Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 730/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 705/2021 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00730/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2021 0000674

RECURSO P.O. nº 705/2021

RECURRENTE Don Juan Luis

PROCURADOR Don Gustavo Martínez Méndez

LETRADA Doña Covadonga Fernández Santos

RECURRIDO Tesorería General de la Seguridad Social

REPRESENTANTE

Servicio Jurídico de la Seguridad Social

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 705/2021, interpuesto por don Juan Luis, representado por el procurador don Gustavo Martínez Mendez y asistido por la letrada doña Covadonga Fernández Santos, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y asistida por el Servicio Jurídico de la Seguridad Social, en materia de Administración Laboral.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Por Auto de fecha 22/12/2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.

Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por el Procurador D. Gustavo Martínez Méndez, en nombre y representación de D. Juan Luis, la Resolución dictada por el Director Provincial de Asturias, de la Tesorería General de la Seguridad Social el 2 de febrero de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 29 de abril de 2021, por la que se establece como fecha de baja en el reta del aquí recurrente la de 31 de octubre de 2016.

El recurrente insta en su escrito de demanda que declare la anulación del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de D. Juan Luis durante el periodo comprendido entre el 20/01/2016 y el 31/01/2018, quedando encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, con la consiguiente devolución de las cuotas ingresadas en dicho Régimen por el mismo periodo por constituir éstas ingresos indebidos.

Y sustenta esta pretensión en los siguientes antecedentes: 1º El recurrente estuvo afiliado al RETA en calidad de agente/corredor de seguros, desde el 01/01/2016 al 08/02/2018. Y ello, en virtud del contrato de agencia para la prestación de servicios como agente exclusivo con las empresas 'NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E.' y 'NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E.'. 2º El 18/03/2018 presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en materia de reclamación de cantidad y reconocimiento de la relación laboral que unía al trabajador con las citadas empresas. Y ante la falta de avenencia en el acto celebrado, el 17/04/2019, demanda ante la jurisdicción social. 3º Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 275/2019, en fecha 20/11/2019, confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, en Recurso de Suplicación nº 302/2020, de fecha 30/06/2020, se declaró que el vínculo mantenido por D. Juan Luis con las empresas 'NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E.' y 'NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E.' durante el periodo transcurrido desde el 20/01/2016 hasta el 30/01/2018 tenía la condición de relación laboral. 4º Debido a la falta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por parte de las empresas condenadas, en fecha 15/02/2021 el recurrente interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo contra las compañías 'NATIONALE- NEDERLANDEN VIDA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E.' y 'NATIONALE-NEDERLANDEN GENERALES, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E.', por impago de cuotas a la Seguridad Social derivadas de la declaración judicial de laboralidad de la relación que unía al trabajador con las mismas. Y, complementariamente, ese mismo día 15/02/2021, cursó solicitud de devolución de cuotas indebidamente abonadas a la TGSS. 5º la Inspección de Trabajo y Seguridad Social formuló Acta de liquidación de cuotas frente a las citadas empresas en fecha 30/04/2021 (fols. 8 a 33 del Expediente), ' por falta de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social por el trabajador D. Juan Luis y por el periodo de 16/10/2016 a 31/01/2018', entendiendo prescrito el periodo comprendido entre el 20/01/2016 y el 15/10/2016. 6º Tomando como base los periodos de liquidación comunicados por la Inspección a la Dirección Provincial de la TGSS, ésta dictó la Resolución de 27/04/2021, a medio de la cual acordaba cursar la baja de oficio en el RETA del trabajador desde el 16/10/2016 al 31/01/2018 'a instancia de la Inspección de Trabajo al comprobarse por sentencia judicial su relación laboral con la citada empresa'. 7º Contra la referida resolución se interpuso Recurso de alzada el 29/05/2021, desestimado por la Resolución aquí recurrida. 8º La Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad de Jaén (a donde se trasladó el Expediente en materia de devolución de ingresos indebidos) dictó Resolución de 27/08/2021 por la que se estimaba parcialmente la procedencia de la devolución de ingresos indebidos, entendiendo que: 'Las cuotas del periodo de enero a octubre de 2016 no se devuelven porque mantiene la obligación de cotizar'. Esta Resolución ha sido recurrida en alzada con fecha 29/09/2021.

SEGUNDO.- POSICIONES DE LAS PARTES.

En virtud de estos antecedentes, argumenta el recurrente que los efectos del alta en el Régimen General, y la correspondiente baja en el RETA deben retrotraerse a la fecha de inicio de la relación laboral por cuenta ajena determinada en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 275/2019, en fecha 20/11/2019, es decir, desde el 20 de enero de 2016, procediendo a la devolución de ingresos indebidos por la cuentas abonadas en el RETA desde esa fecha hasta la reconocida por la TGSS (es decir, desde enero hasta octubre de 2016). Se afirma en el escrito de demanda que la TGSS hace una interpretación errónea del art. 24 del R.D. Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el TR de la LGSS, así como de los artículos 35 del R.D. 84/1986, 42, 43 y 44 del R. D. 1415/1996, y ello en cuanto que el plazo de prescripción se habría interrumpido por el procedimiento tramitado ante la jurisdicción social. Por otro lado, la aplicación del principio de seguridad jurídica e igualdad en materia procesal exige el respeto a las decisiones judiciales firmes, por lo que debe respetarse el contenido y fallo de la Sentencia dictada en el orden Social. En cuanto al vacío de cotización que refiere la Resolución impugnada, razona que en el presente caso no concurre el supuesto que permite la doble cotización porque el recurrente únicamente realizaba una actividad laboral, por cuenta ajena. Añade que la pretensión articulada tiene encaje en el art. 26 de la LGSS. En tal sentido señala que un plazo de prescripción es, por naturaleza, susceptible de interrupción, lo que determina que el referido plazo no debe ser computado necesariamente desde la fecha en que se produjo el evento dañoso, dado que la existencia de otras actuaciones encaminadas a restablecer la situación alterada por tal evento lo interrumpen, habiendo de iniciarse cuando la finalización de las mismas permita ejercitar el derecho con pleno conocimiento de los elementos que lo definan y cuya concurrencia resulte exigible para su eficacia, salvaguardándose, de este modo, la posibilidad real y eficaz del ejercicio del derecho a la devolución de cuotas por parte del administrado, conforme a la doctrina de la actio nata. Así, invoca el art. 55 de la LGSS. Y, concluye, 'en supuestos como el que nos ocupa en el que la cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos ha sido declarada improcedente por la jurisdicción social, por razón de reputar laboral la relación, el dies a quopara exigir la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas se situará a la fecha en que adquiera firmeza la sentencia judicial que proclame dicha improcedencia, aunque a los efectos de garantizar el principio de seguridad jurídica haya que entender que, una vez nacido el derecho a la devolución mediante la correspondiente resolución judicial, sólo podrán reclamarse las cuotas indebidamente ingresadas en los cuatro años inmediatamente anteriores a la interpelación -conciliación (18/03/2018) o demanda (17/03/2019)- dirigida a obtener el pronunciamiento sobre la improcedencia del ingreso...'.

Por la Letrada de la TGSS se impugna la argumentación jurídica que sustenta el escrito de demanda. Así, se remite a la actuación de la Inspección de Trabajo Y Seguridad Social, que considera firme e inatacable, y en la que se soporta la Resolución aquí impugnada. Por ello, razona que los efectos de la baja en el RETA lo han sido de conformidad con el acta de liquidación expedida por la ITSS, por el periodo no prescrito, de acuerdo con el art. 24 de la LGSS. No obstante, insiste en que la prescripción fue observada y aplicada por la ITSS, al determinar el periodo de alta y cotización en el Régimen General por cuenta de la empresa NATIONAL NEDERLANDEN del trabajador, y que es esa actuación la que en su caso, de no estar conforme, debiera haber atacado el recurrente, que acudió a ese organismo una vez que obtuvo el pronunciamiento judicial origen de todo lo actuado.

Por otro lado, recuerda el contenido del art. 60.2 del R.D. 84/1996, y en su virtud a pretensión del recurrente de retrotraer los efectos de la baja en el RETA a 19de enero de 2016 produciría el indeseable efecto de que quedaría un vacío de cotización a la Seguridad Social en su vida laboral, durante el periodo 20/1/2016-31/10/2016, en el que está acreditado que hubo actividad, de tal manera que con el mantenimiento del alta y cotización en RETA en ese periodo se extienden los efectos del aseguramiento y queda cubierto por todas sus coberturas el trabajador.

TERCERO.- DESVIACIÓN PROCESAL.

Es preciso fijar desde este momento cual es el objeto de la presente Litis en atención a las pretensiones articuladas por el recurrente en su escrito de demanda, y los antecedentes facticos que él mismo refiere, y acredita documentalmente. Pues bien, en el Suplico de la demanda se contienen dos pretensiones esenciales, por un lado, la anulación de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de durante el periodo comprendido entre el 20/01/2016y el 31/01/2018, quedando encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social; y en segundo lugar, la devolución de las cuotas ingresadas en dicho Régimen por el mismo periodo por constituir éstas ingresos indebidos.

Ahora bien, en el escrito de demanda ya señala el recurrente que en relación con esta última pretensión, se dictó Resolución de 27 de agosto de 2021 por laDirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad de Jaén (a donde se trasladó el Expediente en materia de devolución de ingresos indebidos), Resolución por la que se estimaba parcialmente la procedencia de la devolución de ingresos indebidos, entendiendo que: ' Las cuotas del periodo de enero a octubre de 2016 no se devuelven porque mantiene la obligación de cotizar'. Frente a ella se interpuso recuso alzada con fecha 29 de septiembre de 2021.

Por ende, resulta ajeno al contenido de la Resolución que aquí es objeto de impugnación, es decir, la dictada por el Director Provincial de Asturias, de la Tesorería General de la Seguridad Social el 2 de febrero de 2021; por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 29 de abril de 2021, por la que se establece como fecha de baja en el reta del aquí recurrente la de 31 de octubre de 2016; la pretensión referente a la devolución de ingresos indebidos, que seguirá el curso derivado del resultado del recurso de alzada interpuesto por el actor frente a aquella Resolución de la Dirección Provincial de Jaén.

En este sentido, cabe recordar que la doctrina jurisprudencial ha venido definiendo los perfiles de la desviación procesal, refiriendo tres supuestos o variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).

El art. 56.1 de la LJC, establece: ' 1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. En la interpretación del precepto, cabe concluir que en el procedimiento contencioso-administrativo no cabe el planteamiento de cuestiones nuevas que modifiquen la pretensión articulada por el recurrente en vía administrativa, ni los hechos sustanciales en que se sustenta, pero si le es dable la invocación de fundamentos normativos y jurídicos distintos a los utilizados en aquella. La STTJ de Madrid de 13 de julio de 2.000, cuando razona: 'Tal problemática ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 23 de abril de 1998 y 18 de febrero de 1999 , declarando que la jurisdicción contencioso- administrativa es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, con relación al cual el artículo 69. 1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (coincidente sustancialmente con el actual artículo 56. 1 de la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio ) permite que el demandante pueda fundar su pretensión en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se Innoven las pretensiones básicas, pues está vedada normativamente la posibilidad de Introducir, en los recursos jurisdiccionales y en las sucesivas alzadas de los mismos, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en las previas vías administrativas, capaces de Individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en los recursos de reposición o reclamaciones económico-administrativas o, en su caso, ya en la demanda y su contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede hacerse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su original y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno en el ámbito propio de los hechos, y el otro en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento o fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho) y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)'. Ya la STS de 7 de diciembre de 1.994, aun cuando a la luz de la anterior LJC, señalaba que ' La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere art. 106,1 CE impone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver S 12 de febrero, 12 marzo y 10 abril 1992 'ad semplum') cuestión distinta de la posibilidad que brindan arts. 43,1 y 69,1 Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado'.

La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: ' En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicciónveda a los tribunales de lo contencioso- administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan ex novo por los interesados en la vía judicial o lo haga el propio órgano jurisdiccional de oficio, previo planteamiento de la tesis'.

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 161253), en su fundamento jurídico tercero, razona: 'no cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los límites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los art. 33.1 y 56.1 de la vigente LJ determinan que 'los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra . La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio )'.

En el presente supuesto, la Resolución impugnada no se pronunció sobre la devolución de ingresos indebidos, cuestión esta que había sido derivada a la Dirección Provincial de la TGSS en Jaén, que dicto la correspondiente resolución, recurrida en alzada por el aquí demandante, por lo que no puede constituir objeto del presente procedimiento, puesto que ello incurriría en una desviación procesal, lo que lleva a desestimar esta pretensión.

CUARTO.- SOBRE EL ALTA EN EL RÉGIIMEN GENERAL.

La cuestión que se suscita parte de una cierta confusión entre lo que deben ser el alta real en un determinado régimen de la Seguridad Social, vinculada al cumplimiento de las condiciones normativas que la determinan, y los efectos que lleven aparejados en orden a la liquidación de cuotas o de las prestaciones que conlleve.

El art. 15 del R.D. Legislativo 8/2015, en la redacción aplicable a la fecha de incoarse la relación laboral del actor con la mercantil NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., a la que luego nos referiremos, establece: ' La afiliación a la Seguridad Social es obligatoria para las personas a que se refiere el artículo 7.1 y única para toda su vida y para todo el sistema, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos regímenes que lo integran, así como de las demás variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliación'; regulando el art. 16: '1. La afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social.

2. Corresponderá a las personas y entidades que reglamentariamente se determinen, el cumplimiento de las obligaciones de solicitar la afiliación y de dar cuenta a los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social de los hechos determinantes de las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior.

3. Si las personas y entidades a quienes incumban tales obligaciones no las cumplieran, podrán los interesados instar directamente su afiliación, alta, baja o variación de datos, sin perjuicio de que se hagan efectivas las responsabilidades en que aquellas hubieran incurrido, incluido, en su caso, el pago a su cargo de las prestaciones, y de que se impongan las sanciones que resulten procedentes.

4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.

5. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata'; y el art. 7: '1. Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:

a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral'.

Por su parte, el art. 7 del R.D. 84/1996 señala: ' 1. Mediante el acto administrativo de alta, la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a la persona, que inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma, su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que proceda en función de la naturaleza de dicha actividad o situación, con los derechos y obligaciones correspondientes.

2. El alta en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social es obligatoria para las personas comprendidas en el sistema de Seguridad Social en su modalidad contributiva.

3. El cumplimiento de la obligación de solicitar el alta o practicarla de oficio, determinando en todo caso el Régimen en que el interesado quedará encuadrado en razón de su actividad, corresponde a las personas, entidades o servicios que se determinan en los artículos 29 y siguientes de este Reglamento y se practicará en la forma y condiciones que en los mismos se establecen...', fijando el art. 29: '1. Las altas y bajas de los trabajadores en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda se solicitarán a nombre de cada trabajador y se promoverán ante la Tesorería General de la Seguridad Social en cualquiera de las formas previstas para la afiliación en el artículo 23 de este Reglamento.

1.º Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento.

Igualmente, cuando el trabajador se traslade a un centro de trabajo del mismo empresario situado en diferente provincia, deberá promoverse la baja en la provincia de procedencia y el alta en la de destino. También deberán promoverse la baja y el alta de los trabajadores que, aun dentro de la misma provincia, hubieren cambiado de centro de trabajo con código de cuenta de cotización diferente o cuando por cualquier causa proceda su adscripción a una cuenta de cotización distinta.

2.º En caso de incumplimiento por parte de los empresarios de las obligaciones indicadas en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena podrán instar directamente de la Tesorería General de la Seguridad Social su alta o su baja, según proceda, en el Régimen de encuadramiento.

Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, además de solicitar su afiliación, estarán asimismo obligados a comunicar directamente el inicio o cese de sus actividades, a efectos de las altas y bajas de los mismos en el Régimen en que figuran incluidos.

3.º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento.

2. No obstante lo establecido en el apartado 1, los trabajadores por cuenta ajena y asimilados incluidos en el campo de aplicación de los regímenes del sistema de la Seguridad Social se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta en ellos a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones al respecto. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral'; y el art. 30.3: '3. Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes:

1.º Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo especialmente previsto en los artículos 43 y siguientes de este reglamento.

En todo caso, cuando el empresario no cumpliera su obligación de solicitar el alta de sus trabajadores o asimilados dentro de plazo, estos, sin perjuicio de las responsabilidades en que aquel pueda incurrir, podrán solicitarla directamente en cualquier momento posterior a la constatación de dicho incumplimiento. En estos supuestos, la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o la administración de la Seguridad Social dará cuenta de tales solicitudes a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al objeto de las comprobaciones y efectos que procedan'.

En la aplicación e interpretación de estos preceptos, cabe citar la STS de 29 de mayo de 2015 (Recurso 2735/2013) que razona: ' El acto de 'alta' debe producirse, como señalan los artículos 7 y 29 y siguientes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , al inicio de la actividad laboral, pues tal reconocimiento debe coincidir materialmente con ese inicio, y no con la declaración formal de una fecha que no coincide en con ese comienzo de la prestación de servicios. Téngase en cuenta que los efectos del 'alta' comportan la obligación de cotizar.

Pues bien, mediante Sentencia, de fecha 28 de julio de 2008, del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , que figura al folio 37 del expediente administrativo, se declara que existe una relación laboral entre la trabajadora, Dña. Eulalia, y la recurrente, Junta de Galicia, desde el día 6 de febrero de 2001. Concretamente, en el hecho probado primero de la sentencia se declara que " la actora presta servicios en el Centro Gallego de Artes de Imaxe (CGAI), dependiente de la Conselllería demandada, desde el día 6 de febrero de 2001, ininterrumpidamente, sin firmar contrato escrito ".

Acorde con dicha sentencia, procedía dar de alta, como pone de manifiesto la Inspección de Trabajo a la Tesorería General de la Seguridad Social, desde la indicada fecha. No por las actuaciones inspectoras, sino en cumplimiento de la sentencia dictada por la jurisdicción social. Teniendo en cuenta que la trabajadora había solicitado que se fijara la fecha, y en aplicación de los artículos 7 y 29 y siguientes de RD 84/1996, de 26 de enero, la Tesorería debe distinguir, como hace en el resolución impugnada en la instancia, entre la fecha real de alta y la fecha de efectos de la misma, pues el acto administrativo de alta es aquel mediante el que se reconoce a la persona, que inicia una actividad, su condición como perteneciente al Régimen de la Seguridad Social.

Por lo demás, conviene reparar, a los efectos de la prescripción invocada, que la Tesorería recurrida no ha reclamado a la recurrente las cotizaciones por el periodo que trascurre desde la fecha real de alta y a la fecha de efectos del alta'.

En esta misma línea la STSJ del País Vasco de 27 de octubre de 2014 (recurso 1120/2011), afirma: ' En el escrito de recurso, el letrado de la entidad gestora confunde asimismo la fecha 'real' del alta y la fecha de efectos del alta, denunciando la infracción del artículo 35.1.2º párrafo 2º del Real Decreto 84/96, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad, cuando este precepto regula la fecha de efectos de las altas extemporáneas practicadas de oficio, aspecto, insistimos, no discutido.

En lo que concierne a la fecha 'real' del alta, tan solo introduce una escueta alegación, haciendo mención del criterio que aplica la Tesorería de no mecanizar periodos de alta si corresponden a cuotas prescritas, y que sustenta asimismo la desestimación del recurso de alzada.

Mas, no es ese fundamento jurídico válido, avalado por norma legal o reglamentaria, sino mero criterio de gestión que no pone en crisis la denotación judicial de instancia sobre la fecha de inicio de la prestación de servicios por la actora como profesora de religión de enseñanza infantil y/o primaria en centros públicos de Bizkaia, el 1 de septiembre de 1.991 -que se extiende a todo el periodo reclamado, hasta el 30 de septiembre de 1.993- evidenciada, en todo caso, con los certificados aportados con el recurso administrativo, y que se corresponde con la fecha de alta 'real', aun cuando su fecha de efectos sea la prevista en el artículo 35.1.2º del Real Decreto 84/1996 '.

Resulta especialmente clarificadora la STSJ de Madrid de 28 de octubre de 2015, en cuanto, como en el caso de la citada STS, parte de un reconocimiento previo de relación laboral por parte de la Jurisdicción Social, y en tal sentido señala: ' Pues bien, a tenor de lo expuesto, resulta que la existencia de relación laboral entre el hoy recurrente y la empresa Gesper 2002, S.L. ya ha sido establecida en el orden jurisdiccional social por la Sentencia reseñada, que inequívocamente determina la existencia de relación laboral. No puede hablarse en puridad de efecto de cosa juzgada material derivada de aquella sentencia con relación al presente recurso contencioso en la medida que la resolución administrativa hoy impugnada no fue objeto de enjuiciamiento en el proceso social, lo cual no impide que el pronunciamiento dictado en el mismo deba vincular al de este recurso contencioso al versar sobre la misma cuestión allí enjuiciada.

La influencia de un pronunciamiento jurisdiccional respecto de otro puede articularse tanto por la vía de la cierta vinculación que proclama la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de Enero y 27 de Junio de 1.997 , y de 6 de Marzo , 6 de Julio y 23 de Noviembre de 1.998 , entre otras muchas, conforme a cuyos criterios deben tenerse en cuenta en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los hechos probados y los fundamentos jurídicos de una sentencia dictada por la jurisdicción social, dándose por tanto una cierta vinculación positiva con relación a lo resuelto en ella, aunque se trate de procesos de distinta naturaleza), como mediante su valoración jurisdiccional en la instancia contencioso- administrativa en tanto cualificado elemento probatorio de directa aplicación al caso enjuiciado.

Según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 190 de 25 de Octubre de 1.999 con relación a la contradicción de sentencias del orden social y contencioso-administrativo, si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 117.3 de la Constitución Española ) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1.983 , 67/1.984 y 189/1.990 , entre otras), y este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 del Código Civil , actualmente derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2.000), sino que también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido precepto civil ( Sentencias del Tribunal Constitucional 171/1.981 , 58/1.988 , 207/1.989 ); no se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla; así, la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 de la Constitución ), de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto.

En definitiva, dado que la Sentencia social reseñada declara la existencia de relación laboral entre el hoy recurrente y la empresa Gesper 2002, S.L., es claro que desde el 1 de abril de 2005 hasta el 5 de enero de 2010- tiempo a que aquélla se refiere- el mismo debió estar obligatoriamente de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y así ha de declararse - artículos 29 , 32 y concordantes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social-. Esto es, como quiera que la resolución administrativa ahora impugnada desestima la petición de alta del recurrente en el RGSS durante el periodo respecto del cual la Sentencia social reseñada declara la existencia de relación laboral con la empresa de referencia, procede la estimación del presente recurso en orden a la anulación de aquella resolución en cuanto desestima tal petición de alta del recurrente en el Régimen General de la Seguridad Social, durante el referido periodo, sin que pueda constituir obstáculo a tal pretensión el instituto de la prescripción previsto en el artículo 21 de la LGSS , y ello en la medida en que el mismo se refiere exclusivamente a las liquidaciones de cuotas de la Seguridad Social, a la exigencia del pago de las mismas y a la imposición de sanciones, no afectando por tanto a materias distintas como es la procedencia del alta en determinado régimen de Seguridad Social.

En consecuencia, y a la vista de lo expuesto, procede declarar el derecho del recurrente a su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social por el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2005 al 5 de enero de 2010, debiendo por lo tanto proceder la TGSS a dar de oficio de alta al recurrente en dicho Régimen por el referido periodo. Y en cuanto a los efectos de dicha alta, resulta de plena aplicación el artículo 35 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , también invocado por el recurrente, y que en el presente caso determina que el alta ha de retrotraer sus efectos a la fecha de presentación de la solicitud del actor ante la TGSS -16 de abril de 2014-, de conformidad con las previsiones del apartado 1.2º del referido artículo'.

Y con cita a las anteriores, la misma postura es mantenida en la STSJ de Castilla Y León de 19 de febrero de 2016, de la Sala de Burgos (Recurso 182/2015). Y en la sentencia de la misma Sala de Burgos de 20 de junio de 2022 (recurso 119/2021): ' La Sala a la vista de dicho relato y de lo dispuesto en los arts. 16 y 139 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en el mismo sentido los arts. 15 y 100 del R.D. Legislativo 1/1994 por el que se aprueba el TRLGSS) y de lo dispuesto en los arts. 24 , 26 , 33 , 35 y demás concordantes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, acuerda resolver que procede la variación de datos de la trabajadora Dª Josefina, con NAF: NUM000 en la empresa Nationale Nederlanden Vida Cia Seguros Reaseguros S.A. con C.C.C. NUM001, quedando procesado contrato 100 desde la fecha real de alta 26 de febrero de 2.007 hasta la fecha real de baja 11 de abril de 2.019, todo ello sin perjuicio de que la actora pudiera permanecer desde el 12.4.2019 al 19.10.2019 en el régimen de situación asimilada al alta en los términos previstos en el art. 36 del RD 84/1996 .

Y considera la Sala que pese a haber prescrito el derecho de la TGSS a poder liquidar y recaudar por las cuotas a la seguridad social por los periodos de alta anteriores al 1 de septiembre de 2015 ello no es un impedimento legal para poder reconocer a la actora su derecho al alta en el régimen general de la Seguridad social derivada del hecho reconocido judicialmente, de encontrarse trabajando por cuenta ajena para dicha entidad mercantil desde el 26.2.2007, y ello sin perjuicio claro de lo dispuesto en el art. 167 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la responsabilidad en orden a las prestaciones que pudiera corresponde a dicha mercantil por sus incumplimientos legales en orden a no llevar a cabo dicho alta ni el pago de las correspondientes cuotas a la seguridad social durante los citados periodos prescritos, tal y como así no los recuerda el criterio jurisprudencial expuesto en la STS, Sala de lo Social núm.. 700/2020, de fecha 22 de julio de 2.020, dictada en l recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 737/2018 . Este régimen de responsabilidades no es óbice para que pueda reconocerse en el presente recurso el alta continuada de la actora en el régimen general de la Seguridad social desde el 26.2.2007 al 11.4.2019, y no solo durante el periodo reconocido por la TGSS en su resolución de 10 de diciembre de 2.019'.

En definitiva, debe partirse de la diferencia entre la fecha real de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, y la fecha de efectos. Partiendo de esta distinción, es lo cierto que en el caso que nos ocupa se acredita un pronunciamiento firme por parte de la Jurisdicción Social, en el que se establece la existencia de una relación laboral por cuenta ajena entre el aquí recurrente y 'NATIONALE-NEDERLANDEN VIDA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E.' y 'NATIONALE-NEDERLANDEN GENERALES, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E.' desde enero de 2016, y como quiera que no concurre controversia sobre la realidad de una actividad realizada en exclusiva (como lo pone de manifiesto que se produjo la devolución parcial de las cantidades cotizadas por el actor en el RETA, excluyendo la posibilidad de doble cotización por actividades compatibles), procede estimar el recurso en relación con la fecha de baja en el RETA y alta en el Régimen General de la Seguridad social, que se fija en la indicada por el recurrente, es decir, el 20 de enero de 2016, no procediendo el resto de pronunciamientos conforme a lo ya razonado.

QUINTO.- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede hacer expresa imposición en costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador D. Gustavo Martínez Méndez, en nombre y representación de D. Juan Luis, frente a la Resolución dictada por el Director Provincial de Asturias, de la Tesorería General de la Seguridad Social el 2 de febrero de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 29 de abril de 2021, por la que se establece como fecha de baja en el reta del aquí recurrente la de 31 de octubre de 2016

Por ende, se declara la nulidad de dicha resolución en cuanto a la fecha real de baja en el RETA y Alta en el Régimen General de la seguridad Social del recurrente, que se establece en el 20 de enero de 2016; con desestimación del resto de las pretensiones.

Ello, sin expresa condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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