siguiente del expediente administrativo, es compatible con los dictámenes periciales y con el informe de la Inspección Sanitaria, al recoger que ' El fracaso de la ligadura tubárica bilateral es un hecho ampliamente reconocido en la literatura y cuya frecuencia se sitúa en torno a 5 embarazos por cada 1000 ligaduras tubáricas (0.5%), sucediendo por lo general en el primer año pos-esterilización (Techniques for the interruption of tubal patency for female sterilisation. Cochrane Database Syst Rev. 2016 Aug 5;(8):CD003034). Esta tasa es, en gran medida, independiente de la técnica utilizada para realizar dicha ligadura', y al reiterar que en el documento de consentimiento informado para la oclusión tubárica bilateral firmado por la paciente en 2015, aparece que, aunque ese es el método más efectivo de planificación familiar, su efectividad no es del 100%, existiendo un porcentaje de fallos de nueva gestación del 0.4-0.6%.

SÉPTIMO.-Pues bien, no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Por su parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

En el caso presente atribuimos fuerza de convicción tanto al dictamen de la perito judicial, Doña Joaquina, como al realizado por la perito designada por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA, doña Petra, ambas especialistas en Ginecología y Obstetricia y, por tanto, en la materia sanitaria sobre la que han versado sus pericias, cuyos razonamientos y conclusiones, sobre la adecuación de la asistencia sanitaria a 'lex artis', se han explicado motivadamente, son coherentes con la historia clínica y están respaldadas por el informe de la Inspección Sanitaria, igualmente motivado y objetivo, sin que en este proceso se haya practicado prueba alguna que desvirtúe sus respectivos razonamientos y conclusiones.

Por ello, la parte actora no ha logrado cumplir en este caso con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar que la intervención de oclusión tubárica fue incorrecta, inadecuada o negligente, o que no se ajustó al estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios disponibles que la situación de la paciente requería en cada momento, por lo que ha de rechazase que exista responsabilidad patrimonial por mala praxis o por vulneración de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria dispensada, dado que la existencia del nexo causal no puede sustentarse en la mera causalidad material y al margen de todo razonamiento y prueba sobre la causa eficiente del daño invocado.

Por el contrario, de la valoración conjunta y racional de los precitados medios probatorios y de la historia clínica se desprende que, en todo momento de su evolución, doña Sofía fue valorada, diagnosticada, tratada y seguida de acuerdo con la 'lex artis' y utilizando todos los medios disponibles, puesto que:

La cesárea programada estaba indicada a la vista de las patologías previas de la paciente, de trasplante hepático en 2007 y cesárea -por eventración derivada del trasplante- en 2011; aun cuando en el protocolo quirúrgico no aparezca qué concreta técnica se utilizó, no existe ningún indicio que permita sostener que la ligadura tubárica bilateral no se realizó mediante una de las técnicas habitualmente utilizada, o que en su ejecución se hubiese incurrido en mala praxis o en vulneración de la 'lex artis', sin que la deficiente asistencia sanitaria que se afirma en la demanda pueda inferirse racionalmente del solo hecho de haber quedado la recurrente posteriormente embarazada ya que, aun cuando cualquier técnica adecuada se haya realizado de forma correcta, existe un porcentaje de un 0,4-0,6 % de que se produzca una nueva gestación por repermeabilización espontánea de las trompas ligadas, riesgo que resultaba impredecible, inevitable, e independiente de la técnica utilizada para la ligadura tubárica, a lo que se añade la realización de una ligadura posterior en la cesárea de 2018, en la que se comprobó que una de las trompas se había repermeabilización.

De otra parte, ya se ha hecho anterior referencia al derecho de información en la asistencia sanitaria contemplado en los artículos 3 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, y al contenido del consentimiento informado descrito en su artículo 10.

Pues bien, consideramos que en este caso no se ha producido defecto de información ni vulneración de la autonomía de doña Sofía:

En lo atinente a la ligadura de trompas, el riesgo de nuevo embarazo constaba en el consentimiento informado firmado por la paciente en el mes de mayo de 2015 -folios 154 y 155 del expediente-. Y aunque es cierto que en el documento no aparece descrita la técnica quirúrgica ni se recogen los riesgos personales de la paciente en su condición de trasplantada en 2007, con tratamiento inmunodepresor y con una cesárea anterior -por eventración epitelizada en el postoperatorio del trasplante hepático-, también lo es que tales incumplimientos no son relevantes a los efectos de generar derecho a indemnización por insuficiencia de información, porque ni se acredita, ni se alega, que la paciente habría adoptado una decisión distinta en el caso de conocer con precisión la concreta técnica quirúrgica que se iba a utilizar y porque en el documento de consentimiento informado para la oclusión de las trompas firmado por la paciente se incluye la advertencia de que, aun siendo la oclusión tubárica el método más efectivo de planificación familiar, su efectividad no era del 100%, pues existía un porcentaje de fallos del 0,4-0,6 en los que se producía una nueva gestación, y dicho riesgo era independiente de cuál hubiera sido la técnica utilizada para la realización de la ligadura de trompas.

Se añade a lo anterior que en el caso de autos no se produjo ningún resultado dañoso o perjudicial relacionado con la técnica quirúrgica utilizada, y que ni el trasplante previo y la cesárea de 2011 comportaban complicaciones para la intervención de oclusión tubárica, y no han tenido influencia en la repermeabilización espontánea de la trompa que, como se ha dicho, no depende de la técnica que se utilizó en 2015 para la ligadura de las trompas, a lo que se añade que la paciente padecía eventración desde que fue trasplantada de hígado, por todo lo cual concluimos que no se vulneró el derecho a la libre determinación de la paciente, lo que comporta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'

Al haberse rechazado las pretensiones de la demanda sin apreciar la Sala que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos, sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Sofía contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando en costas a la recurrente hasta el límite máximo de 2.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0208-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0208-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.