Sentencia Administrativo Nº 745/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 132/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0001872

Procedimiento Ordinario 132/2013 P - 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 132/2013

SENTENCIA Nº 745

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 132/2013 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Ayuntamiento de Manresa, representado por el procurador Don Jacobo Gandarillas Martos, contra la desestimación presunta y posterior Resolución expresa de 13 de febrero de 2013, del requerimiento previo formulado contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012, que declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 319.358,73 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, representado y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente se interpuso con fecha de 24 de enero de 2013 recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del requerimiento previo formulado contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales , Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012 , que declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 319.358,73 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro.

SEGUNDO.-Por escrito presentado con fecha de 4 de marzo de 2013 el Ayuntamiento de Manresa solicitó la ampliación del recurso a la Resolución expresa dictada el 13 de febrero de 2013, desestimatoria del requerimiento previo formulado contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012, que declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 319.358,73 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro.

TERCERO.-Por Providencia de 6 de marzo de 2013, la Sala (Sección 8ª) tuvo por ampliado el recurso contencioso administrativo a la Resolución expresa posterior.

CUARTO.-Con fecha de 24 de abril de 2013, el Ayuntamiento de Manresa presentó escrito formalizando la demanda, en la que expuso los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso contencioso administrativo y se deje sin efecto la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012.

QUINTO.- Dado traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

SEXTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en indeterminada, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública; se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de noviembre de 2014, fecha en que comenzó, continuándose el 3 de diciembre siguiente, fecha en que concluyó.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante formula recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta y posterior Resolución expresa de 13 de febrero de 2013, del requerimiento previo formulado contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012, que declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 319.358,73 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro, en relación con los recursos recibidos del Fondo Estatal de Inversión Local, creado por el Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre, para el proyecto denominado 'Renovación de la instalación del alumbrado público de los sectores Vía de Sant Ignasi, Calle Viladordis i Vic Remei.993'.

La Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012 se fundamentó en los siguientes incumplimientos:

Solo se crearon dos puestos de trabajo nuevos frente a los nueve puestos a que se había comprometido el contratista, por lo que procede exigir un reintegro por importe de 29.994,59 euros.

Las certificaciones nº 3 y nº4 fueron abonadas tras haberse superado el plazo de 30 días naturales fijado en el artículo 9.5del RD Ley 9/2008 , por lo que procede un reintegro de importe de 282.036,89 euros.

Incumplimiento por parte del Ayuntamiento de su obligación de efectuar el seguimiento del empleo, habiendo certificado la contratación de 7 trabajadores que no estaban contratados por la empresa adjudicataria.

El Ayuntamiento no ha impuesto a la empresa adjudicataria las penalidades procedentes, de acuerdo con lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas, que hubieran reducido el coste real de la obra, por alteración del cuadro técnico que figuraba en la oferta de la empresa adjudicataria y por retraso de 45 días en la ejecución de las obras.

SEGUNDO.-Disconforme con las resoluciones recurridas , el Ayuntamiento de Manresa opone que el reintegro exigido por retraso en el pago de dos certificaciones resulta desproporcionado; que la alteración del cuadro técnico propuesto por la adjudicataria de las obra por la sustitución del jefe de obras no afectó a la calidad, profesionalidad y valoración del cuadro técnico propuesto por la adjudicataria, manteniéndose la idoneidad del equipo en relación con la tipología de la obra y el sistema de organización del cuadro técnico de acuerdo con los criterios de adjudicación detallados en la cláusula 16 del pliego de cláusulas administrativas. Añade que la decisión de imponer penalidades al contratista es una decisión de plena competencia municipal y de su órgano de contratación y que en el caso examinado se consideró que la sustitución del jefe de obra no era motivo para la imposición de penalidades a la adjudicataria. Respecto al retraso de 45 días en el plazo fijado para la ejecución de las obras expone que a la vista del informe del Jefe de la Sección de Eficiencia y Redes, el Ayuntamiento consideró plenamente justificado el retraso y por ello no consideró adecuado imponer penalidades a la empresa adjudicataria.

Y por cuanto se refiere al incumplimiento de contratar a nueve trabajadores explica que se cumplió con el objetivo principal del Fondo Estatal de Inversión Local consistente en la creación de empleo, y que esta conclusión no resulta desvirtuada por el hecho de que hayan sido las empresas subcontratadas por la adjudicataria las que hayan contratado a los trabajadores, más aún en el caso examinado, dada la vinculación existente entre la empresa adjudicataria y las subcontratadas por ésta.

TERCERO.-La Administración General del Estado alega la inadmisibilidad del presente recurso por no haberse ampliado a la Resolución expresa posterior de13 de febrero de 2013, desestimatoria del requerimiento previo formulado contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012, que declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 319.358,73 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro, y en su caso, por no haber solicitado de forma expresa, en el suplico de la demanda, que se declare la nulidad de la citada resolución expresa. Y en cuanto a las cuestiones de fondo planteadas, se opone a la pretensión de la parte actora, reiterando la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida que considera plenamente ajustada a derecho.

CUARTO.-Con carácter previo debemos resolver la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada por no haber ampliado el Ayuntamiento recurrente el presente recurso contencioso administrativo a la Resolución expresa posterior de13 de febrero de 2013, desestimatoria del requerimiento previo formulado contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012, que declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 319.358,73 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro, y en su caso, por no haber solicitado de forma expresa, en el suplico de la demanda, que se declare la nulidad de la citada resolución expresa.

El motivo de inadmisibilidad opuesto ha de ser desestimado por las razones que pasamos a exponer. En primer lugar porque consta acreditado en autos que el Ayuntamiento recurrente solicitó por escrito presentado con fecha de 4 de marzo de 2013 la ampliación del recurso a la Resolución expresa dictada el 13 de febrero de 2013, desestimatoria del requerimiento previo formulado contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales , Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012 , que declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 319.358,73 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro y que por Providencia de 6 de marzo de 2013, la Sala (Sección 8ª) tuvo por ampliado el recurso contencioso administrativo a la Resolución expresa posterior y, en segundo lugar porque en el suplico de la demanda se solicita que se estime el recurso contencioso administrativo y se deje sin efecto la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012, pronunciamiento que lleva implícita la pretensión de anulación de las resoluciones presunta y expresa desestimatorias del requerimiento previo formulado contra la Resolución de 24 de agosto de 2012.

QUINTO.-Como antecedentes de interés para resolver el litigio merecen destacarse los siguientes: 1) Mediante Resolución del Secretario de Estado de Cooperación Territorial de 30 de diciembre de 2008 se autorizó el Proyecto denominado 'Renovación de la instalación del alumbrado público de los sectores Vía de Sant Ignasi, Calle Viladordis i Vic Remei.993' por un importe máximo de 447.348 euros. La financiación de este proyecto fue solicitada por el Ayuntamiento de Manresa de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre . 2 ) Con fecha 13 de marzo de 2009 se libró al Ayuntamiento solicitante la cantidad de 313.143,59 euros en concepto de 70% del importe de adjudicación del proyecto; y el 5 de febrero de 2010 siguiente la cantidad de 134.204,40 euros en concepto de diferencia entre el importe de la provisión previa y el de la obra real ejecutada. 3) Realizado un control financiero del proyecto de referencia por la Intervención General del Estado a través de la Intervención Regional de Lleida, se emitió informe en el cual se instaba la incoación del oportuno expediente de reintegro. 4) Iniciado dicho expediente, el Ayuntamiento de Manresa formuló las alegaciones que estimó procedentes oponiéndose al reintegro. 5) Con fecha 24 de agosto de 2012 el Director General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales dictó Resolución por la cual se desestimaban las alegaciones formuladas por la Corporación afectada, declarando la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 368.432,53 euros en concepto de principal más intereses de demora, requiriendo al Ayuntamiento de Manresa a fin de que procediera al reintegro de dicha cantidad. 6) Frente a este acuerdo formuló la Corporación actora requerimiento de anulación, que fue rechazado por silencio administrativo y posteriormente por Resolución expresa de 13 de febrero de 2013, que son objeto de impugnación en el presente procedimiento.

SEXTO.-La concesión de la subvención controvertida se hizo con arreglo a lo establecido en el Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación. Tales medidas tenía por objeto, como se declara en su preámbulo, aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que fueran competencia de las propias entidades locales.

La norma atribuye la administración, gestión y dirección del fondo al Ministerio de Administraciones Públicas a través de la Dirección General de Cooperación Local adscrita a dicho Ministerio, sometiéndolo a lo que califica de estricto control. Así, por una parte, la Dirección General de Cooperación Local realiza la liberación de los fondos asignados a cada proyecto mediante dos remesas, la última de las cuales se hace efectiva mediante la correspondiente justificación de realización de la obra, de acuerdo con las condiciones estipuladas en el certificado de adjudicación. Y, por otra, atribuye a la Intervención General de la Administración del Estado la competencia de 'velar por la correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos para el mismo'.

Precisamente el artículo 10, relativo a los reintegros, constituye el fundamento principal de las Resoluciones recurrida para amparar la exigencia de devolución de los fondos.

Establece dicho precepto que '1. La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas.

Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el art. 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes.

También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto-Ley.

2. La falta de colaboración que imposibilite la comprobación y el control de la efectiva aplicación de los recursos del Fondo, dará lugar a reintegro total de la aportación recibida por la correspondiente Entidad Local.

3. Los expedientes de reintegro serán tramitados por la Dirección General de Cooperación Local, bien a iniciativa propia, cuando la exigencia de reintegro se derive de las comprobaciones realizadas por este Ministerio, bien a iniciativa de la Intervención General de la Administración del Estado, cuando sea consecuencia de un control realizado por esta última'.

La actividad de control de la Intervención General de la Administración del Estado se prevé y habilita en el artículo 8, según el cual '1 . La correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos en el art. 2 estará sometida a control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado.

Los controles que se realicen tendrán por objeto verificar que los recursos del Fondo se han destinado efectivamente a la financiación de las inversiones a las que estaban destinados, con la correspondiente creación de puestos de trabajo, y que las cuentas justificativas presentadas por los correspondientes Ayuntamientos reflejan adecuadamente la gestión realizada.

2. Los Ayuntamientos que hubieran financiado inversiones con recursos de este Fondo, deberán poner a disposición de la Intervención General de la Administración del Estado la documentación y antecedentes de las cuentas justificativas presentadas y facilitar cuanta información y medios resulten necesarios para que los equipos designados por la Intervención General de la Administración del Estado puedan realizar su trabajo'.

SEPTIMO.-Examinaremos, a continuación los incumplimientos en los que se fundamentan las Resoluciones recurridas para exigir al Ayuntamiento de Manresa el reintegro de 319.358,73 euros a favor del Tesoro Público por importe , comenzando por el concerniente al retraso en el pago de las certificaciones nº 3, por importe de 85.515,30 euros y nº4, por importe de 196.521,59 euros, por haber sido abonadas con 15 y 25 días de retaso respectivamente , y por tanto, habiendo superado el plazo de 30 días naturales fijado en el artículo 9.5del RD Ley 9/2008 , cifrándose el reintegro por este concepto en 282.036,89 euros.

Dispone el Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre en su artículo 9.5 que ' Los ayuntamientos tendrán la obligación de abonar a los contratistas el precio de las obras dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización parcial o total del contrato.'

Añadiendo el artículo 10.1 1. 'La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas.

Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el art. 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes.

También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto -Ley.'

De la interpretación de los dos preceptos se desprende que el incumplimiento de las condiciones impuestas por el RDL9/2008 puede dar lugar al reintegro de las cantidades abonadas, y una de las condiciones que se impone es el pago al contratista dentro de los treinta días naturales siguientes a la certificación de la obra.

La importancia de que el pago se produzca en el plazo citado es correlativa a la finalidad del Fondo Estatal de Inversión Local que como explica la Exposición de Motivos del RDL 9/2008 ' tiene por objeto aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que sean competencia de las propias entidades locales. En concreto, con esta medida el Gobierno trata de favorecer aquellas inversiones que contribuyan a dinamizar a corto plazo la actividad económica, incidiendo directamente en la creación de empleo, al tiempo que reforzar la capitalización de los municipios. De este modo, la financiación prevista en este fondo extraordinario estará dirigida hacia proyectos que conlleven mejoras en las dotaciones municipales de infraestructuras, tanto productivas como de utilidad social'.

Expuesto lo anterior, debemos señalar que esta Sala (Sección 8ª) viene considerando que la aplicación del artículo 9.5 del RD L 9/2008 no es automática, y que para resolver la controversia suscitada hay que valorar la entidad del incumplimiento y a que obligación se refiere pues no se pueden asimilar los supuestos evidentes y graves de incumplimiento como son aquellos supuestos en que los recursos del fondo no se han destinado a los fines para los que fueron concedidos o que las obras no se han realizado con aquellos otros casos en que si bien puede existir algún incumplimiento no se trata de incumplimientos que puedan calificarse de graves ni afectan a las obligaciones esenciales previstas en el Real Decreto-Ley. Pues bien, en el presente supuesto, no se discute que los recursos obtenidos por la Corporación Local han sido destinados al proyecto que en su día fue aprobado y que las obras previstas se ejecutaron. Todas estas circunstancias, valoradas en su conjunto, conllevan que estemos ante un retraso parcial en el pago de las facturas, retraso que no tiene la entidad suficiente para constituir un incumplimiento grave que dé lugar al reintegro previsto en el artículo 10 del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre del 100% del importe de las referidas certificaciones.

La Sala 3º del Tribunal Supremo ha examinado la aplicación del principio de proporcionalidad, que se contempla en el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , a cuyo tenor 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencia) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporales aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Aplicando tales criterios de proporcionalidad al caso que nos ocupa, debe afirmarse que no cabe equiparar en cuanto a las consecuencias aplicables un retraso de cierta levedad en la demora del cumplimiento de algunas de las condiciones secundarias de la subvención con el incumplimiento mismo del fin al que fue condicionada.

Así las cosas, no habiéndose acreditado por la Administración demandada la incidencia que aquella anomalía temporal ha supuesto en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario, debemos concluir que el reintegro exigido por el retraso en el pago de dos certificaciones no es proporcional y debe ser anulado.

OCTAVO.Por cuanto se refiere al reintegro exigido por importe de 29.994,59 euros en concepto de penalidad que el Ayuntamiento debió imponer a la contratista por incumplimiento de la obligación de crear nueve puestos de trabajo, debemos recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el 1 art. 6 del Real Decreto Ley 9/2008 : '1. Cuando se adjudiquen las obras objeto de financiación con recursos del Fondo, el Ayuntamiento presentará, por vía electrónica y a través de la página www.map.es, un certificado del Secretario del Ayuntamiento con la conformidad del Alcalde, en el que se hagan constar los datos de la adjudicación, fecha en que ésta se produjo, identidad de la empresa adjudicataria, importe por el que se adjudica el contrato así como el número de personas a ocupar por las empresas adjudicatarias y la acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

2. La emisión del certificado implica la asunción por parte del Ayuntamiento del compromiso de efectuar el seguimiento de la creación de empleo que resulta de la adjudicación del contrato'.

Por tanto, el Ayuntamiento asume tal compromiso, debiendo ajustar la actuación a los fines para los que el Fondo ha sido librado y con estricto cumplimiento de los requisitos exigidos tal como detalla a su vez el art. 8 del citado texto cuando establece

'1. La correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos en el art. 2 estará sometida a control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado.

Los controles que se realicen tendrán por objeto verificar que los recursos del Fondo se han destinado efectivamente a la financiación de las inversiones a las que estaban destinados, con la correspondiente creación de puestos de trabajo, y que las cuentas justificativas presentadas por los correspondientes Ayuntamientos reflejan adecuadamente la gestión realizada.'

Por otra parte, se exige una cláusula concreta en relación a los trabajadores, de modo que el personal que se contrate para ejecución debe encontrase en situación de desempleo. La DA segunda del Real Decreto ley establece que ' 1. A los efectos de lo previsto en los arts. 5.2.b).3, 9.2 y 9.3 del presente Real Decreto-Ley, sólo se computarán los contratos realizados o por realizar con personas que se encuentren en situación legal de desempleo conforme a lo previsto en elart. 208 de la Ley General de la Seguridad Social.

2. La contratación de desempleados a que se refiere el presente Real Decreto-Ley deberá hacerse, preferentemente, a través de los Servicios públicos de empleo'.

Además, el apartado 2 del art. 9 del RDL de aplicación es muy claro en su contenido cuando establece que ' . En los contratos que vayan a financiarse con cargo al Fondo deberá asegurarse, mediante la inclusión de una cláusula estableciendo una condición especial de ejecución de acuerdo con elart. 102 de la Ley de Contratos del Sector Público , que el nuevo personal que el contratista necesite emplear para la ejecución de las obras se encuentre en situación de desempleo'.

Pues bien, en el caso examinado, el Informe de Control Financiero del Proyecto a que se contrae el presente recurso se hace constar lo siguiente: ' Se ha advertido que el contratista incumplió su compromiso de creación de empleo: el adjudicatario se había comprometido a crear nueve puestos de trabajo, en la certificación final que aportó el Ayuntamiento para justificar la ayuda, declaró la contratación de nueve trabajadores.

No obstante, los trabajadores J.R.C., R.T.C., A.F.C., S.T.F, A.L.B., A.B.G. y O.M.G no pueden ser computados a efectos de creación de nueve puestos de trabajo debido a que fueron contratados por empresas diferentes a la adjudicataria'. Y añade que ' El Ayuntamiento no ha impuesto las penalidades procedentes que hubieran reducido el coste real de la obra (importe máximo financiable, según el art.4 del RD Ley); considerando que recaía en el Ayuntamiento el compromiso de efectuar el seguimiento de la creación de empleo (art.61.1 y 6.2 del RDLey), procede exigir el reintegro derivado de las penalidades no impuestas y que asciende a 29.994,59 euros', en aplicación de la fórmula consignada en el referido informe.

Así las cosas, no se fundamenta el reintegro en el hecho de que no se haya efectuado la contratación de trabajadores procedentes del desempleo sino en que siete de los nuevos trabajadores no han sido contratados por la empresa adjudicataria sino por empresas subcontratadas por ésta.

Pues bien, hemos de convenir con el Ayuntamiento recurrente en que la contratación de nuevos trabajadores procedentes del paro se ha cumplido ya que el objetivo final era la creación de nueva ocupación independientemente de qua la contratación se haya efectuado directamente por la empresa adjudicataria o por las empresas subcontratadas por aquella, que además comparten el mismos administrador que la adjudicataria.

No procede por las razones expuestas, el reintegro exigido por este concepto.

NOVENO.- También ha de ser estimado el recurso respecto de los reintegros exigidos en concepto de penalidades que el Ayuntamiento debió imponer al contratista por importe de 3.856,45 euros, correspondientes al 1% del presupuesto del contrato de alumbrado, por haber alterado, durante la ejecución de la obra, el cuadro técnico que figuraba en la oferta de la empresa adjudicataria, por haberse sustituido el jefe de obras y por importe de 3.470,80 euros por demora de 45 días en el plazo de ejecución de la obra.

Como nos recuerda el Ayuntamiento recurrente, la decisión de imponer penalidades al contratista es una decisión de plena competencia municipal y de su órgano de contratación y en el caso examinado resolvió no imponer penalidades por la sustitución del jefe de obra y por el retraso de 45 días en el plazo fijado para la ejecución de las obras. Así pues, no habiéndose impuesto las citadas penalidades no ha lugar a los reintegros exigidos.

DECIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, después de la reforma efectuada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, presentando el presente caso dudas de derecho, no procede hacer imposición de costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Manresa, representado por el procurador Don Jacobo Gandarillas Martos, contra la desestimación presunta y posterior Resolución expresa de 13 de febrero de 2013, del requerimiento previo formulado contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012, que declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 319.358,73 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro, debemos dejar sin efecto la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 24 de agosto de 2012. Sin costas.

Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación ( artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.