Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 742/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2476/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 742/2020

Fecha de sentencia: 11/06/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2476/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.2

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: ELC

Nota:

R. CASACION núm.: 2476/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 742/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 11 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número 2476/2019, interpuesto por la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el 20 de diciembre de 2018, que estimó el recurso contencioso-administrativo número 392/2017, promovido por la mercantil HOSTELERÍA COLOMBINA, S.A. contra la resolución de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de Andalucía, por delegación del Consejero de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía de 22 de febrero de 2017, que declaró el incumplimiento de las obligaciones impuestas y el reintegro total de 79.515,76 euros de la subvención concedida a la referida sociedad para la realización del proyecto Reforma de Hotel 'Familia Conde'.

Ha sido parte recurrida la mercantil HOSTELERÍA COLOMBINA, S.A., representada por la procuradora doña María de los Ángeles Rodríguez Piazza, bajo la dirección letrada de doña Ana Eufrasia Hidalgo Ordóñez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso-administrativo número 392/2017, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia el 20 de diciembre de 2018, cuyo fallo dice literalmente:

'Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Hostelería Colombina, S.A. contra la resolución de 22 de febrero de 2017 de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, por delegación del titular de la Consejería de Turismo y Deporte, expresada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos anular y anulamos dicho acto por considerarlo disconforme con el ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la demandada en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.'.

El Tribunal de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

'[...] El recurso ha de prosperar. Aunque el concepto de grupo de empresas ofrecido por el art. 42 del Código de Comercio es un concepto puramente instrumental y contable, utilizado para concretar cuándo procede la consolidación de las cuentas anuales; sin embargo, lo cierto es que el art. 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, mediante la Ley reguladora del Mercado de Valores, se remite expresamente a aquel precepto para definir las sociedades vinculadas en actividades subvencionadas.

Pues bien, en sentencia de esta misma Sala y Sección de 15 de marzo de 2018 (recurso 292/2015) hemos expuesto lo siguiente:

'... los tribunales civiles han destacado, observando la evolución legislativa del art. 42 del Código de Comercio , que este precepto conceptúa ahora de modo distinto el grupo de empresas. En efecto, desde la reforma operada por el art. 106 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , hasta su posterior reforma efectuada por medio de la Ley 16/2007, de 4 de julio, la nota que caracterizaba al grupo de empresas era el de la 'unidad de decisión' -'existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión'-, de tal forma que el art. 42 del Código de Comercio estaba refiriéndose a un grupo de empresas centralizado, pues la 'unidad de decisión' obliga a la dirección unitaria del grupo, siendo indiferente que se tratase de un grupo vertical (en los que hay una persona física o jurídica dominante), u horizontal, también llamado por la doctrina: paritario o de coordinación.

Desde la reforma del art. 42 del Código de Comercio en 2007 , la nota característica del grupo empresarial no es ya la 'unidad de decisión'. Su nueva redacción es la siguiente: 'Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras'. En el Preámbulo de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, se explica que 'en la nueva redacción del artículo 42 del Código de Comercio ya no se hace referencia al concepto de unidad de decisión como determinante de la obligación de consolidar. Queda, pues, configurado el grupo a efectos de la obligación de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados como aquellas situaciones en las que una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control sobre las demás'. En efecto, el concepto de 'control directo o indirecto' pasa a ser el definidor de la existencia del grupo, señalando a continuación el mismo precepto unas presunciones de control de la empresa dominante respecto de la dependiente o dependientes, que, sin embargo, ya se contenían antes de dicha reforma. Lo que no parece ahora posible es comprender en el concepto legal el llamado grupo horizontal o de coordinación, sino que se reduce a los conocidos como grupos verticales, y más en concreto, a aquellos en los que hay una sociedad dominante y todas las demás son sociedades dependientes, siendo la primera la que ejerce o puede ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras.

De este modo se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15) de 3 de diciembre de 2015 (recurso 381/2015 ): '... abandonado el criterio de la unidad de decisión y sustituido por el de control o dominación societaria como elemento determinante de la existencia de grupo, quedarían excluidos del concepto los grupos paritarios, de modo que la obligación de consolidación de cuentas únicamente afecta a la sociedad dominante de un grupo vertical o jerárquico. Así, a la vista de este nuevo panorama normativo, la STS de 24 de noviembre de 20 ll interpreta que tras la Ley 62/2003 (antigua redacción del art. 42 CCom ., ya expuesta, basada en el criterio de la unidad de decisión), era impuesta la obligación de consolidar cuentas 'no sólo en los llamados grupos verticales o de subordinación, sino también en los denominados grupos horizontales o de coordinación cuando, aunque no existiesen participaciones de unas sociedades en otras del grupo, existía 'unidad de decisión'. Pero -prosigue esta STS-, en la nueva redacción del art. 42 CCom ., tras la reforma por la Ley 16/2007, tal como indica su Exposición de Motivos, 'ya no se hace referencia al concepto de unidad de decisión como determinante de la obligación de consolidar, ya que (Exposición de Motivos) 'queda pues configurado el grupo a efectos de la obligación de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados como aquellas situaciones en las que una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control sobre las demás'. Tras esta reforma del art. 42 CCom ., el art 4 LMV fue a su vez reformado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , para adaptar el concepto de grupo, a los efectos de la LMV, al nuevo art. 42 CCom . De igual manera, otras leyes a las que interesaba el fenómeno grupal a sus respectivos efectos, adoptaron el mismo criterio, con remisión al art. 42 CCom . (así, el art. 18 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital, kDL 1/2010; el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, Real Decreto Legislativo 4/2004, arts. 11.4.b , 16.3.1 , 21 , 89.3.b , 90 , 107.2.a). Y finalmente también la Ley Concursal , tras su reforma por la Ley 38/2011, que introduce en la LC la disposición adicional sexta para establecer que 'a los efectos de esta ley , se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio '.

Y, en fin, la sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla (Sección Cuarta) de 15 de marzo de 2017 (recurso 279/2015 ), atendiendo a la modificación operada con la reforma de 2007, recoge que el art. 42 del Código de Comercio , en le redacción vigente antes del uno de enero de 2008, 'admitía' dos tipos de grupos, 'con sociedad dominante o sin sociedad dominante (vertical u horizontal)', pues 'el dato básico era el de unidad de dirección, puesta de manifiesto por los datos que allí se dicen o por otros. Así lo entendimos en sentencia de 9 de enero de 2104, recurso 419/2012 , donde dijimos: Como puede verse, de esta forma aquel concepto de grupo se integra no solo por los de tipo vertical o de subordinación, sustentados en la existencia de control y, por tanto, de la intervención de una sociedad dominante sobre otras dependientes controladas por aquella, criterio seguido con la citada reforma de la Ley 16/2007, sino asimismo por los de tipo horizontal o de coordinación, ajenos a aquella idea de control jerárquico'. También la más reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 2) de 18 de julio de 2017 (recurso 2646/2016 ) cita esa misma sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 9 de enero de 2014 (recurso 419/2012 ), afirmándose en la aplicación del concepto de 'unidad de decisión' para definir el grupo de empresas, aunque está conociendo igualmente de un recurso contra la sentencia del T.S.J. de Madrid de 28 de abril de 2006 y, por tanto, antes de la reforma que venimos comentando del art. 42 del Código de Comercio .

Es cierto, y la recurrente así lo reconoce, que don Jacinto era administrador de ambas sociedades al concederse la subvención, ostentando además en la empresa que ejecuta la obra de reforma del hotel, 'Construcciones Consuñer, S.L.U.', el 100% de las participaciones sociales, siendo 'Suñer', en efecto, el apellido de su entonces cónyuge, pero no menos cierto es -una vez abandonada la consideración legal del grupo de sociedades de coordinación u horizontal con 'unidad de decisión' por el conocido como grupo vertical con una sociedad dominante y otra dependiente-, que siendo don Jacinto titular de apenas un 9,25 % de las acciones de la sociedad beneficiaria, no puede predicarse con estas solas circunstancias que expresamos, pues no otras se alegan ni acreditan, que ninguna de ambas sociedades pudiera ostentar, directa o indirectamente, el control de la otra, ni -como pudiera hacer presumir la mera condición de administrador de ambas sociedades que reúne don Jacinto- goza ninguna de ellas de la facultad de nombrar o destituir a la mayor parte de los miembros del órgano de administración de la otra.

Así las cosas, no resulta apreciable el motivo alegado que justificaba el reintegro de la subvención, imponiéndose, en consecuencia, la estimación del recurso.'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, tuvo por preparado mediante Auto de fecha 2 de abril de 2019 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 12 de julio de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'1.º Admitir a trámite del recurso de casación n.º 2476/2019 preparado por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra la sentencia 20 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso n.º 392/2016.

2.ºDeclarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar los criterios que deben tomarse en consideración para determinar la existencia de un grupo de sociedades a efectos de la vinculación prohibida por el artículo 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; y, en particular, la incidencia que sobre la cuestión tiene la composición de los órganos de administración de las sociedades concernidas (en este caso, la identidad de la persona del administrador único en ambas sociedades) y la participación en el accionariado de los miembros de dichos órganos de administración.

3.ºLas normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y 42.1 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate trabado en el recurso.

4.ºOrdenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

5.ºComunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6.ºPara la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.'.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2019, se acuerda, una vez recibidas las presentes actuaciones procedentes de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. La letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA presentó escrito de interposición del recurso de casación el 7 de octubre de 2019, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

'que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlos y unirlos a los autos de su razón, y tenga por formulado recurso de casación contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, Sección Tercera, con base en las consideraciones contenidas en el cuerpo de este escrito y, tras los trámites de rigor, dicte Sentencia por la que estimando nuestro recurso, case y deje sin efecto la Sentencia de 20 de diciembre de 2018 de conformidad con lo señalado por esta parte.'.

QUINTO.-Por providencia de 8 de octubre de 2019, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que se efectuó la procuradora doña María de los Ángeles Rodríguez Piazza, en representación de la mercantil HOSTELERÍA COLOMBINA, S.A., mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2019, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

'que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tenga por formalizada en tiempo y forma la oposición al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2018 por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el procedimiento ordinario 392/2017, y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia, por la que desestimando íntegramente el recurso, confirme la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente, con todo lo demás que en derecho proceda, por ser justicia que se pide en Madrid, a 25 de octubre de 2019.'.

SEXTO.-Por providencia de 18 de diciembre de 2019, y de conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, se acuerda no haber lugar a la celebración de vista pública por considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto. Y, por providencia de 18 de febrero de 2020, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 2 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El ámbito litigioso relativo a la impugnación de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 20 de diciembre de 2018 .

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpuso por la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el 20 de diciembre de 2018, que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la entidad mercantil HOSTELERÍA COLOMBINA, S.A. contra la resolución de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de Andalucía, por delegación del Consejero de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía de 22 de febrero de 2017, que declaró el incumplimiento de las obligaciones impuestas y el reintegro total de 79.515,76 euros de la subvención concedida a la referida sociedad para la realización del proyecto Reforma de Hotel 'Familia Conde'.

La sentencia impugnada fundamenta la decisión de anular la resolución de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de Andalucía de 22 de febrero de 2017, con base en el razonamiento de que 'no resulta apreciable el motivo alegado por la Administración para justificar el reintegro de la subvención, en relación con la aplicabilidad del artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, puesto que, a pesar de los vínculos societarios existentes entre la entidad beneficiaria de la subvención, Hostelería Colombiana, S.A., y la sociedad encargada de ejecutar el proyecto subvencionado, Construcciones Consuñer, S.L.U. y la coincidencia en el administrador, no queda acreditado que concurran los presupuestos requeridos para considerar la existencia de un grupo de sociedades integradas horizontal o verticalmente.

La Sala de instancia pone de relieve que, dado que Jacinto es sólo titular del 9,25 % de las acciones de la entidad beneficiaria, el hecho de que sea, cuando se otorgó la subvención, administrador de la sociedad beneficiaria y de la entidad concertada, y que posea el 100 % del capital de la misma, no tiene la virtualidad para entender que estemos ante un supuesto de unidad de decisión que caracteriza a los grupos verticales de empresas, al no apreciarse la existencia de una entidad dominante que controle a la sociedad que asume la posición de dependiente.

El recurso de casación se fundamenta en el argumento de que la sentencia impugnada infringe el artículo 42.1 d) del Código de Comercio, el artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y el artículo 68 .2 d) del Reglamento de la Ley General de Subvenciones, al mantener, erróneamente, el criterio de que, desde la reforma del artículo 42 del Código de Comercio en el año 2007, prevalece la consideración de grupo vertical de empresas cuando una entidad dominante ejerce o puede ejercer el control sobre otra, de tal manera que, salvo que concurra este supuesto, no se puede concluir que existe grupo de sociedades a efectos de la vinculación prohibida por el artículo 29.7 d) de la citada Ley General de Subvenciones.

Se aduce que la Ley General de Subvenciones prohíbe al beneficiario de la subvención concertar la ejecución total o parcial de la actividad con una entidad o persona vinculada, salvo que obtenga la previa autorización del órgano concedente. Se arguye que el Reglamento que desarrolla la Ley General de Subvenciones señala que, a estos efectos, se considerará que existe vinculación respecto de aquellas personas físicas o jurídicas en la que concurra, entre otras circunstancias, la de ser consejero o administrador.

Se cuestiona la sentencia impugnada porque centra la contravenía en el artículo 42 del Código de Comercio, sin tener en cuenta que la resolución recurrida se fundamenta también en los referidos preceptos de la Ley General de Subvenciones y del Reglamento de desarrollo.

Se reprocha también a la sentencia de instancia que obvie en los apartados b) y d) del artículo 42.1 del Código de Comercio que establecen presunciones sobre la existencia de un grupo de sociedades que resultan de aplicación en este caso.

SEGUNDO.- Sobre las infracciones de las normas del ordenamiento jurídico en que se funda el recurso de casación y acerca de la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación de los artículos 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en dilucidar el alcance de la prohibición contenida en el artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que dispone que en ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de la actividad subvencionada con aquellas personas físicas o jurídicas con las que pueda considerarse que existe vinculación, en relación con lo dispuesto en el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley.

Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2019, la controversia jurídica que se suscita consiste en aclarar los criterios que deben tomarse en consideración para determinar la existencia de un grupo de sociedades a efectos de la vinculación prohibida por el artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; y, en particular, la incidencia que sobre la cuestión tiene la composición de los órganos de administración de las sociedades concernidas (en este caso, la identidad de la persona del administrador único en ambas sociedades) y la participación en el accionariado de los miembros de dichos órganos de administración.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugna la letrada de la Junta de Andalucía, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicias de Andalucía, con sede en Sevilla, impugnada, ha infringido el artículo 42.1 d) del Código de Comercio, el artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el artículo 68.2 d) del Reglamento de desarrollo de la citada Ley, al entender que no se acredita que exista vinculación con las solas circunstancias alegadas (que Jacinto sea administrador de la sociedad beneficiaria y de la entidad con la que se concierta la ejecución del proyecto y que posee una participación del 9,25 % del capital social de la entidad beneficiaria), por lo que el supuesto incumplimiento que fundamenta el reintegro no se habría producido, al no ser exigible, en este caso, la autorización previa del órgano administrativo concedente de la subvención.

Fijado en estos términos el debate casacional, esta Sala considera que el Tribunal de instancia incurre en un error de apreciación al fundamentar la decisión de anular la resolución de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de Andalucía de 22 de febrero de 2017, con base en la constatación de que no estamos ante un supuesto de grupo de sociedades integradas verticalmente, en los términos que se desprenden del artículo 42 del Código de comercio, al no acreditarse la existencia de unidad de decisión entre la sociedad beneficiaria de la subvención, Hostelería Colombiana, S.A., que calificamos supuestamente de sociedad dominante, y Construcciones Consuñer, en la medida que el grado de participación de Jacinto en el capital social de la entidad beneficiaria de la subvención y el hecho de ser el administrador de ambas sociedades no serían determinantes.

Consideramos, al respecto, que la conclusión jurídica alcanzada por la Sala de instancia supone supeditar la aplicación de la normativa directamente aplicable (el artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que constituye la lex specialisque delimita el alcance de la prohibición de concertación entre la entidad beneficiaria de la subvención y la entidad ejecutora de la actividad subvencionada), a aquellos supuestos en que se acredite la existencia de un grupo de sociedades, lo que carece de respaldo legal.

En efecto, cabe poner de relieve que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública concedente de la Subvención (la Delegación Provincial de Turismo, Comercio y Deporte de Huelva de la Junta de Andalucía) y la entidad beneficiaria (Hostelería Colombiana, S.A.) se encuentra sometida específicamente a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en cuyo artículo 29.7 d) dispone que 'en ningún caso podrán concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de la actividad subvencionada con, entre los siguientes: personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1ª que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado; y 2ª que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.

Por su parte, el artículo 68.2 d) del Reglamento de desarrollo del citado texto legal, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, que considera persona vinculada al beneficiario, a los efectos de aplicación del referido precepto legal, a 'una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo'.

Procede significar que el concepto de vinculación a que se refiere el artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, tiene un significado autónomo, en la medida que la determinación de su alcance se infiere del propio texto legal, sin necesidad de acudir a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio, al que se remite el artículo 5 de la Ley del Mercado de Valores, pues para su aplicación se exige que se acredite una vinculación societaria más intensa o reforzada que la requerida en el referido artículo de la Ley General de Subvenciones.

En este sentido, cabe resaltar que la finalidad de la prohibición de concertación contenida en el artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, es la de reforzar las transparencia en el ámbito de las subvenciones públicas, para lo que se imponen obligaciones al beneficiario de la subvención que tratan de impedir, específicamente, en consonancia con la normativa europea de ayudas de Estado, que se excluya de la posibilidad de ejecutar las actividades subvencionadas a eventuales contratistas o licitadores en régimen de igualdad de acceso al mercado afectado.

De acuerdo con este canon hermenéutico, que informa la aplicación del artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones, estimamos que no resulta procedente equiparar el concepto de 'vinculación' entre el beneficiario y la persona física o jurídica con la que se concierta la ejecución de la actividad subvencionada a la noción de 'grupo de sociedades' integradas horizontal o verticalmente, porque esta asimilación supondría diluir los objetivos de interés público perseguidos por la Ley General de subvenciones.

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

1.- El artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, debe interpretarse en el sentido de que concurre el supuesto de vinculación entre el beneficiario de la subvención y la persona física o jurídica con la que se concierta la ejecución de la actividad subvencionada cuando, entre otros supuestos, ambas sociedades comparten un mismo administrador social que, a su vez, sea partícipe del capital social en dichas sociedades.

2.- La aplicación del artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, no está limitada a aquellos supuestos en que se acredite de forma fehaciente que concurren los presupuestos constitutivos de un grupo de sociedades, en que una sociedad calificada de dominante ostenta, directa o indirectamente, el control sobre la otra sociedad que asume la posición de dependiente, en los términos del artículo 42 del Código de Comercio.

En consecuencia con lo razonado procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el 20 de diciembre de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 392/2017, que casamos

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil HOSTELERÍA COLOMBINA, S.A. contra la resolución de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de Andalucía, por delegación del Consejero de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía de 22 de febrero de 2017, por ser conforme a Derecho.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de recurso de casación a ninguna de las partes, revocando el pronunciamiento respecto de las costas del proceso de instancia, de las que no se hace expresa imposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , una vez fijada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones:

Primero.- Declarar haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el 20 de diciembre de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 392/2017, que casamos.

Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-Administrativointerpuesto por la representación procesal de la mercantil HOSTELERÍA COLOMBINA, S.A. contra la resolución de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de Andalucía, por delegación del Consejero de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía de 22 de febrero de 2017, por ser conforme a Derecho.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesalescausadas en el presente recurso de casación, ni de las costas del proceso de instancia, en los términos fundamentados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

María Isabel Perelló Doménech José María Del Riego Valledor

Diego Córdoba Castroverde Ángel Ramón Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.