Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 748/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 429/2018 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000429/2018

N.I.G.: 46250-33-3-2018-0003655

SENTENCIA Nº 748/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Ilmos. Sres. Ilmas. Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA, a 21 de octubrede 2021.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 429/2018 seguidos entre partes, de la una y como demandante, DÑA. Margarita, representado por la Procuradora Dña. Laura Rubert Lara y defendida por el Letrado D. Julio Barceló Alonso; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; actuando como codemandada ESPECIALIZADA Y PRIMERA L'HORTA MANISES, S.A., representada por la Procuradora Dña. Begoña Cams Sáez y defendida por el Letrado D. Carlos Fornés Vivas; recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 16/septiembre/2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 16/septiembre/2016.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a la parte recurrente en la cantidad total de 362.382,76 €más intereses legales y con costas a la demandada.

Las demandadas contestaron a la demanda y pide se dicte sentencia que la desestime.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 28 de septiembre de 2021

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a la CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

A) En cuanto a los hechos que se aducen:

1. El día 03/diciembre/2015 Dña. Margarita, de 25 años de edad. Acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Manises por vómitos de inicio post-prandial acompañados de cefalea intensa y mareos. Se le explora (paciente eupnéica, en buen estado general, se le realiza analítica y RX de abdomen. Diagnóstico fue ' dolor abdominal autolimitado por probable GEA'.

2. El 04/diciembre/2015, a las 14 horas acudió al Centro de Salud de Mislata de nuevo por cefalea, pero sin vómitos y con parámetros normales; se la explora y se determinó que sufría una contractura cervical y se le pauta medicación, Enantyum 50 mg, y prácticas de masaje cervical.

3. Manifiesta que los síntomas se agravaron los días sucesivos. El día 09/diciembre sufrió una pérdida de conciencia brusca en su domicilio. Fue remitida por el SAMU al Hospital La Fe de València, precisando en el trayecto intubación orotraqueal y ventilación asistida. A la llegada presentaba una midriasis bilateral, más en la izquierda y un nivel de conciencia según escala de CGS de 3; el TAC cerebral de urgencias mostraba un hematoma intraparenquimoso en ganglios basales derechos, abierto al sistema ventricular, con desviación de la línea media a la derecha (de unos 9 mm). Se procedió a una craneotomía descomprensiva de urgencia; un Angio-Tac cerebral determinó la existencia de un aneurisma de ACM (arteria cerebral media) izquierda en segmento MI, de 6 mm de diámetro; además de la lesión parenquimosa se apreciaban signos de herniación transtentorial descendente con colapso de cisternas perimesencefálicas y de dilatación del asta temporal contralateral. Al día siguiente se realizó una arteriografía y embolización del aneurisma.

Se describe el proceso posterior como tormentoso. Desde la perspectiva neurológica presenta disfasia mixta y hemiparesia derecha a nivel braquial y movimiento en plano proximal de miembro inferior. Ha seguido tratamiento rehabilitador.

El 08/octubre/2016 se practicó craneoplastia, que se complió con hematoma subdural, epidural e intraparenquimoso, que obligó a una reintervención el 11/abril/2016.

Tiene reconocida la Gran Invalidez y la situación de Dependencia en grado I con carácter permanente.

B) Se remite a las conclusiones de la Inspección Médica (folio 309) y al de PROMEDE (298). Y se aporta informe pericial (documento 2 de la demanda), emitido por el Dr. D. Eutimio, cuyas conclusiones reproduce.

C) Considera que la demora en el diagnóstico y tratamiento ha provocado unas lesiones y secuelas que deben ser indemnizadas. Se alega la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad y del principio de facilidad de la prueba

D) Y la cuantificación se realiza conforme al baremo de accidentes de circulación de la Ley 30/2015, se aduce, por los siguientes conceptos y magnitudes:

- Secuelas funcionales:

Hemiparesia grave 60 puntos

Disfasia 23 puntos

Trastorno cognitivo leve 15 puntos

Total, según fórmula de Balthazard, 74 puntos.

- Secuelas estéticas: perjuicio estético medio. 21 puntos

Total por secuelas: 238.936,67 €

- Por lesiones temporales, días de perjuicio moderado, desde el 03/diciembre/2015 hasta el 30/junio/2016: 10.895,17 €

- Por dañomoral, 96.000 € x 77% (grado de discapacidad): 73.920 €.

- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida muy grave 150.000 € x 77 % (grado de discapacidad): 115.500 €.

Total 439.251,84 €.

Como la posibilidad de curación sin secuelas es establecida en el informe pericial entre un 75 %-90%, se aplica el valor intermedio de la horquilla (82,5 %). Total, 362.382,76 €.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.

A) En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras señalar el régimen legal sobre responsabilidad patrimonial sanitaria y la jurisprudencia que lo interpreta, se sostiene la falta de prueba de que la actuación del servicio público sanitario haya sido contraria a la lex artis.

Se remite al informe del Jefe de Servicio del Servicio de Neurocirugía del Hospital La Fe de 22/diciembre/2016 (folios 201 a 203), al del Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital de Manises de 16/septiembre/2016 (folios 205-206), al de la Inspección de Servicios (folios 300 a 309) y al de la Comisión de Valoración de Daño Corporal (CVDC, en adelante), cuyas conclusiones destaca de forma especial. Se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

B) En la contestación de ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA MANISES, S.A., sobre la base del informe del Servicio de Neurocirugía de La Fe se señala que conforme al mismo es evidente que el diagnóstico de un aneurisma es realmente complicado de tratarsede manera preventiva y que no cabe una revisión retroactiva del proceso; agrega que del informe del Servicio de urgencias del Hospital de Manises se desprende que no había deterioro del nivel de conciencia que indujera a pensar que hubiera alguna focalidad neurológica y que al alta la paciente estaba asintomática adivirtiendo de que si aparecía algún signo de alarma acudiera de nuevo, lo que no ocurrió en ese centro hospitalario; y se remite a las conclusiones de la CVDC. Asimismo se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 130 de la Ley 30/92 -aplicable por razón del tiempo-, 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.'

Pero ni las Administraciones Públicas son aseguradoras universales, a la que quepa demandar responsabilidad por el solo hecho de la producción de un resultado dañoso ( STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004) pues 'sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley' (actual art. 34.1 LRJSP) ni los ciudadanos están exonerados de todas sus responsabilidades sociales.

En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2010 se resume esa doctrina en los términos siguientes, 'la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que ésta sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; asimismo, que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SsTS. 3/marzo/2000 , 9/noviembre/2004 , o 9/mayo/2005 ), por terceros o imputable a la conducta del propio perjudicado.

Por ello, pese al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, resulta imprescindible, como señala la STS de 7/febrero/2006 , que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss.TS 14/octubre/2003 , o 13/noviembre/1997 ).'

El objetivo es la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado, indemnización que ha de responder al principio de reparación integral del daño, incluido el daño moral.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004 1 's e modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.... Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis...'.

Esto es, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Avanzando un paso más, sólo cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.En la STS de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, de 09 de octubre de 2012, recurso 40/2021 2 se explicitan con claridad ambos elementos de juicio.

El título de imputación es la infracción de la lex artis, infracción que ha de ser acreditada y que ha de verificarse desde dos niveles: lex artis genéricamente considerada que viene dada por el estado de la ciencia en un momento determinado y la lex artis ad hoc que contempla las circunstancias de lugar y tiempo concurrentes, lo que incluye la disponibilidad de medios y recursos donde se presta el servicio sanitario y la consideración de la complejidad de la situación del paciente.

El primer nivel para detectar esa infracción de la lex artis, y presupuesto para entrar en la valoración de la situación concreta, en la apreciación de si estamos ante una vulneración de la lex artis ad hoc, esto es, en las sintéticas palabras contenidas en la reciente STS 92/2021, de 28/enero, recurso 5467/2019, de la Sección 5ª, 'reglas del oficio según las circunstancias del caso'.

En cuanto al daño, el art. 139. 2 Ley 30/92 dice que ' habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'Es, además, la antijuridicidad del resultado o lesión - consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Sobre la relación de causalidad, la Jurisprudencia se ha venido inclinando por una causalidad adecuada o por la llamada imputación objetiva, tratando de determinar en qué medida el hecho en que se funda la reclamación ante la Administración ha contribuido al resultado dañoso -ante 'concausas' o condiciones concurrentes-. La cuestión es si es causa eficiente o adecuada para producir el daño, porque resulte normalmente idónea para producir un determinado resultado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En todo caso, no está de más recalcar con la STS de 10 de noviembre de 2011, recurso 3919/2009 que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración, con matizaciones. En efecto, en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Pues bien, enprocedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

De los informes obrantes en el procedimiento y en el recurso reproducimos ahora lo siguiente (el destacado 'en negrita' es nuestro) a fin de fijar adecuadamente los términos del debate:

a) El informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital La Fe (folios 201 a 203):

' Paciente de 27 años que ingresó en nuestro hospital el día 9/12/2015 a las 18:49h en situación de coma, intubada y con ventilación mecánica tras sufrir una hemorragia en el putamen izquierdo abierto a sistema ventricular que condiciona desviación de linea media hacia el lado derecho (9 mm) y colapso de cisternas perimesencefálicas, provocada por la rotura de un aneurisma sacular de 5X4 mm de tamaño en la terminación de la arteria carotida interna izquierda.

Se practicó una craniectomía descompresiva y se embolizó el aneurisma a lo largo del día 10/12/2015. Tras sufrir diversas complicaciones infecciosas, metabólicas y las derivadas del tratamiento neuroquirurgico, fue dada de alta a un centro de rehabilitación (Aguas Vivas), el día 10/05/2016. Exploración al alta: Apirética. Consciente. Disfasia motora severa. Comprende verbalmente. Obedece órdenes con hemicuerpo izquierdo. Hemiparesia derecha severa: MSI) plejia fláccida. MID paresia 3/5. Caquexia. Herida cicatrizada

COMENTARIO

La reclamación comienza en los puntos 1 2 atribuyendo un retraso en el diagnostico por parte del servicio de urgencias del Hospital de Manises a donde acudió en dos ocasiones: 3 y 4 de Diciembre de 2015.. Por fin el día 9/12/15 sufre una pérdida súbita de conciencia y es remitida por el SAMU a La Fe.

Es evidente que hubo un retraso en el diagnóstico clínico en cuanto a la existencia de una aneurisma intracraneal.La cefalea 'avisadora' (warning headcache) o hemorragia centinela ocurre entre el 30 y el 60% de los casos de hemorragia subaraenoidea y, salvo que haya un alto índice de sospecha, es realmente difícil atribuirla a la existencia de un aneurisma Más en un Servicio de Urgencias donde no es un neurólogo o un neurocirujano el que atiende al paciente, sino un especialista en urgencias, que entre otras cosas atiende a una paciente con cefalea, vómitos y contracturacervical. Sólo cuando la paciente entra en estado de coma (9/12/2o1s) es remitida por el SAMU a nuestro hospital.

Puede ocurrir dicha cefalea avisadora con hallazgo de sangre en el TAC o no, y deberse en ese caso a un aumento brusco del tamaño del aneurisma.

Existen otras entidades clínicas que se pueden presentar con una cefalea intensa y brusca acompañada de vómitos, tal es el caso de algunas migrañas (thunderclapmigraine, crush migraine), vasculitis o angiopatía cerebral benigna.

En el punto 3 hace referencia a un empeoramiento lento pero fatalde la Hipertensiónintracraneal (HTIC). Esto no es así, la HTIC se produce cuando se rompe bruscamente el aneurisma y se produce una hemorragia masiva en los ganglios basales el día 9/12/2015. Hasta entonces hay signos de irritación meníngea, pero no puede hablarse de HTIC.

En él punto 4 el reclamante comete otro error, derivado sin duda de su falta de conocimiento de los problemas neuroquírurgicos, cuando dice 'pese a estar anticoagulada con enoxaparina'. La enoxaparina no es un anticoagulante sino un antiagregante plaquetar y está indicada como profilaxis de los procesos tromboembolicos tan frecuentes en estos pacientes conmovilidad reducida. De no haber estado antiagregada podría haber sufrido una trombosis venosa profunda e incluso un tromboembolisrno pulmonar.Por tanto se obrócorrectamente y con diligencia, puesto que ante la existencia de una complicación lo que se debe hacer es identificarla y actuar en consecuencia

Respecto al punta 5 el reclamante asevera que el aneurisma se podría haber tratado antes si se hubiera diagnosticado antes. Estamos de acuerdo con esta afirmación. La cuestión es si hubiera sido posible diagnosticar antes la existencia del aneurisma. La hemorragia subaraenoidea aneurismática (HSAA) es una entidad de pronóstico muy grave. Aproximadamente un 50% de pacientes fallecen antes de llegar al hospital.Del 50% restante solo la mitad aproximadamente llegarán a poder llevar una vida independiente y autónoma plena, La incidencia de los aneurismas intracraneales es muy difícil de estimar (series de autopsia establecen un rango de entre 0,27.9%). Estudios recientes indican una prevalencia del 5%.

Sabemos que por cada aneurisma roto hay otro no roto y que salvo que se haga un estudio de TAC/RM/angiografía) no es posible diagnosticarlo.

Desgraciadamente, es cuando se rompe y sangra cuando se diagnostican los aneurismas intracraneales y, para entonces, ya es tarde para tratarlo preventivamente.

Este caso, de la paciente D Margarita no es, lamentablemente, un caso aislado. En nuestro Servicio, por ser referencia de casi tres millones de habitantes para esta patología, atendemos entre 80 y 90 casos al año. Un porcentaje de ellos acuden a nuestro Hospital después de días o semanas de sufrir una cefalea intensa, vómitos y otros síntomas, sin que hayan levantado sospechas por parte de Atención Primaria o incluso de los servicio de Urgencias, de la posibilidad de que exista un aneurisma que esté 'avisando' que se va a romper.

Tal vez, harían falta campañas de sensibilización como se hizo con el código infarto o aunque parezca increíble con el código ictus, donde únicamente se contempla el ictus isquémico, no así el hemorrágico'.

b) El informe del Hospital de Manises (folio 205) en el que se precisa que la paciente estaba alerta y que la exploración física no detectó ningún signo de alarma.

c) Del informe de orientación, las consideraciones sobre el caso (folio 296 y siguientes):

' Nos encontramos ante una mujer de 26 años que consulta de Urgencias el 3 de diciembre de 2015 por vómitos postpandriales acompañados de cefalea y mareo sin otra clínica acompañante. Sin antecedentes de interés, tomaba ACO y negaba posibilidadde embarazo.

Consta exploración general sin hallazgos, sin reflejarse exploración neurológica salvo el dato 'alertas'. Tampoco constantes,datos como se ha explicado anteriormente de especial relevancia para el diagnóstico diferencial de cefalea.

- 'toma de la TA, toma de temperatura exploración neurológica completa junto con signos de irritación meníngea, fondo de ojo, palpación de arterias temporales y existencia de puntos dolorosos faciales o craneales

Se echa también en falta la anamnesis en torno a dicha cefalea: intensidad, inicio, síntomas acompañantes, factores modificadores.. Incorrecto.

Se solicitó analítica: hemograma y bioquímica sin hallazgos relevantes y Rx de abdomen con luminograma inespecífico.

Con el diagnóstico de dolor abdominal autolimitado por posible GEA es alta con antieméticos y analgesia, derivándose para control por su MAR

Consulta al día siguiente en el CS Mislata de Urgencias por cefalea.

Consta ser fumadora activa. Se realiza exploración sin hallazgos y se toman constantes: TA 136/88 1pm, sat 98%, T 36,5 y dextro 96 todas dentro de la normalidad.

Es alta a su domicilio con el diagnóstico de contractura cervical sin registrarse tampoco exploración neurológica ni anamnesis en torno al síntoma cardinal alguna a pesar de ser la segunda consulta realizada en una paciente joven en menos de 24h. Incorrecto.

En la mañana del día 9 de diciembre sufre en su domicilio pérdida de conciencia siendo atendida por el SAMLJ, precisando intubación orotraqueal y ventilación asistida, y trasladada de forma urgente al Hospital La Fe donde ingresa con midriasis bilateral y un GCS de 3.

Se realiza TAC craneal que demuestra hematoma intraparenquimatoso en ganglios basales derechos, abierto al sistema ventricular con desviación de 9 mm de la línea media a la derecha.

Se realizó craneotomía urgente descompresiva y un angio TAO determinó la existencia de un aneurisma de la ACM izquierda y signos de herniación transtentorial descendente con colapso de cisternas perimesencefálicas y dilatación de asta temporal contralateral.

Se realizó arteriografía y embolización del aneurisma sin complicaciones tromboembólicas.

Sufrió diversas complicaciones posteriores siendo alta a un Centro de RHB. El manejo, una vez sufrido el empeoramiento secundario a la rorura del aneurisma que padecía, se considera correcto y ajustado a lex artis

Así pues, existió un evidente retraso diagnóstico del aneurisma existente a pesar de haber dado clínica previamente de cefalea. Dicho aneurisma se rompió entrando la paciente en coma, siendo diagnosticada e intervenida tan pronto como ésta se descubrió de forma urgente a pesar de lo cual las secuelas que se describen son importantes.

En relación a las mismas habría que tener en cuenta aquellas inherentes al propio proceso y a las correspondientes al retraso diagnóstico existente.

- CONCLUSlÓN PRELIMINAR

Revisada la documentación aportada, se considera que existe base para sustentar reclamación presentada'.

d) Del informe de la Inspección Médica, la conclusión es que considera que hay una responsabilidad parcial del sistema sanitario en las siguientes...

' 8.-CONCLUSIONES.

En base a la lectura minuciosa de la reclamación presentada y su documentación adjunta, el informe pericial presentado, los informes de funcionamiento y la revisión de la historia clínica hospitalaria y ambulatoria podemos concluir que se evidencian como daños.

1. Limitación funcional por un cuadro de disfasia motora y hemiparesia derecha severa.

Se achaca este daño a un retraso diagnóstico debido a una falta de exploración neurológica la cual era pertinente en base a los síntomas presentados, que no fueron atendidos con el suficiente rigor, Se trató un cuadro de cefalea con vómitos por el que acudió hasta en3 ocasiones(sic)en 2 días a los servicios de atención continuada y urgencias hospitalarias,sin realizar la más mínima exploración neurológica.

Aunque es evidente que el daño existe y que la práctica médica se desvió de los cánones que marca la lex artis, no se puede asegurar que una exploración neurológica básica en la primera asistencia hubiera adelantado el diagnóstico ni tampoco que las consecuencias de este retraso no se hubieran producido, ya que una exploración básica a nivel neurológico podría no estar alterada y por tanto no se hubieran solicitado las pruebas complementarias que diagnosticarían la malformación vascular que dió origen a la hemorragia intraparenquimatosa.

Es la reiteración en la solicitud de asistencia en una paciente, a priori no demandadora, la condición que en la visita del 4 de diciembre de 2015, no se tuvo suficientemente en cuenta para más allá de explorar a la paciente a nivel neurológico derivarla a un tercer nivel asistencial hospitalario para estudio complementario indistintamente del resultado de la exploración.

2. El segundo daño a analizar que se argumenta en la reclamación es la necesidad de someterse a una reintervención el 11 de abril de 2015, por practicar una craneoplastia mientras se estaba administrando un anticoagulante como es la enoxaparina, lo cual produjo un hematoma epidural.

Es evidente que no se puede argumentar otro daño al respecto ya que el mismo se resolvió tras la reintervención como se objetiva en los TACS de control realizados y no generó mayor daño funcional sobreañadido al queprovocó el hematoma intraparenquimatoso como se demuestra en las exploraciones previas y posteriores realizadas.

Respecto al daño que se concreta en el punto 2, debemos tener en cuenta que la situación de una paciente que ha sufrido una hemorragia intraparenquimatosa es una situación de emergencia que pasa a situación grave, máxime con la evolución tórpida plagada de complicaciones de distintos ámbitos que la paciente sufrió en la convalecencia, lo cual obligó a una polifarmacia no exenta de riesgos inherentes a la misma, pero necesarios donde la valoración clínica de un profesional, a la hora de indicar un tratamiento, va más allá de los preceptos que marcan los protocolos y donde el análisis de riesgo/beneficio es complejo por la propia idiosincrasia del binomio enfermo/patología. Por tanto la decisión de evitar un tromboembolismo por el éstasis venoso de la inmovilización mediante una heparina de bajo peso molecular que tiene una vida media de 7 horas tras dosificaciones de repetición, arriesgándonos a sufrir un evento hemorrágico de escasa entidad y tratable, como fue el que ocurrió es una decisión clínica compleja pero no desacertada, aunque en el mismo sentido podría haberse retirado previamente exponiéndonos a un cuadro embólico. Se trata de riesgos inherentes a una situación clínica de gravedad como la que se encontraba la paciente. Por tanto no se evidencia mala praxis al respecto del sistema sanitario, en este sentido.

Por tanto en las conclusiones expuestas, por la inspectora que suscribe se considera hay una responsabilidad parcial del sistema sanitario en el único daño que se considera como tal que es la disfasia motora y la hemiparesia derecha severa, cuyo mecanismo de producción se concreta en un retraso diagnóstico por falta de exploración neurológica en las 3 asistencias de los días 3 y 4 de diciembre de 2015 y en la falta de atención a la reiteración de la demanda asistencial en la tercera visita que además no derivó a la paciente a un centro hospitalario.'

e) Las conclusiones de la CVDC (folios 325 y siguientes):

PRIMERO:

Que en las asistencias sanitarias prestadas en el servicio de urgencia del Hospital de Manises eldia 3 de diciembre de 2015 y en el Informe de Consulta M:A:Continuada C. S. Mislata de fecha 4/12/2015, no existió una clínica clara que pudiera ser sugestiva de hemorragia subaracnoidea a nivel cerebral .

SEGUNDO:

Dicha consideración se basa en el análisis cronológico de la asistencia sanitaria, informes de funcionamiento del Hospital La Fe y Hospital de Manises y bibliografía consultada en los que se constata:

1º.En las asistencia sanitarias prestada el dias 3 de diciembre de 2015 en el Servicio de Urgencias del

Hospital de Manises constan:

'Paciente acude por que refiere que después de comida vomito en varias ocasiones, acompañado de cefalea y mareos, sensación de angustias, no fiebre no síndrome miccional no disnea no refiere otros de interés.

Exploración: alerta. B. E.G. mucosas húmedas eupneica, RS CS RS sin soplos,pulmones bien ventilados, sin ruidos agregados no edemas en M.M.I.I.,puño percusión renal negativa,abdomen: blando, depresible, no defensa o signos de irritación peritoneal.

Diagnóstico principal: - DOLOR ABDOMINAL, autolimitado probable GEA

2º.En la asistencia sanitaria prestada el 4 de diciembre de 2015 por el medico de Atencion continuada del Centro de Salud consta:

Motivo de consulta :Ayer estuvo en Manises por el mismo problema más vómitos, la exploración no

indicó nada reseñable, análisis de ayer, solo con hiperglucemia de 143 y PCR de 14.

Exploración:

TA 136-88, F.C. 88, S. A. T. DE 02 DE 98%, Tª 36.5 º C, DEXTRO DE 96

Auscultación de tórax absolutamente normal, piel sin lesiones, no adenopatías cervicales ni axilares, datos de contractura cervical que alivian con masaje cervical.

Exploración:TA 136-88, F..C. 88, S. A.T. DE 02 DE 98%, Tª 36.5 º C, DEXTRO DE 96 ,Auscultación de tórax absolutamente normal, piel sin lesiones, no adenopatías cervicales ni axilares, datos de contractura cervical que alivian con masaje cervical. Diagnostico:contractura cervical.'

3º.En el caso que nos ocupa llama la atención que el motivo de consulta en el Hospital de Manises y en el Centro de Salud de Mislata no consta la cefalea como motivo de consulta ni diagnostico siendo distinto en las dos asistencias sanitarias, considerándose como diagnostico en el Servicio de Urgencias del Hospital de Manises el dia 3 de diciembre el diagnostico de DOLOR ABDOMINAL, auto limitado probable GEA y en el Informe de Consulta del centro de Salud de Manises Diagnostico:contractura cervical.

4º.Que el dia 9/12/2015 la paciente ingreso en coma en el hospital La Fe de Valencia tras sufrir una Hemorragia Subaracnoidea Aneurismatica por la rotura de un aneurisma sacular en la terminación de la carótida .

5º.Aunque en el del Servicio de Urgencias del Hospital de Manises e Informe de Consulta del Medico de

Atención Continuada del C. S. Manises NO constan la realización de una exploración neurológica que nos permita valorar adecuadamente las características de la cefalea y poder reconocer si se trata de una cefalea primaria o secundaria , probablemente esta no se realizo porque la cefalea no se acompañaba de signos ni síntomas neurológicos.

6º.No estaba indicada la realización de T. A. C. en la el Servicio de urgencias del Hospital de Manises el dia 3/12/2015 según la guiás y protocolos de la S. E.R.A.M.

7º.Que es evidente que hubo un retraso diagnostico en cuanto a la rotura de un aneurisma cerebral .La

cefalea avisadora o hemorragia centinela ocurre entre el 30% y 60% de los casos de hemorragia subaracnoidea y salvo que haya un alto indice de sospecha es difícilmente atribuible a un aneurisma.

8º.Que la enoxaparina es una heparina de bajo peso molecular indicada indicada como profilaxis de los

procesos tromboemblicos tan frecuentes en los pacientes con movilidad reducida/encamada, para la prevención de de la trombosis venosa profunda e incluso del embolismo pulmonar. A la dosis empleada no afecta de forma significativa a las pruebas de tiempo de sangrado y coagulación sanguínea global , existiendo suficiente evidencia científica evidencia para recomendar la tromboprofilaxis rutinaria en pacientes médicos con factores de riesgo.

TERCERO:

CONCLUSIÓN FINAL:

No existe relación de causalidad entre la asistencias sanitaria prestadas en el Servicio de Urgencias del

Hospital de Manises el día 3 de diciembre de 2015 y en el Centro de Salud de Mislata el día 5/12/2015 y al Hemorragia Subaracnoidea provocada por la rotura de Aneurisma Sacular en la terminación de la arteria carótida interna.'

f) Del informe pericial aportado con la demanda, destacamos las conclusiones finales:

'1. Se ha producido un incumplimiento de los protocolos científicos tal y como se ha detallado en el apartado anterior.

-Vulneración de los protocolos asistenciales para el manejo de las cefaleas agudas en los Servicios de Urgencias.

-Vulneración de los protocolos de diagnóstico de los vómitos agudos

-Error en el diagnóstico al emitir un diagnóstico de 'dolor abdominal autolimitado' por posible gastroenteritis.

-Falta de sistematización en la aproximación diagnóstica frente a una cefalea con criterios de alarma: el inicio súbito e intenso, con náuseas y vómitos de repetición y la escasa respuesta al tratamiento analgésico administrado. Estos criterios de alarma son indicativos de cefalea secundaria y obligan a considerarla así.

-Falta de diligencia de la facultativo por no realizar la exploración neurológica preceptiva en una paciente con cefalea de inicio súbito.

-Falta de diligencia por no consultar con el neurólogo de urgencias el caso de una paciente con el binomio cefalea secundaria/vómitos y activar el Código Ictus que hubiera permitido llegar a un diagnóstico certero con días de antelación.

-Falta de diligencia por no practicar una TAC craneal cuando la enferma venía refiriendo vómitos, cefalea intensa y presentaba rigidez de nuca.

-Pérdida de oportunidad en la resolución temprana de la ruptura de un aneurisma cerebral cuando la paciente tenía un nivel I-II en la escala de Hunt y Hess.Según los estudios de la literatura médica tenía entre un 75-90% de probabilidades de una buena evolución pronóstica a los seis meses del evento patológico.

2- La producción de un daño, lesión o perjuicio.

El retraso en el diagnóstico de hematoma intraparenquimatoso secundario a rotura de aneurisma supuso el desarrollo de complicaciones severas como la hipertensión endocraneal y el vasoespasmo cerebral y la aparición de secuelas neurológicas permanentes.

3- La relación causa-efecto entre la falta y el daño.

En las cefaleas agudas que acuden a urgencias es fundamental plantear un diagnóstico diferencial congruente entre aquellas cefaleas primarias (tensionales/migrañosas) y las secundarias (potencialmente muy graves). La falta de esquematización, diligencia y pericia en recabar los signos de alarma de la cefalea, en especial el inicio súbito y las náuseas y vómitos, que presentaba la Sra. Margarita y que fue determinante en el retraso diagnóstico y en el desenlace final.

4- Previsibilidad y evitabilidad del daño

Era previsible y evitable si, desde las atenciones sanitarias de urgencia, se hubieran atenido a las indicaciones de los protocolos para una cefalea aguda; practicar una TAC craneal por una cefalea brusca e intensa acompañada de náuseas y vómitos de repetición, que no cedía con los analgésicos convencionales. Se hubiese detectado la hemorragia intraparenquimatosa, se hubiera activado el código ictus, el paciente hubiera sido ingresado en una unidad de ictus o de cuidados intensivos con atención especializada e iniciado un tratamiento para evitar la progresión del hematoma intraparenquimatosa. Asimismo se hubiera podido determinar y tratar la causa del hematoma, el/los aneurismas, con altas posibilidades de supervivencia'

QUINTO.-Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

En el presente caso, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la estimación parcial de la demanda. En realidad todos los informes -salvo el de la CVDC- vienen a considerar que la exploración del primer día en el Hospital de Manises por parte del servicio de urgencias fue incompleta: como se dice en el informe de orientación, ante el motivo de consulta (cefalea y vómitos) no se refleja exploración neurológica salvo el dato 'alertas' y echa también en falta la anamnesis en torno a dicha cefalea: intensidad, inicio, síntomas acompañantes, factores modificadores...; el diagnóstico,dolor abdominal, tampoco se sustenta. El segundo día en el Centro de Salud, acude por la persistencia cefaleas (es examinada) yse le diagnostica contractura cervical (que alivia con masaje) y se le mantiene la medicación, pero, de nuevo como se expresa en el informe de orientación, esdada de alta a su domicilio con el diagnóstico de contractura cervical ' sin registrarse tampoco exploración neurológica ni anamnesis en torno al síntoma cardinal alguna a pesar de ser la segunda consulta realizada en una paciente joven en menos de 24h. Incorrecto.'

Estamos pues ante una pérdida de oportunidad en relación con la incompleta anamnesis realizada en ambas ocasiones. A partir de ese momento, no hay fundamento técnico para entender que hubiera infracción lex artis.

La STS, de la Sección 5ª, 462/2018 (ROJ: STS 1096/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1096, recurso 2820/2016), recuerda los fundamentos y alcance de la misma -la negrita es nuestra-:

'... OCTAVO.- Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. T ales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' ; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la ' lex artis ' (responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más.

NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre,como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumados de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :

'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo:

'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores':

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.(FD 7º)'.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que nos ocupa, resulta así que si no se hubiese incurrido en lo que se tiene por 'retraso diagnóstico',como se señala en más de una ocasión por parte de la sentencia (FD 5º y 6º),hubiese podido ello redundar en términos hipotéticos en la mejoría del estado de salud del paciente: en realidad, dicho sea de paso, más que una demora en el diagnóstico lo que se produce es una demora en el tratamiento propinado a la paciente (habida cuenta de la 'dificultad diagnóstica'existente en el caso en grado tal que, incluso, ni siquiera hoy esta cuestión está aclarada, como también se reconoce: FD 5º: 'en realidad el diagnóstico ni siquiera es resuelto a la presente fecha, pues tras practicarle una IRM cerebral y ANGIO-RM el 19/8/2010 que informa como probable glioma no pudiendo descartar una lesión isquémica poco probable, el 28/02/2011 informa: revisado el caso conjuntamente con correlación clínico- patológica, la conclusión es que se trata más probablemente de un proceso de gliosis reactiva'.)

Pero, del mismo modo, tampoco está asegurado que hubiese sido así; es más, la Sala sitúa en términos remotos tal grado de probabilidad, a tenor de las circunstancias concurrentes igualmente expuestas por ella y de la cuantía en que termina concretando el alcance de la responsabilidad exigible a la Administración en este caso.

Enseguida habremos de referirnos, desde luego, a tales circunstancias; pero antes, y a propósito de la determinación de la cuantía indemnizatoria, se hace preciso resaltar una consecuencia que deriva directamente del propio fundamento de la doctrina de la pérdida de oportunidad al que nos venimos refiriendo en este fundamento.

DÉCIMO.- Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina (' an '), así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (' quantum '). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :

' En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades):

'NOVENO.- A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción ' como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no puede reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituyen elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

SEXTO.-Con esos parámetros, para la fijación de la indemnización debe partirse de lo siguiente:

1º Es posible que un diagnóstico anterior en los parámetros temporales que se han establecido podrían haber conllevado un mejor pronóstico, lo que constituye el daño antijurídico que el paciente no estaba obligado a soportar.

2º Ahora bien, a efectos de determinación de la indemnización:

1.Tal como se expresa en la Jurisprudencia reseñada, en términos generales, por una parte en relación con el carácter orientativo del 'baremo' para accidentes de circulación; y por otra, queante un caso de perdida de oportunidad solo procedería reconocer un porcentaje de la indemnización que sería procedente en un caso de mala praxis 'ordinaria'. La demanda aplica un 70% sobre la base, dice, de lo informado en la pericial que aporta, emitida por Médico Licenciado en medicina y cirugía -que se califica como Médico de urgencias-.

2. Ya se han detallado los conceptos por los que se reclama. Sin embargo, teniendo en cuenta la evolución de la patología, se va a estar en lo que se refiere a las secuelas a lo informado por la Inspección Médica cuando señala ' el único daño que se considera como tal que es la disfasia motora y la hemiparesia derecha severa, cuyo mecanismo de producción se concreta en un retraso diagnóstico por falta de exploración neurológica'.

Ante ello se va a fijar, al prudente arbitrio de la sala una indemnización a tanto alzado, en la que teniendo en cuenta los elementos de juicio que se han expresado, en cincuenta mil euros (50.000€) por todos los conceptos.

Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso en esos concretos términos.

SÉPTIMO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 429/2018 interpuesto por DÑA. Margarita frente ala Consellería de Sanitat Universal i Salut Pública contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 16/septiembre/2016, que anulamos por no ser conforme a Derecho, y reconocemos el derecho de DÑA. Margarita ser indemnizada por la demandada, la CONSELLERÍA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT PÚBLICA en la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €) más intereses legales desde la reclamación en vía administrativa.

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.