Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 710/2019
SENTENCIA NÚMERO 74/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 291/2017 , en el que se impugna : la condición particular núm. 15 del Acuerdo de 28 de marzo de 2017, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián.
Son parte:
- APELANTE: ETXA, S.A., representada por el Procurador D. JUAN ODRIOZOLA SEBASTIÁN y dirigido por el Letrado D. EDUARDO BARBARA GUTIÉRREZ.
- APELADO: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por el letrado de sus Servicios Jurídicdos.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Etxa, S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso planteado, y anule o en su defecto revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida, estimando la demanda y, en consecuencia, acuerde que no es ajustada a derecho y declare la nulidad de la Condición Particular 15ª del Acuerdo de 28 de marzo de 2017 adoptada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, condenando y ordenando al Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián a reintegrar al apelante la cantidad de 1.322.811,07 euros satisfecha en cumplimiento de la condición 15ª, así como los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de abono. Subsidiariamente, para el caso de que desestime la petición anterior, acuerde que no es ajustada a derecho y revise la Condición 15ª del Acuerdo de 28 de marzo de 2017 adoptada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián modificando el importe de la misma a la cantidad de 766.433,17 euros, o a la que, en su caso, resulte de la correcta aplicación de la normativa de valoraciones; condenando y ordenando al Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián a reintegrar al apelante la diferencia hasta la cantidad de 1.322.811,07 euros satisfecha en cumplimiento de la condición 15ª, asi como los intereses legales de dicha diferencia desde la fecha de abono. Con expresa imposición de las costas a la parte apelada.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas a la apelante.
TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/02/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 93/2019 de 10 de abril de 2019 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 291/2017 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.
La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de Etxa, S.A., contra la condición particular núm. 15 del Acuerdo de 28 de marzo de 2017, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián.
Esta condición particular 15ª impone al titular de la licencia de rehabilitación del edificio Podavines núm. 1 y 3, la obligación de ingresar a favor del Ayuntamiento, la cantidad de 1.332.811,07 euros, en concepto de participación de la Comunidad en las plusvalías generadas por la ordenación urbanística, y en concepto de carga dotacional.
La sentencia impugnada concluye que:
1.- Existe incremento de la edificabilidad urbanística ponderada, derivado de la ordenación pormenorizada que define el PGOU/2010, ya que el anterior consolidó la edificabilidad urbanística materializada conforme a la licencia concedida en su día. Y el PGOU modifica la calificación pormenorizada de la parcela que pasa a calificarse de residencial, siendo de equipamiento.
2.- En cuanto a la cuantía se valoran los informes presentados y las alegaciones, y se concluye compartiendo la posición sostenida por el Ayuntamiento, con la precisión que se efectúa relativas a que, en realidad, no procedía aplicar el canon límite.
SEGUNDO.-La parte apelante discrepa de la sentencia argumentando que el edificio Podavines 1 y 3, tiene su origen en la reparcelación de las manzanas que se indican del Polígono I, del ensanche de Amara, y se le asignó aprovechamiento urbanístico de uso residencial a la parcela. Y, por ello se cumplió con los deberes urbanísticos vigentes en aquel momento para dicho uso, con independencia de que posteriormente se destinara a uso de oficinas de las Mutualidades Laborales (TGSS).
Los motivos de discrepancia con la sentencia son los siguientes:
1.- Incongruencia omisiva. La sentencia no da respuesta a todas las cuestiones planteadas en el escrito de demanda. En concreto, a la alegación de vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, a la inexistencia de una actuación de dotación, y al incorrecto método de valoración empleado para el cálculo de la obligación de cesión.
2.- Se alega que no concurren las condiciones para que sea permisible la degradación de suelo urbano consolidado. Se sostiene que el edificio a rehabilitar contaba con licencia para edificar viviendas y sus anejos, y contribuyó con motivo de la reparcelación a sus obligaciones de cesión. Se alega que se trata de un suelo urbano consolidado, y no está sujeto al deber de cesión. Y se sostiene que tampoco concurren las condiciones para 'degradar' a suelo urbano no consolidado, que no está prevista ninguna actuación de transformación urbanística, ni actuación de dotación ni de urbanización.
3.- Se alega que no existe una actuación de dotación, y se vulneran los arts. 7.1.b) y 18.2 del TRLS/2015, en relación con los arts. 25.2 y 27.2 de la LS 2/2006:
a) No se han incrementado las dotaciones públicas, y el Ayuntamiento ha reconocido que no estamos ante una actuación de dotación (pregunta 29 del pliego).
b) Si no hay actuación de dotación, no son exigibles los deberes urbanísticos de cesión.
c) El incremento de la edificabilidad ponderada no es equiparable a una actuación de dotación, ni cualquier incremento de edificabilidad deriva, automáticamente, en una actuación de transformación urbanística de dotación.
d) La actuación de dotación no aparece identificada en el planeamiento; y si no está prevista en el planeamiento, no puede exigirse su cumplimiento. Y el hecho de la previsión dotacional no esté contemplada en el plan no puede justificarse a posteriori bajo el pretexto de imposibilidad de previsión material o física de tales dotaciones. Las actuaciones de dotación no se pueden convertir en una forma adicional de financiación de los Ayuntamientos.
e) Cuando el incremento de edificabilidad se produce por una modificación del planeamiento, corresponde al planeamiento prever dotaciones para compensar el incremento. La revisión del plan pudo contemplar dotaciones vinculadas al cambio de uso, y no lo hizo.
f) En cuanto a la valoración, la parte apelante sostiene que es de aplicación el art. 37 TRLS/2015, y Reglamento de Valoraciones, que remite al método residual estático, y debe estarse a la fecha de solicitud de la licencia. Y se sostiene que la metodología de valoración del Ayuntamiento no se ajusta al Reglamento de Valoraciones, ni aportó ningún estudio de mercado que justificara los valores de venta y construcción. Y se concluye que los deberes de cesión se calculan sobre el incremento y no se ha calculado el incremento considerando cada uno de los usos considerados.
Resumidamente expuesto:
1.- El PGOU no prevé ninguna actuación de transformación urbanística, ni existe una actuación de dotación. El Ayuntamiento ha reconocido expresamente que no ha incrementado ni prevé incrementar las dotaciones públicas del ámbito para reajustar su proporción al nuevo uso. Y concluye 'es decir, el propio Ayuntamiento reconoce que no estamos ante una actuación de dotación del art. 7.1.b) del TRLS2015'. Y si no hay actuación de dotación, no son exigibles los deberes urbanísticos de cesión.
2.- El incremento de edificabilidad ponderada no es equiparable a una actuación de dotación. No existe ordenación pormenorizada que categorice el suelo como suelo urbano no consolidado, exigible conforme a lo previsto en el art. 98.5 del PGOU. La sentencia concluye que está acreditado el incremento de edificabilidad ponderada, y que es suficiente para que sean exigibles los deberes de cesión de edificabilidad y de suelo para dotaciones.
3.- La actuación de dotación requiere un incremento de dotaciones en un ámbito definido, y las dotaciones deben venir identificadas en el planeamiento (ordenación pormenorizada), y en caso de imposibilidad, ésta imposibilidad debe venir también definida en el planeamiento. Se linvoca el D. 123/2012 de 3 de julio, de estándares urbanísticos, arts. 6 y D.Tª 1ª.
4.- En cuanto al cálculo de las obligaciones de cesión se alega que:
a) La valoración debe venir referida al momento en que se solicita la licencia (17 de enero de 2017).
b) Debe efectuarse conforme al método residual estático.
c) Los valores contenidos en la valoración no se ajustan a la fecha de la solicitud (p.e. valor en venta suelo residencial 4.500 euros, considerado en el PGOU/2010).
d) Deben calcularse los valores de repercusión de cada uno de los usos considerados.
5.- Se indica que no se ha calculado el incremento, porque no se ha valorado el uso actual de equipamiento. Así en las modificaciones de uso comercial y garaje no se trata de una modificación de uso, sino de un uso compatible, lo que impediría el incremento de edificabilidad.
TERCERO.-Por la representación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián se alega que:
1.- No existe incongruencia omisiva.
2.- El PGOU/1995 califica la parcela como parcela de equipamiento comunitario y consolida la edificación destinada a equipamiento, al amparo de la licencia concedida el 17 de julio de 1974. Se consolida el aprovechamiento urbanístico materializado en ésta parcela. Y en la revisión del PGOU, en el año 2010, se revisa la calificación pormenorizada, y se califica de uso residencial. Y se concluye que se trata de un suelo urbano no consolidado porque la ordenación pormenorizada del PGOU/2010 atribuye a la parcela una edificabilidad urbanística superior, tanto respecto de la previa existente, como de la atribuida por la ordenación urbanística anterior.
2.- Se trata de una actuación de dotación, conforme a lo previsto en el art. 137 de la Ley 2/2006 y art. 7.1.b) del RDLeg 7/2015.
3.- Se argumenta que el PGOU/2010 revisó la ordenación pormenorizada, pero no puede materialmente incrementar las dotaciones en el concreto ámbito en que se ubica la parcela, no puede asociar un incremento dotacional específico a esta concreta actuación de dotación. Y se añade que los deberes legalmente establecidos que debe cumplir el propietario son los establecidos en los arts. 25.2 y 27.2 de la Ley 2/2006, y art. 18.2 del RDLeg 7/2015, deber de levantar la carga dotacional, y deber de cesión del 15 % correspondiente al incremento de edificabilidad, que pueden sustituirse por su valor económico.
4.- En cuanto a la cuantía económica, la sentencia explica por qué no se asume la valoración de Servatas. Porque si no se aplicara el canon límite previsto en el art. 11.4 de la Ordenanza, se produciría unareformatio in peius, porque la cuantía exigible sería de 2.522.921,80 euros, y no la fijada en la condición 15ª de la licencia.
CUARTO.-Debemos referirnos brevemente a algunos datos que resultan de las actuaciones practicadas en la primera instancia.
Se aportó por la parte demandante copia del proyecto de reparcelación del Poligono 1/3 Amara, así como de la licencia concedida en su día a Urgui, S.A. para la construcción de los bloques 35 y 36 del Polígono 1 (Amara), bloques de viviendas. El proyecto se modificó en relación con el bloque 35, para destinarlo a oficinas.
En segundo lugar, las determinaciones del PGOU/1995 consolidó la edificabilidad y el uso de la parcela, calificando la parcela como g.006 (Mutualidades) de equipamiento comunitario (f. 240 y ss de los autos). La parcela g.000.6 'Mutualidades' con 1.621 m2(p)-9020 m2(t)., según la calificación pormenorizada.
En tercer lugar, el PGOU/2010 modifica la calificación pormenorizada, que pasa a calificarse como 'parcela residencial de nuevos ensanches'. No se delimitan gráficamente las parcelas del ámbito en las que se produce incremento de la edificabilidad ponderada (f. 246 y ss).
Según resulta del informe obrante al f. 7 y ss del e.a. el edificio se emplaza en una parcela de 3.793 m2, situada en el AM-02, Ensanche de Amara II, clasificada como suelo urbano, uso global tipo A.20 Residencial de Ensanche, y zonificación pormenorizada parcela tipo a.22 Residencial de nuevos ensanches.
Al f. 16 y ss. Figura el 'informe de valoración'. En este informe se tienen en consideración los siguientes datos:
1.- Cambio de uso de equipamiento-oficinas a residencial; 1.667,40 m2(t)c bajo rasante, 8.912,00 m2(t) sobre rasante (7.725,50 m2 (t)c uso residencial, y 1.186.50 m2(t)c locales.
2.- Se determina el valor de repercusión del suelo urbanizado (vivienda, comercial, equipamiento privado, garajes residencial, y garajes equipamiento) indicando los coeficientes de ponderación, según la relación contenida en el PGOU (art. 112), para Amara.
3.- Se calcula el cambio de uso de equipamiento a garajes de viviendas; el cambio de uso de locales de equipamiento a locales comerciales, y el cambio de uso de equipamiento a residencial. Y se fija en el canon límite que resulta de aplicación del art. 11.4-E de la Ordenanza Municipal de vivienda reguladora de la implantación del uso de vivienda en distintas planteas de edificaciones residenciales.
Consta a los f. 208 y ss de los autos el informe elaborado por SERVATAS a instancia de la parte recurrente. En dicho informe se dice:
1.- No se comparten los coeficientes de ponderación contenidos en el PGOU de Donostia-San Sebastián. En el apartado 4 se efectúa un nuevo cálculo de coeficientes de ponderación, y se efectúa una propuesta que figura al f. 213. Y se efectúa una valoración considerando los coeficientes propuestos.
QUINTO.-En cuanto al significado y alcance del concepto del principio de congruencia de las resoluciones judiciales la STS de 29 de junio de 2018 (rec. 2153/2016 ), entre otras, dice que:
'estimamos que el pronunciamiento del Tribunal de instancia es plenamente acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada respecto del significado y alcance del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo , 24/2010, de 27 de abril , 25/2012, de 27 de febrero , y 2/2013, de 14 de enero :
' En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.
Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre , FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre , FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5). ' .
La posición del Tribunal Constitucional, en relación con la incongruencia omisiva o ex silentio se expone, entre otras, en la STC 146/2004 , de 13 de septiembre , según la cual : ' en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal'( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ).
La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ).
La parte apelante sostiene que la sentencia no da respuesta a todos los puntos litigiosos, y, en concreto:
1.- Vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas
2.- Inexistencia de actuación de dotación: se alegó que los deberes de cesión de suelo dotacional y de aprovechamiento deben venir identificados en el planeamiento, en relación con la STS de 1 de julio de 2015.
3.- Incorrecto método de valoración: se alegó que se debía aplicar el Reglamento de Valoraciones, posterior al PGOU/2010, y tampoco se hace referencia a la procedencia de actualizar los coeficientes de ponderación.
No obstante, estima la Sala que no se produce la incongruencia omisiva que se invoca, porque no es exigible dar una respuesta exhaustiva a todas las alegaciones concretas de la parte, y básicamente la sentencia da una respuesta justificada al núcleo central de la discrepancia expuesta por la parte.
SEXTO.-La normativa autonómica en relación con las actuaciones de dotación es la siguiente:
El art. 137 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo establece:
Artículo 137. Actuaciones de dotación.
A los efectos de esta ley, se consideran actuaciones de dotación las dirigidas al levantamiento de la carga dotacional en suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad urbanística.
El art. 11.3.b).2 dice:
3. Los terrenos clasificados como suelo urbano conforme a lo dispuesto en el presente artículo deberán ser adscritos a las siguientes categorías:
a) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no se encuentren comprendidos en el apartado siguiente.
b) Suelo urbano no consolidado, que comprende los terrenos que la ordenación urbanística adscriba a esta clase de suelo por concurrir alguna de las siguientes circunstancias:
1. Carecer de urbanización consolidada por:
a) No comprender la urbanización existente las dotaciones, servicios e infraestructuras precisos exigidos por la ordenación urbanística o carecer unos y otros de la proporción, las dimensiones o las características adecuadas exigidas por la misma para servir a la edificación que sobre ellos exista o se hubiera de construir.
b) Precisar la urbanización existente de renovación, mejora o rehabilitación que deba ser realizada mediante la transformación urbanística derivada de la reordenación o renovación urbana, incluidas las dirigidas a establecimiento de dotaciones.
2. Atribuirle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior respecto a la previa existente.
Y el art. 25.2 dice:
2. En suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad urbanística ponderada sobre la preexistente, además de los deberes generales y los establecidos en el apartado 1.b.2 de este artículo, la del levantamiento de la carga dotacional correspondiente o, cuando no resulte posible, la indemnización económica sustitutoria de valor equivalente con destino a la obtención de suelos dotacionales, todo ello en los términos que reglamentariamente se determine. La cesión dotacional será la correspondiente al incremento de edificabilidad urbanística atribuida en los términos establecidos en el artículo 79.1 de esta ley.
El art. 79.1 establece:
Artículo 79. Estándares mínimos para reserva de terrenos destinados a dotaciones y equipamientos de la red de sistemas locales en suelo urbano y urbanizable.
1.Reglamentariamente se definirán las reservas mínimas de terrenos para las dotaciones públicas por usos de la red de sistemas locales en suelo urbano no consolidado.
El desarrollo reglamentario se produjo por D. 105/2008, y posteriormente D. 123/2012 de 3 de julio, de estándares urbanísticos.
El art. 27 establece:
Artículo 27. Participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística.
1. Para materializar la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos, los propietarios de suelo urbano no consolidado y de suelo urbanizable tienen la obligación de ceder gratuitamente al ayuntamiento el suelo correspondiente al 15 % de la edificabilidad ponderada, libre de cargas de urbanización, del ámbito de ejecución. En actuaciones integradas, el ámbito de ejecución es la unidad de ejecución.
2. En suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada, los propietarios tienen la obligación de ceder gratuitamente al ayuntamiento, libre de cargas de urbanización, el suelo correspondiente al 15 % de dicho incremento sobre la edificabilidad urbanística ponderada atribuida por la ordenación urbanística anterior, salvo que hubiesen vencido los plazos de ejecución establecidos en ella o, en su defecto, en el artículo 189 de esta ley, en cuyo caso se tendrá en cuenta la edificabilidad materializada.
3. La cesión regulada en este artículo se habrá de materializar en parcela o parcelas edificables, que habrán de quedar en todo caso adscritas al patrimonio municipal de suelo.
4. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la reparcelación en el ámbito correspondiente no dé lugar a derecho al pleno dominio por la Administración local de al menos un solar o parcela edificable, parte o toda la cesión de edificabilidad urbanística prevista en este artículo podrá sustituirse por el abono en metálico de su valor, importe que en todo caso quedará adscrito al patrimonio público de suelo, o por las viviendas correspondientes a su valor.
El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Es el texto refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio) y de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.
El art. 7 se refiere a las 'actuaciones de transformación urbanística y actuaciones edificatorias':
Artículo 7. Actuaciones de transformación urbanística y actuaciones edificatorias
1 . A efectos de esta ley, se entiende por actuaciones de transformación urbanística:
a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen:
1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística.
2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, en los mismos términos establecidos en el párrafo anterior.
b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.
2. Siempre que no concurran las condiciones establecidas en el apartado anterior, y a los solos efectos de lo dispuesto por esta ley, se entiende por actuaciones edificatorias, incluso cuando requieran obras complementarias de urbanización:
a) Las de nueva edificación y de sustitución de la edificación existente.
b) Las de rehabilitación edificatoria, entendiendo por tales la realización de las obras y trabajos de mantenimiento o intervención en los edificios existentes, sus instalaciones y espacios comunes, en los términos dispuestos por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
El art. 18.1.b) establece:
Artículo 18. Deberes vinculados a la promoción de las actuaciones de transformación urbanística y a las actuaciones edificatorias.
b ) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística.
Con carácter general, el porcentaje a que se refiere el párrafo anterior no podrá ser inferior al 5 por ciento ni superior al 15 por ciento.
La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20 por ciento en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo.
La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 20.
Y en el apartado 2:
2. Cuando se trate de las actuaciones de dotación a que se refiere el artículo 7.1 b), los deberes anteriores se exigirán con las siguientes salvedades:
a ) El deber de entregar a la Administración competente el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística, se determinará atendiendo sólo al incremento de la edificabilidad media ponderada que, en su caso, resulte de la modificación del instrumento de ordenación. Dicho deber podrá cumplirse mediante la sustitución de la entrega de suelo por su valor en metálico, con la finalidad de costear la parte de financiación pública que pudiera estar prevista en la propia actuación, o a integrarse en el patrimonio público de suelo, con destino preferente a actuaciones de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas.
b) El deber de entregar a la Administración competente el suelo para dotaciones públicas relacionado con el reajuste de su proporción, podrá sustituirse, en caso de imposibilidad física de materializarlo en el ámbito correspondiente, por la entrega de superficie edificada o edificabilidad no lucrativa, en un complejo inmobiliario, situado dentro del mismo, tal y como prevé el artículo 26.4, o por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.
Conviene precisar que esta normativa estatal ni se menciona en la fundamentación jurídica de la demanda, limitándose a invocar la STS de 1 de julio de 2015, 'si la previsión de dotación de aprovechamiento no está contemplada en la Modificación del Plan no puede exigirse su cumplimiento', en relación con una actuación de dotación discontinua, y en relación con el déficit dotacional de aparcamientos.
Desde esta perspectiva toda la motivación que se introduce en el recurso de apelación surge novedosamente en el propio escrito de interposición del recurso de apelación, lo que debe llevar a su rechazo, puesto que no cabe introducir nuevos motivos de impugnación en el recurso de apelación.
No obstante, la Sala pasa a exponer su posición en relación con ésta cuestión.
La STSJPV de 8 de mayo de 2019 (rec. 587/2018) resume la cuestión:
' 16. La Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones (LRSV) distinguió novedosamente dentro del suelo urbano que define su art.8 , las categorías de suelo urbano consolidado y de suelo urbano no consolidado, caracterizando éste por carecer de urbanización consolidada (art.14.2), e imponiendo a dicha categoría de suelo urbano, entre otros, el deber de cesión del 10% del aprovechamiento del ámbito, en un régimen semejante al del suelo urbanizable.
17. Bajo la vigencia de la LRSV, la LSU previó novedosamente en su art. 11.3.b).2 , además del suelo urbano no consolidado por carecer de la urbanización consolidada previsto por la LRSV, el suelo urbano no consolidado 'por atribuirle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior respecto a la previa existente', previendo en su art.25.1.b).2.b ) el deber de los propietarios de dicha clase de suelo de ceder gratuitamente al ayuntamiento el suelo, o su equivalente económico, correspondiente a la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística según lo dispuesto en el art. 27, precepto que en su redacción original previó la cesión del 10% de los aprovechamientos en concordancia con la LRSV , pero que fue objeto de modificación por la Ley vasca 11/2008, de 28 de noviembre, elevando el porcentaje de cesión al 15%, haciendo el legislador vasco uso del margen de apreciación que le dio el art. 16.1.b) de la Ley 7/2007, de 20 de junio, de Suelo (LS). La actuación correspondiente a la ejecución de dicho incremento de edificabilidad ponderada recibe por el artículo 137 LSU la denominación de actuaciones de dotación.
18. La LS incorporó, además, a la legislación de carácter básico dentro de las actuaciones de transformación urbanística, las llamadas ' actuaciones de dotación' (art.14.1.b) considerando como tales 'las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación integral de la urbanización de éste', estableciendo en su artículo 16 el deber de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística, incluidas las de dotación, de entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística, porcentaje que en las actuaciones de dotación se entenderá referido al incremento de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación.
19. Como hemos visto, la LSU introdujo novedosamente, y anticipándose al legislador estatal, dentro de la categoría de suelo urbano no consolidado por la urbanización el correspondiente a las llamadas actuaciones de dotación por incremento de la edificabilidad urbanística ponderada, estableciendo el deber de los propietarios de cesión del porcentaje del aprovechamiento urbanístico previsto por el artículo 27. Con la entrada en vigor el 1 de julio de 2007 de la LS, en tanto ius superveniens , la previsión autonómica encuentra cobertura en la legislación básica, de forma que, a partir de dicha fecha, no sólo en los artículos 14.1.b ) y 16.1.b) LS, sino con posterioridad también en los artículos 14.1.b ) y 16.2.a) del texto refundido de la Ley de suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08) y los artículos 7. 1.b ) y 18.2.a) texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por el RDLg 7/2015, de 30 de octubre (TRLSRU), por lo que los propietarios de suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada tienen el deber de cesión en los términos previstos por el artículo 27.2 LSU, del siguiente tenor:
' 2. En suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada, los propietarios tienen la obligación de ceder gratuitamente al ayuntamiento, libre de cargas de urbanización, el suelo correspondiente al 15% de dicho incremento sobre la edificabilidad urbanística ponderada atribuida por la ordenación urbanística anterior, salvo que hubiesen vencido los plazos de ejecución establecidos en ella o, en su defecto, en el art. 189 de esta ley , en cuyo caso se tendrá en cuenta la edificabilidad materializada.'
20. En conclusión cabe afirmar que la exigibilidad del deber de cesión que impone el artículo 25.1.b).2.b) LSU tiene como premisa necesaria que se trate de un suelo urbano no consolidado conforme a lo dispuesto por el artículo 11.3.b).2.b), por atribuirle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior a la atribuida por la ordenación anterior, o a la materializada si habían vencido los plazos de ejecución de la anterior ordenación, y que, como consecuencia de ello, se trate de una actuación de dotación de acuerdo con lo previsto por el artículo 137 LSU.
La primera consideración es que no está en discusión quenose trata de una actuación de urbanización. La parte recurrente invoca distinta jurisprudencia en relación con las actuaciones de urbanización ( art. 7.1.a) del RDL 7/2015), que son actuaciones de transformación urbanística, pero no son actuaciones de dotación.
El RDL 7/2005 define las actuaciones de dotación en el art. 7.1.b), y en el art. 18.2.a) establece los deberes de los propietarios vinculados a las actuaciones de dotación. El precepto en su inciso inicial dice: ' El deber de entregar a la Administración competente el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística,se determinará atendiendo sólo al incremento de la edificabilidad media ponderada que, en su caso, resulte de la modificación del instrumento de ordenación'.
Como hemos expuesto, el art. 11.3.b)-2 de la Ley autonómica establece que los terrenos clasificados como suelo urbano deben ser adscritos a la categoría de suelo urbano no consolidado si la ordenación le atribuye 'una edificabilidad urbanística ponderada superior a la previa existente'.El art. 27.2 de la Ley 2/2006 establece:
2. En suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada,los propietarios tienen la obligación de ceder gratuitamente al ayuntamiento, libre de cargas de urbanización, el suelo correspondiente al 15 % de dicho incremento sobre la edificabilidad urbanística ponderada atribuida por la ordenación urbanística anterior, salvo que hubiesen vencido los plazos de ejecución establecidos en ella o, en su defecto, en el artículo 189 de esta ley , en cuyo caso se tendrá en cuenta la edificabilidad materializada.
Y el art. 137 de la LS 2/2006 define las actuaciones de dotación en los términos antes indicados.
Retomando la condición 15ª de la licencia concedida, en la misma se indica que antes del inicio de las obras deberán ingresar la cantidad de 1.332.811,07 euros 'en concepto de participación de la Comunidad en las plusvalías generadas por la ordenación urbanística ( art. 27 de la Ley 2/2006...) y en concepto de levantamiento de la carga dotacional, según el art. 25.2...'
El informe de valoración se limita al primero de los conceptos: 'valoración del incremento de la edificabilidad urbanística' en concepto del 15 % de la participación de la comunidad en las plusvalías', según resulta del apartado IV del informe obrante al f. 16 y ss del e.a.
La parte apelante alegó la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, porque en su día el terreno estaba incluido en un proyecto de reparcelación del Polígono 1/3 Amara, y tenía licencia concedida en su día para uso residencial. Y, según alega, el hecho de que el PGOU/1995 'sin establecer ningún tipo de justificación ni redistribución de beneficios y cargas' calificara esta parcela como dotacional de equipamiento comunitario, y ahora el PGOU/2010 la califique como 'residencial nuevos ensanches' no significa que dicho solar haya dejado de contribuir a las obligaciones que le correspondan. Este argumento no puede sostener la pretensión de la parte recurrente. La condición 15ª textualmente impone la obligación de ingresar dicha cantidad en concepto de 'participación de la Comunidad en las plusvalías generadas por la ordenación urbanística'. Y la ordenación urbanística a la que se refiere, es, como resulta del art. 27.2 de la LS 2/2006, y del art. 18 del RDL la ordenación urbanística anterior. Es decir, el hecho de que hubiera participado en su día en un instrumento de gestión urbanística, no impide que, tras la entrada en vigor de la LS 2/2006, si la nueva ordenación otorga al terreno un incremento de la edificabilidad urbanística ponderada superior a la ordenación anterior, deba contribuir con el 15 % del incremento (según la legislación urbanística autonómica) que representa la participación de la Comunidad en las plusvalías generadas. Y cualquiera que sea la opinión que tenga la parte apelante sobre el PGOU/1995, el hecho es que no se impugnó, y que el PGOU, al modificar el uso, incrementa la edificabilidad media ponderada. Y aunque se indica que no se aclara en qué términos se incrementa, el hecho es que resulta de la simple operación aritmética atendiendo a los coeficientes de ponderación del propio PGOU/2010, en el que los usos de equipamiento privado y residencial libre son 0,73 y 9,2 respectivamente.
La parte recurrente sostiene, en segundo lugar, que no puede 'degradarse' suelo urbano consolidado, a suelo urbano no consolidado, sin una motivación reforzada.
En realidad, como hemos indicado, la LS 2/2006, en su art.11.3.b) 2 contempla un supuesto 'ope legis' de suelo urbano no consolidado: ' Atribuirle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior respecto a la previa existente.'.
La STS de 14.2.2020 (rec. 6020/2017) establece:
' SÉPTIMO.-Según la nueva regulación, las obligaciones de los propietarios no van a venir ya determinadas por la categorización del suelo (consolidado o no consolidado), sino por el tipo de actuación de transformación urbanística que se vaya a acometer sobre el mismo, dado que la legislación urbanística ya no tiene como finalidad esencial la formación de un nuevo tejido urbano sobre la base de una progresiva ejecución de distintas actuaciones a realizar sobre el suelo, que daba lugar a la consolidación de situaciones cuya revisión no era posible, sino que, como afirma el art. 4 de la nueva Ley 'La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste'.
A partir de esta nueva normativa, es necesario adaptar nuestro criterio, pues tal y como establece el art. 18, los deberes de los propietarios aparecen vinculados a la promoción de las actuaciones de transformación urbanística y a las actuaciones edificatorias, de forma tal que los mismos se vinculan a dichas actuaciones y a la existencia de un verdadero y justificado proyecto de renovación, regeneración o rehabilitación urbana, que ha de estar suficientemente motivado y justificado.
Si bien es posible que el planificador decida actuar sobre ámbitos que ya son ciudad para ejecutar sobre ellos actuaciones de renovación, rehabilitación o regeneración urbanas, pero para ello será exigible que se motive, con una motivación reforzada, la concurrencia de tal circunstancia en la propia Memoria del plan y la conveniencia, en aras de los intereses públicos siempre que tales actuaciones respondan a necesidades reales, evitando así que la mera voluntad transformadora basada en criterios de mera oportunidad, provoque efectos sobre los deberes de los propietarios que ya contribuyeron a la consolidación de los terrenos donde se ubican sus viviendas o locales.'
Y la STS de 21 de julio de 2020 (rec. 2003/2018) reitera esta conclusión, citando la STS de 20 de julio de 2017 (casación 2168/2016):
' Los antiguos -y autonómicos- conceptos de SUC y SUNC no cuentan ya con el papel de elementos determinantes de las nuevas exigencias derivadas de una actuación de transformación urbanística, ya que estas miran al futuro, juegan a transformar la ciudad con mayor o menor intensidad -quizá sin romperla como ciudad compacta-, y se presentan como mecanismos de transformación urbana, sin anclajes ni condicionamientos derivados de la clase de suelo de que se trate. Esto es, el nivel de la actuación -y sus correspondientes consecuencias- no viene determinada por el nivel o grado de pormenorización del suelo a transformar, sino por el grado o nivel de la transformación que se realice sobre un determinado suelo, y que, en función de su intensidad, podrá consistir en una reforma o renovación de la urbanización, o, simplemente, en una mejora de la misma mediante el incremento de las dotaciones, en un marco de proporcionalidad, y sin llegar a la reforma o renovación; la reforma o renovación (Actuación de urbanización) es 'hacer ciudad' -cuenta con un plus cualitativo-, y el incremento de dotaciones (Actuación de dotación) es 'mejorar ciudad', con un componente más bien cuantitativo. La primera se mueve en un ámbito de creatividad urbanística en el marco de la discrecionalidad pudiendo llegar a una 'ciudad diferente', mientras que la actuación de dotación consigue una 'ciudad mejor' que no pierde su idiosincrasia.
Por último, si bien se observa, el TRLS08 no identifica o anuda la clase de actuación urbanística con la tradicional pormenorización del suelo como SUC o como SUNC, pues, contempla la posibilidad de tales transformaciones sobre suelo urbanizable (Actuaciones de nueva urbanización, 14.1.a.1), sobre suelo urbano consolidado (Actuaciones de reforma de urbanización, 14.1.a.2), y, posiblemente, sobre suelo urbano no consolidado (Actuaciones de dotación) aunque este supuesto es difícil de caracterizar.
Esta jurisprudencia se refiere a las actuaciones de transformación urbanística. El apelante, en base a esta posición jurisprudencial, sostiene que, en este caso, no hay 'actuación de dotación', porque no se indica qué dotaciones públicas se van a incrementar en el ámbito de suelo urbano, citando la STS de 11.10.16 (rec. 3129/2015). Y, por ello se insiste en la contestación a la pregunta 29, del interrogatorio al Ayuntamiento, que contesta negativamente sobre si el Ayuntamiento prevé incrementar las dotaciones públicas del ámbito donde se encuentra en el edificio Podavines.
La posición que mantiene la Sala es que existe incremento de edificabilidad urbanística ponderada, cuando la edificabilidad materializada agota la prevista en el planeamiento anterior (en éste caso, PGOU/95), y se ve incrementada al posibilitar otro uso (en este caso, residencial), con la entrada en vigor del nuevo PGOU. Se puede mantener la situación preexistente, o, como sucede en éste caso, interesar licencia para materializar la edificabilidad que contempla el nuevo planeamiento. El art. 11.3.b).2 de la Ley 2/2006, contempla la categorización de SUNC por el hecho de atribuirle la ordenación al suelo una edificabilidad urbanística ponderada superior respecto a la previa existente. Y las actuaciones de dotación, se definen en el art. 137, como aquellas dirigidas al levantamiento de la 'carga dotacional' en suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad urbanística. Es preciso indicar que los estándares dotacionales se vinculan y se calculan sobre la edificabilidad urbanística, o sobre los m2 construidos de uso residencial, por lo que el incremento de la edificabilidad urbanística ponderada como consecuencia de cambio a uso residencial, supone el incremento de los estándares dotacionales para todo el término municipal, según la previsión del D. 123/2012 de 3 de julio, de estándares urbanísticos . Esto explica que la propia normativa contemple el destino al patrimonio público del suelo. Debemos indicar que el PGOU se limita a indicar que se trata de un suelo urbano, sin especificar si es SUC o SUNC. Pero, como el propio recurrente alega, con cita de la jurisprudencia del TS, ésta cuestión ya no es determinante, porque lo determinante es el nivel de la actuación. Y la categorización del suelo es ordenación pormenorizada, no estructural.
En opinión de la Sala esta normativa no contraviene la prevista en el RDL 7/2015, ni exige la previsión específica en el planeamiento de concretas dotaciones públicas en el ámbito concreto. Tanto la LS 2/2006, como el RDL 7/2015, en el art. 27.2 y art. 18.2.a) en relación con el art. 18.1.b), respectivamente, contemplan la exigencia del deber de entregar a la Administración competente el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada, atendiendo al incremento que resulte de la modificación del instrumento urbanístico. Y específicamente se contempla que el deber pueda cumplirse mediante la sustitución de la entrega de suelo por su valor en metálico, para costear la parte de financiación pública 'que pudiera estar prevista' en la propia actuación, o integrarse en el patrimonio público del suelo. En opinión de la Sala, tanto en la normativa autonómica, como en la estatal, se contempla la participación de la comunidad en las plusvalías generadas como consecuencia del incremento de la edificabilidad media ponderada, por modificación del planeamiento. Consideramos, en conclusión, que conforme resulta del art. 47 de la CE 'La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.'. Esta exigencia constitucional se contempla en la legislación urbanística autonómica en el art. 27.2 de la Ley 2/2006, y en el concepto que se recoge en el art. 11 de la LS, de SUNC por atribuirle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior a la previa existente. Es preciso recordar que la categorización de suelo urbano consolidado o suelo urbano no consolidado, es competencia autonómica. Y, aunque efectivamente, como se indica por el apelante, la jurisprudencia del TS afirma que los conceptos de SUC y SUNC no cuentan ya con el papel de elementos determinantes de las nuevas exigencias derivadas de una actuación de transformación urbanística, tanto la normativa autonómica, como el RDL 7/2015, contemplan el deber de los propietarios de entregar a la Administración, con destino a patrimonio público de suelo ( art. 18.1.b) RDL 7/2015 en relación con el art. 18.2.a), un porcentaje del incremento de la edificabilidad media ponderada resultante de la modificación del planeamiento. Como hemos indicado la parte recurrente puede no materializarlo, aunque esté previsto en el planeamiento. Pero si, como sucede en este caso, interesa que se conceda una licencia para materializar el incremento previsto en el planeamiento, la Comunidad tiene derecho de participar en las plusvalías, en los términos indicados en la legislación estatal y autonómica.
SÉPTIMO.-Valoración de las obligaciones urbanísticas de cesión.
La parte recurrente discrepa de la valoración porque:
1.- La valoración se debe realizar conforme a la normativa vigente a la fecha de solicitud de la licencia. Y conforme a dicha normativa debe estarse al método residual estático.
2.- La valoración debe partir del valor y estado del suelo al momento de solicitud de la licencia, y a esta fecha deben venir referidos los 'testigos' y datos empleados. Se hace referencia a que la información que se tuvo en cuenta en el PGOU/2010 no se ajusta a la fecha de solicitud de la licencia, y tampoco los coeficientes de ponderación de usos establecidos en el PGOU.
3.- Debe calcularse el VR de cada uno de los usos considerados.
La parte recurrente considera que el método de valoración que utilizó el Ayuntamiento no tiene cobertura en el Reglamento de Valoraciones (RD 1492/2011 de 24 de octubre).
Además se indica que los deberes de cesión se calculan sobre el incremento de edificabilidad, por lo que debe calcularse dicho incremento, lo que no se ha hecho ni por el Ayuntamiento, ni en la sentencia. En este caso, no se justifica en la valoración del Ayuntamiento cómo se llega al valor de 1.050 euros, en los que identifica el valor de venta del suelo destinado a equipamiento.
Conviene efectuar una reflexión inicial. Como resulta del informe de valoración del Ayuntamiento (f. 16 y ss del e.a.), y del informe de Servatas (f. 208 y ss de los autos), en ambos informes se ha fijado la valoración atendiendo al 'canon limite' previsto en el Art. 11.4-E de la 'ordenanza municipal de vivienda reguladora de la implantación del uso de vivienda en distintas plantas de edificaciones residenciales, así como de división de viviendas preexistentes en Donostia-San Sebastián'. La sentencia, que considera que no es de aplicación dicha Ordenanza, concluye que si no se aplicara resultaría una cantidad superior a la fijada por el propio Ayuntamiento. Cuando la parte recurrente interesa que subsidiariamente se fije en 766.433,17 euros, está asumiendo que se aplica el 'canon límite', como resulta del informe de Servatas.
Si no se aplicara dicho límite, el valor total sería muy superior: 2.211.778,79 euros, sólo por el incremento de edificabilidad ponderada de cambio de uso equipamiento a residencial.
En segundo lugar, el informe SERVATAS efectúa un nuevo cálculo de los coeficientes de ponderación del PGOU. Se trata de una determinación de ordenación pormenorizada (art. 56.f) LS), que puede ser reconsiderada en un instrumento de desarrollo, o de equidistribución, pero no en una licencia. El art. 112.H) del PGOU establece que 'previa justificación de su conveniencia y necesidad en el contexto del correspondiente expediente urbanístico (planeamiento pormenorizado; programa de actuación urbanizadora, proyecto de reparcelación, proyecto de edificación, etc), los coeficientes de ponderación de usos fijados en este Plan General podrán ser reajustados a la baja de conformidad con los criterios expuestos en el apartados '2.17' del epígrafe IV del documento '$ Estudio de Viabilidad Económico-financiera. Programa de actuación' de este mismo Plan'. Pero tratándose de una determinación de ordenación pormenorizada no pueden modificarse en una licencia.
En relación con el equipamiento privado, el informe SERVATAS asume el coeficiente del PGOU (0,73).
En relación con el mismo informe, es preciso señalar los coeficientes que se calculan parten de unos valores en venta reducidos por la aplicación de un coeficiente 'R' insuficientemente explicados en relación con sus propios testigos, que no indican si el valor medio 4.408,89 euros (p.e.), es m2/u ó m2/c. De hecho este precio (4.408,89 euros) es similar al considerado en el informe municipal, para el parámetro Vv=4.500 euros/m2(t) uso residencial. Sin embargo, el coeficiente se calcula sobre 3.390 euros, por aplicación de dicho coeficiente 'R'. Y, en cuanto a la valoración, se calcula considerando el parámetro Vv=282,27 euros m2/t) para todos los usos. Finalmente, aunque se consideran estos datos, se sigue aplicando el 'canon límite'más favorable, aunque la propia parte sostiene que la aplicación de la Ordenanza es incorrecta. Como se indica por el Ayuntamiento en conclusiones, si no se aplicara el importe que le correspondería abonar al apelante es notoriamente superior, incluso considerando el propio informe de SERVATAS: (81.894,32+185.876,91+1.793.334,15=2.061.105,38 euros).
Y la cuantía fijada es de 1.332.811,07 euros, por lo tanto, inferior a la que resulta del propio informe SERVATAS por el concepto indemnización correspondiente al 15 %.
En el recurso de apelación se argumenta que la valoración del Ayuntamiento infringe el art. 22 del Reglamento de Valoaraciones, en relación con el art. 34 del TRLS/2015. En su escrito de apelación la parte se refiere a la STSJPV de 29 de enero de 2015 (rec.723/2013), donde se explica el método de valoración, en un supuesto similar al que nos ocupa: ' Respecto a las reglas de valoración , debemos considerar que lo es en relación con el régimen jurídico.
La previsión a criterios del apartado 3 la Disposición Transitoria, debemos enlazarlo con el art. 22 y con el art. 24.1.b) del Texto Refundido, en nuestro caso el valor de repercusión del suelo según el uso correspondiente.
En cuanto a método , el residual estático.
Normativa legal que va a exigir que mientras no se desarrolle reglamentariamente lo dispuesto en la ley sobre criterios y método del cálculo de valoración, se esté, en lo que sea compatible con ella, a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 137 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, y a las normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos contenidas en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, o disposición que la sustituya.
El desarrollo reglamentario no llegó hasta el R.D. 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo, que se publicó en el BOE de 9 de noviembre de 2011 y que entró en vigor al día siguiente, Reglamento que al regular en su Capítulo IV la valoración en situación en suelo urbanizado, el art. 19 remite para el supuesto de suelo urbanizado no edificado, al art. 22, que expresamente, asumiendo lo plasmado en la ley, se remite al valor de repercusión del suelo, para plasmar que los valores de repercusión del suelo de cada uno de los usos considerados se determinarán por el método residual estático con la siguiente expresión:
VRS = Vv/K - Vc
Para trasladar la explicación, así.
< < VRS = Valor de repercusión del suelo en euros por metro cuadrado edificable del uso considerado.
Vv = Valor en venta del metro cuadrado de edificación del uso considerado del producto inmobiliario acabado, calculado sobre la base de un estudio de mercado estadísticamente significativo, en euros por metro cuadrado edificable.
K = Coeficiente que pondera la totalidad de los gastos generales, incluidos los de financiación, gestión y promoción, así como el beneficio empresarial normal de la actividad de promoción inmobiliaria necesaria para la materialización de la edificabilidad.
Dicho coeficiente K, que tendrá con carácter general un valor de 1,40, podrá ser reducido o aumentado de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Podrá reducirse hasta un mínimo de 1,20 en el caso de terrenos en situación de urbanizado destinados a la construcción de viviendas unifamiliares en municipios con escasa dinámica inmobiliaria, viviendas sujetas a un régimen de protección que fije valores máximos de venta que se aparten de manera sustancial de los valores medios del mercado residencial, naves industriales u otras edificaciones vinculadas a explotaciones económicas, en razón de factores objetivos que justifiquen la reducción del componente de gastos generales como son la calidad y la tipología edificatoria, así como una menor dinámica del mercado inmobiliario en la zona.
b) Podrá aumentarse hasta un máximo de 1,50 en el caso de terrenos en situación de urbanizado destinados a promociones que en razón de factores objetivos como puedan ser, la extraordinaria localización, la fuerte dinámica inmobiliaria, la alta calidad de la tipología edificatoria, el plazo previsto de comercialización, el riesgo previsible, u otras características de la promoción, justifiquen la aplicación de un mayor componente de gastos generales.
Vc = Valor de la construcción en euros por metro cuadrado edificable del uso considerado. Será el resultado de sumar los costes de ejecución material de la obra, los gastos generales y el beneficio industrial del constructor, el importe de los tributos que gravan la construcción, los honorarios profesionales por proyectos y dirección de las obras y otros gastos necesarios para la construcción del inmueble.
Todos los valores deberán estar referidos a la fecha que corresponda según el objeto de la valoración en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 21 del texto refundido de la Ley de Suelo > > .
Va a ser el art. 24 del reglamento el referido a la tasación conjunta de suelo y edificación, el que lo fija por el método de comparación, que es al que se refiere el art. 24.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Suelo .
Reglamento de Valoración de 2011 que dedica su art. 26, a la valoración en situación de suelo urbanizado sometido a actuaciones de dotación, que, en lo que interesa aquí, precisa que se determinará mediante la aplicación de los valores de repercusión de suelo correspondiente a usos y edificabilidades establecidas en el art. 20, en concreto, por ello, al uso y edificabilidad de referencia atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística.
Es la Orden ECO/805/2003, a la que la Disposición Transitoria 3ª del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 se remite hasta que se desarrolle reglamentariamente la ley sobre criterios y método de cálculo de valoración, aunque no tenía, estando a su ámbito de aplicación, una finalidad específica sobre valoraciones urbanísticas.
Orden ECO/805/2003 que al regular, en el Título II, el cálculo del valor de tasación, se refiere en su art. 15 a distintos métodos, entre otros al método de comparación y al método residual.
En la regulación del método de comparación, el que el art. 21, al recoger los requisitos para su utilización, exige en el apartado c) de su punto 1 disponer de una información suficiente sobre al menos seis transacciones u ofertas comparables que reflejen adecuadamente la situación actual del mercado.
Orden que en su art. 34, al regular la aplicabilidad del método residual, distingue entre el dinámico, como procedimiento de análisis de inversiones con valores esperados y, el estático, como procedimiento de análisis de inversiones con valores actuales, regulando los requisitos para la utilización del método residual en el art. 35, para plasmar en el apartado c) de su punto 1 la existencia de información de mercado que permita calcular los precios de venta más probables de los elementos que incluyen en la promoción o en el edificio en las fechas previstas para su comercialización.
El Reglamento de valoraciones de 2011, al regular en el art. 24 la tasación conjunta de suelo y edificación por el método de comparación, en su punto 1, es cuando establece referencia a la existencia de conjunto estadísticamente significativo de transacciones reales o de ofertas cuya número sea igual o superior a seis muestras comparables, así como otras consideraciones en relación con esa pauta de aplicación; el punto 2 se detiene en el supuesto de que no existan suficientes comparables, para remitirse a la utilización de técnicas de homogeneización de precios.
Es el art. 42 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, el que recoge la fórmula de cálculo del valor residual por el procedimiento estático que se calculará aplicando la siguiente fórmula:
F = VM ? (1 - b) - ? C
En donde:
F = Valor del terreno o inmueble a rehabilitar.
VM = Valor del inmueble en la hipótesis de edificio terminado.
b = Margen o beneficio neto del promotor en tanto por uno.
Ci = Cada uno de los pagos necesarios considerados.
En este supuesto nos encontramos con que la valoración municipal no siguió las pautas de valoración de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, ni del Reglamento de Valoraciones de 2011, habiendo defendido la Administración que éste no sería de aplicación porque había que estar a la normativa aplicable a la fecha de solicitud de la licencia, el 21 de junio de 2011, por lo que el Reglamento de Valoraciones no sería de aplicación, aunque entró en vigor el 10 de noviembre de 2011, previo al informe de valoración y a la licencia concedida el 2 de diciembre de 2011.
Frente a ello las apelantes han venido defendiendo la aplicación del Reglamento de Valoraciones de 2011, por estar vigente tanto en la fecha del informe de valoración municipal, como a la fecha de la licencia de 2 de diciembre de 2011, soportándose [- en el informe pericial aportado del Arquitecto Técnico Sr. Olegario -] en el método de comparación especificado en el art. 24 del Reglamento de Valoraciones , que, como veíamos, en dicho precepto reglamentario está referido al supuesto de tasación conjunta de suelo y edificación, que no es el supuesto en el que nos encontramos, dado que aquí estábamos ante un suelo sin edificación, para el que el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 y el Reglamento de Valoraciones, en un supuesto como el presente de suelo urbanizado no edificado, el método para alcanzar el valor de repercusión del suelo es el residual estático, lo que remite a las previsiones del Texto Refundido de la Ley del Suelo enlazando con el contenido del art. 22 del Reglamento de Valoraciones de 2011 .'.
La parte recurrente sigue esta sentencia en su argumentación, que concluyó con una estimación parcial del recurso, y ordenó que en ejecución de sentencia se procediera a nueva valoración ' aplicando a la edificabilidad prevista por el Plan General, el valor de repercusión del suelo según el uso correspondiente determinado por el método residual estático, estando a las pautas recogidas en la Orden ECO/805/2003, valoración del suelo a la que se llegue que lo será teniendo como límite máximo el que se exigió por el Ayuntamiento en el Acuerdo de 2 de diciembre de 2011 de concesión de la licencia, y como mínimo el que se ha ofrecido por las demandantes/apelantes.'
Pero lo relevante, en el supuesto que nos ocupa, es que la cifra fijada por el Ayuntamiento se ha determinado aplicando el 'canon limite' de la Ordenanza, que el propio recurrente considera que no es de aplicación, pero que lleva a fijar una cifra notoriamente inferior tanto a la valoración efectuada por el Ayuntamiento, como por el propio informe de SERVATAS, si no se aplicara dicho 'canon límite'. Canon que la sentencia considera que no debió aplicarse, y que, como indica en el fundamento jurídico último, supone que debería exigirse una cantidad mayor a la exigida por el Ayuntamiento. Y, como no cabe la reformatio in peius concluye manteniendo la cuantía fijada por el Ayuntamiento. A la misma conclusión debemos llegar en apelación, porque aunque fuera incorrecta la valoración efectuada por el Ayuntamiento cuando efectúa el cálculo por el método residual, el hecho es que la cifra final exigida es inferior a la valoración presentada por SERVATAS, y aportada por el propio recurrente.
OCTAVO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas fijando la cifra máxima de 3.000 euros por todos los conceptos, por aplicación del art. 139.1 y 139.4 de la LJCA.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE ETXA, S.A. CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 93/2019, DE 10 DE ABRIL DE 2019, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 291/2017 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN,QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .
CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO LA CIFRA MÁXIMA DE 3000 EUROS.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0710 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
