Sentencia Administrativo Nº 731/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 425/2006 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00731/2009

SENTENCIA No 731

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a nueve de junio de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 425/2006, promovido por la Procuradora Dña. Isabel Covadonga Julia Corujo, en nombre y en representación de D. Bernabe y sus dos hijas menores de edad Salvadora e Marí Jose , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid; ha sido parte en autos la Comunidad de Madrid como Administración demandada, y como parte codemandada comparece la entidad "Zurích España, Cia. de Seguros y Reaseguros" representada por el Procurador D. Federico Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el

recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. Las defensas de las partes demandadas contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 28 de mayo de 2009 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada en fecha 23 de junio de 2005 por Dña. Beatriz en relación con la asistencia medica prestada por los servicios sanitarios públicos, que supuso su fallecimiento. Por ello en el presente proceso han comparecido como partes interesadas D. Bernabe y Salvadora e Marí Jose , esposo e hijas menores de edad de Doña Beatriz .

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

A finales de noviembre de 2003 Doña Beatriz - de 39 años de edad- aprecio un bulto de aproximadamente 1 cm. en la mama derecha, y por ello el día 1 de diciembre de 2003 acudió al Medico de Atención Primara quien tras la exploración constata en el informe que emite: "Nódulo bien delimitado en mama derecha, en unión de CSE y CSI. No adenopatías axilares". Y por ello fue derivada con carácter de preferente al Servicio de Ginecología.

Con fecha 10 de diciembre de 2003 acude a la consulta de Ginecología en el Centro de Especialidades Jaime Vera que concluye "sin hallazgos clínicos significativos". Y se solicita una ecografía de mama para el día 24 de mayo de 2004, negándose a dar la prueba con carácter preferente.

En el mes de abril de 2004, Doña Beatriz acude de nuevo al medico de Atención Primaria al constatar el crecimiento del bulto. Y el medico de cabecera concreta la existencia de "nódulo de cinco a seis centímetros, retroareolar, mal delimitado, con retracción". Y se le remite con carácter de urgencia al Centro de Atención Especializada Santa Cristina, indicando la realización de una ecografía urgente o derivación urgente a mamografía.

Y el mismo día 23 de abril de 2004 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Santa Cristina, determinando como juicio clínico nódulo de mama derecha y múltiples adenopatías, remitiéndola con preferencia absoluta a las consultas externas de mama. Se le realiza una biopsia de mama que confirma el diagnostico de cáncer de mama y el tipo histológico como "carcinoma tubulo-lobulillar infiltrante".

Tras las diferentes pruebas realizadas por el Servicio de Oncología del Hospital Universitario La Princesa se inicia tratamiento de quimioterapia neoadyuvante en mayo de 2004 con una duración aproximada de ocho meses.

En fecha 16 de diciembre de 2006 se le practica en el Hospital Universitario Santa Cristina Mastectomía Radical y Linfadenectomía Axilar. Tras la intervención se conoce cual es el estadio del cáncer de la paciente, que es Estadio III A.

Tras la realización de la intervención, es remitida con fecha 18 de febrero de 2005 al Servicio de Oncología Radioterápica, que finaliza el 1 de abril de 2005.

Con fecha 25 de septiembre de 2006 acude al Medico de Atención Primaria por una cefalea nucal que se irradiaba por nuca hasta la frente. Acude a urgencias el 6 de octubre de 2006 con ese mismo cuadro y con episodios intermitentes de parestesias linguales, submentonianas y en la mano derecha, nauseas y vómitos.

Con fecha 28 de noviembre de 2006 se le diagnostica carcinomatosis meníngea en el Hospital de la Princesa, y tras su ingreso se le pauta quimioterapia sistémica hasta diciembre de 2006.

En el mes de diciembre de 2006, el cuadro se hace ya insostenible con descoordinación, incoherencia en la comunicación.

En 29 de enero de 2007 ingresa en Cuidados Paliativos. Y fallece el 12 de febrero de 2007.

TERCERO.- En la demanda presentada la parte recurrente, D. Bernabe y las menores de edad Salvadora e Marí Jose , solicitan que se les indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada a Doña Beatriz - esposa y madre de los recurrentes- que supuso su fallecimiento y que cuantifican en 181.908,28 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

Fundamentalmente centran su pretensión indemnizatoria en la actuación realizada por el Ginecólogo que atendió a la paciente en fecha 10 de diciembre de 2003 por cuanto no ordenó la practica de una mamografía urgente sino que dio cita para realizar el día 24 de mayo de 2004 una ecografía de mama. Y ello a pesar de la gravedad de los síntomas que relataba la paciente quien refería que notaba un bulto de un centímetro en su mama derecha; síntomas que, por otra parte, se recogían en el informe emitido el día 1 de diciembre de 2003 por el Medico de Atención Primaria en el que se señalaba: "Nódulo bien delimitado en mama derecha, en unión de CSE y CSI. No adenopatías axilares". Por otra parte, la actora mantiene que los protocolos exigen la realización de una mamografía y no de una ecografía cuando se esta ante lesiones no palpables. Y el retraso en la practica de pruebas diagnosticas, que debieron realizarse con carácter preferente, ha permitido el crecimiento del bulto que se apreciaba en su mama derecha hasta el punto, de que la propia paciente detecta en el mes de abril de 2004 que el bulto de un centímetro en su mama derecha había crecido cinco o seis centímetros y, además, ya se le detectan múltiples adenopatías. Y una vez realizado en el mes de mayo de 2004 el diagnostico de cáncer de mama se sometió a la paciente a tratamiento de quimioterapia, mastectomía radical y posterior radioterapia. Asimismo, los recurrentes afirman que no fue correcta la decisión de iniciar el tratamiento con quimioterapia sin haberle realizado previamente la intervención quirúrgica.

De sus alegaciones en demanda concluye que se ha incumplido la lex artis ya que no se ha puesto a disposición de la paciente todos los medios técnicos, materiales, científicos... necesarios para la determinación del diagnostico adecuado y del tratamiento eficaz, lo que ha supuesto una demora en el tratamiento del carcinoma de mama que se padecía. Y ha sido el retraso en su diagnostico lo que le ha impedido que pudiera recibir tratamiento a tiempo, todo lo cual supuso el fallecimiento de la Sra. Beatriz .

Por el contrario, tanto la Comunidad de Madrid como la entidad aseguradora consideran que no ha existido retraso en el diagnostico del cáncer de mama pues aunque las pruebas diagnosticas se hubieran realizado antes del mes de mayo de 2004 tampoco se hubiera diagnosticado cáncer, pues a la paciente se le realizo de forma privada una ecografía el 24 de enero de 2004 en el que se recogía mastopatía fibroquistica sin que se apreciasen masas ni quistes. Y que, una vez diagnosticado el cáncer, se realizo el tratamiento adecuado pero, sin embargo, ello no impidió la evolución de la enfermedad. Por tanto, no existe nexo causal entre el fallecimiento de la Sra. Beatriz y la asistencia médica

recibida sino que, tiene su causa en la propia patología de la paciente que de forma rápida e inesperada evoluciono hacia un cáncer de mama.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor:

"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO.- Pasamos a examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada a Dña. Beatriz , como así mantiene la parte actora.

La cuestión esta en determinar si entre el fallecimiento de la Sra. Beatriz y la actuación administrativa sanitaria existe un nexo causal suficiente del que pueda derivarse la responsabilidad patrimonial pretendida, requisito este sobre cuya concurrencia existe discrepancia entre las partes.

La parte actora funda su petición de responsabilidad patrimonial en el hecho de que el fallecimiento de su esposa y madre, Beatriz , se produjo por el retraso en el diagnostico del cáncer de mama que padecía de tal modo que, cuando se produjo el diagnostico se encontraba ya en estado muy avanzado y el tratamiento recibido fue ineficaz. Entiende que, dispensado este en un estadio más precoz del tumor hubiera evitado su extensión rápida y con ello su posterior fallecimiento. Y que el retraso en el diagnostico se debió a que se le citara para la practica de una prueba de ecografía de mama para el día 24 de mayo de 2004 cuando en fecha 1 de diciembre el Medico de Atención Primaria ya detecta un nódulo bien delimitado de un centímetro en la mama derecha de la enferma.

Por su parte, la Administración y la entidad codemandada afirman que no existe nexo causal entre la actuación médica prestada y el fatal desenlace que tuvo lugar por la propia evolución de la enfermedad. Expresan que no hubo retraso en el diagnostico por el hecho de que no se le diera cita hasta el 24 de mayo de 2004 para realizar una ecografía de mama dado que, el ginecólogo que le atendió no vio ningún signo clínico de sospecha, como así se confirma en la ecografía de mama que de forma privada se realiza la enferma en el mes de enero de 2004 en la que no se aprecian masas ni quistes y solo se diagnostica masteopatia fibroquistica.

Planteada la cuestión como se ha expuesto se trata de determinar si efectivamente hubo retraso en el diagnostico del cáncer de mama que sufría la Sra. Beatriz .

Para que este Tribunal pueda concluir que ha existido mala praxis medica debe tener en cuenta las pruebas periciales medicas obrantes en autos pues se esta ante una cuestión eminentemente técnica, por lo que esta Sala al carecer de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en pruebas periciales. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana critica (articulo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ) con el fin de zanjar el conflicto planteado. Y en el caso de autos tenemos el informe pericial emitido a instancia de la parte actora por el Doctor D. Alonso - Medico Especialista en Obstetricia y Ginecología-. Así como el informe pericial emitido por los doctores Cornelio , Evaristo , Gustavo e Juan -Médicos especialistas en Cirugía General y en Aparato Digestivo- a solicitud de la entidad aseguradora. Informes que se han ratificado en vía judicial.

El informe pericial emitido a solicitud de la parte actora corrobora las afirmaciones que mantiene la parte actora y, especialmente, el retraso en la realización de las pruebas medicas dirigidas a determinar el diagnostico del nódulo que se aprecio en la mama derecha y que se constato, no solo por la paciente sino también por el Medico de Atención Primaria cuando, el día 1 de diciembre de 2003, tras la exploración de la paciente emite un informe en el que se indica que se palpa en la mama derecha un nódulo bien delimitado. Concretamente, critica la actuación del Medico Especialista en Ginecología que ve a la paciente en consulta el día 10 de diciembre de 2003 y ordena una ecografía para el día 24 de mayo de 2004 pues no le da carácter urgente ni preferente, aspecto este que no comparte el perito referido. Sobre este punto, dicho perito refiere que "no podemos entender como se le escapa un nódulo de mama bien delimitado que la paciente palpa, y que su Medica de Atención Primaria describe y sitúa geográficamente en la mama, indicando donde esta y cuales son sus características". Y sigue afirmando que, dadas las lesiones detectadas por el Medico de Atención Primaria, "sin lugar a dudas el protocolo y el buen sentido común, inciden en que deben ser realizadas las pruebas en un lapso de tiempo no superior a treinta días". Y, además, refiere que la prueba medica que debió ordenarse por el Ginecólogo fue una mamografía y no una ecografía cuando mantiene que:"Asimismo la indicación de ecografía y mamografía según resultados, no se ajusta a ningún protocolo, mas en este caso donde el especialista en ginecología no fue capaz de detectar una tumoración debería de haber aplicado el protocolo de lesiones no palpables y aquí sin lugar a ninguna duda debería de haber realizado una mamografía tal y como establecen los protocolos, adjuntamos el de la SEGO".

El retraso en la realización de las pruebas diagnosticas también se admite por la Inspección Medica, cuando afirma en su informe que: "Desde el 21 de enero de 2004 hasta 23 de abril de 2004 (fecha en que acude a Urgencias del Hospital) trascurre un periodo de tiempo suficientemente largo para poder desarrollarse, como por desgracia sucedió, el crecimiento del nódulo, de 1 cm. que media en diciembre hasta 5.6 cm., que se detecto el 23 de abril de 2004. Durante ese tiempo, desconocemos que tipo de exploraciones se hicieron o se hizo la paciente, aunque imaginamos que ninguna a tenor de los resultados. Si la paciente hubiera esperado a su cita reglamentaria, o sea a los seis meses de percibido el bulto, se hubiera encontrado un cuadro, imaginamos, muchísimo mas grave que el detectado en abril de 2004. No obstante, es lógico pensar que no es razonable que una exploración como una ecografía, se demore más de seis meses, a pesar de que no se hubieran hallado resultados patológicos. Esta situación viene a encuadrarse en las expectativas de los asegurados y los resultados obtenidos, los cuales distan de responder a sus necesidades".

No obstante, a diferencia del perito de la parte actora, la Inspección Medica tiene en cuenta otras fechas para computar el retraso en el diagnostico por la omisión de pruebas medicas diagnosticas. Así la Inspección Medica aprecia retraso iniciando el computo no desde el día 10 de diciembre de 2003 sino desde el 21 de enero de 2004 en que la paciente decide acudir a la sanidad privada y se le realiza una ecografía en dicha fecha cuyos resultados parecen ser que fueron con el diagnostico de mastopatía fibroquistica. Y por ello la Inspección concluye que si la ecografía se hubiera realizado en la sanidad publica en el mes de enero de 2004 el diagnostico hubiera sido también el de "sin masas ni quistes". Sobre este aspecto, al que se refiere la Inspección Medica y en el que basan tanto la defensa de la Comunidad de Madrid como la de la entidad aseguradora, esta Sala no esta de acuerdo. En primer lugar, aunque tanto la Inspección Medica como la Comisión de Tumores se refieren a la citada ecografía de 21 de enero de 2004 realizada a la paciente en la sanidad privada, lo cierto es que sus resultados no están incorporados a los autos ni al expediente administrativo, por otra parte lógico dado el carácter privado con que se realizo. Pero ello es un dato importante porque al no estar aportada dicha ecografía, no se ha podido debatir sobre sus resultados ni sobre la corrección en la interpretación de los signos que se apreciaban en la misma. Es decir, no se pueden dar por validos los resultados de una prueba médica que no se ha presentado a los autos para su confirmación o, en su caso, critica por los peritos informantes. En segundo lugar, aunque se admitiera que dicha ecografía se realizo por la paciente en el mes de enero de 2004 - hecho que los actores omiten por completo- lo cierto es que, se desconoce también en que momento pudo presentarse ante la sanidad publica a fin de que se apreciaran sus resultados por los médicos pues los únicos datos que figuran en autos es que la paciente acudió a la sanidad publica en el mes de diciembre de 2003 y no hay mas datos hasta su asistencia a finales del mes de abril de 2004. De ello esta Sala concluye que la realización de dicha prueba medica-ecografía en el mes de enero en la sanidad privada- no puede ser causa que pueda justificar que la sanidad publica no realizara ninguna prueba diagnostica hasta el mes de mayo de 2004 en que se le dio cita para una ecografía, al margen de las decisiones privadas de la paciente de acudir a otras consultas medicas privadas, teniendo en cuenta que a la paciente se le detectaba el día 1 de diciembre de 2003 por el Medico de Atención Primaria un nódulo bien delimitado de un centímetro en su mama derecha. Y al no haberse realizado las pruebas diagnosticas con carácter urgente o preferente ello ha supuesto que desde el mes de diciembre de 2003 hasta finales del mes de abril de 2004 el nódulo haya pasado de uno a cinco o seis centímetros.

Donde esta Sala aprecia mala praxis, e incluso se admite por la Inspección Medica, es en el hecho de que los servicios médicos demoraron la realización de una prueba diagnostica más de seis meses. Se le da cita para realizar una ecografía de mama para el día 24 de mayo de 2004 a pesar de que el Medico de Atención Primaria refiere en un informe de 1 de diciembre de 2003 que a la vista de la exploración de la paciente se aprecia nódulo bien diferenciado en la mama derecha de un centímetro. Una mayor prudencia medica hubiera aconsejado investigar la realidad de dicho nódulo y realizar pruebas diagnosticas en un tiempo mas corto y no darle cita para seis meses después cuando ya el nódulo paso a tener cinco o seis centímetros.

Y ese retraso en la práctica de pruebas medicas diagnosticas debe calificarse como de mala praxis medica que determina la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial en el actuar de la Administración sanitaria y que debe ser indemnizada.

SEPTIMO.- Llegados a este punto, y para satisfacer el principio de «reparación integral», nos queda por concretar la indemnización que corresponde a los recurrentes como consecuencia del fallecimiento de su esposa y madre. Y se tiene en cuenta que, en este caso, la indemnización se fija porque no se ha proporcionado a la fallecida la mejor opción como tratamiento que se concreta en el retraso en el diagnostico y posterior demora en el tratamiento, retraso que ha supuesto que cuando ya se le detecta el cáncer de mama se encontraba en estado muy avanzado. Es cierto que no se puede predecir cual hubiera sido el desenlace final de haberse diagnosticado de forma precoz el cáncer de mama. Aunque el perito propuesto por la parte actora afirma que:"El tipo de carcinoma de Doña Beatriz , por su componente tubular, de haberse cogido a tiempo su pronostico es excelente siendo excepcional el fallecimiento de las pacientes cuando se diagnostica en estadio I....Desafortunadamente en el estadio que es diagnosticada la paciente nos encontramos ya con un componente lobulillar infiltrante que suele tener la peculiaridad de ser bilateral con mayor frecuencia que otras variantes (20%), suele ser multicentrico dentro de la misma mama, a menudo presenta un patrón infiltrante difuso y metastatiza con mayor frecuencia que otros tipos histológicos".

No obstante, la cuantía de la indemnización no puede verse reducida, como así pretenden las partes demandadas, por el hecho de que las posibilidades de curación y de recuperación pudieran ser difíciles dada la gravedad de la patología que se padecía aunque se le hubiera atendido urgentemente y de forma inmediata. Esta Sala no comparte dicha tesis pues aunque es cierto que es imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final y si las consecuencias hubieran sido las mismas lo que, sin duda, es seguro, es que la Sra. Beatriz hubiera tenido más oportunidades. Y el criterio de pérdida de oportunidades de recuperación se tiene también en cuenta por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias para fijar la cuantía de la indemnización.

Es decir, se desconoce que hubiera podido pasar si a la Sra. Beatriz se le hubiera dado un tratamiento precoz al cáncer de mama que padecía, pero ha sido el retraso en el diagnostico lo que ha producido una perdida de oportunidad de tratamiento del enfermo. Perdida de oportunidad que aunque sea remota no puede quedar indemne.

En consecuencia, se ha acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial lo cual lleva a esta Sala a estimar el presente recurso contencioso administrativo, y se reconoce a la parte actora como indemnización de daños y perjuicios la cantidad reclamada de 181.908,28 euros, cantidad que deberá actualizarse mediante el abono de los intereses legales a contar desde la fecha de la reclamación efectuada en vía administrativa.

OCTAVO.- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Covadonga Julia Corujo, en nombre y en representación de D. Bernabe y sus dos hijas menores de edad Salvadora e Marí Jose , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, se reconoce a la parte actora en concepto de indemnización la cuantía de 181.908, 28 euros, cantidad que se actualizara con los intereses legales que le correspondan a contar desde la fecha de la reclamación efectuada en vía administrativa.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Doña Berta Santillán Pedrosa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.