Sentencia Administrativo ...ro de 2016

Última revisión
18/03/2016

Sentencia Administrativo Nº 75/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 188/2015 de 17 de Febrero de 2016

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 32 min

Orden: Administrativo

Fecha: 17 de Febrero de 2016

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL

Nº de sentencia: 75/2016

Núm. Cendoj: 28079230042016100020

Núm. Ecli: ES:AN:2016:489

Núm. Roj: SAN  489:2016

Resumen:
No encontrada materia3-1535

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000188 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01791/2015

Demandante:COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES

Demandado:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 188/2015seguido a instancia de la CONSEJERÍA DE SALUD DE LAS ISLAS BALEARESrepresentada y asistida por el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de junio de 2014, por la que se liquidan y reclaman deudas derivadas del Convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012; siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de octubre de 2014 la recurrente antes citada interpuso recurso-contencioso administrativo antes los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, contra la resolución también mencionada, el cual fue admitido a trámite por el Juzgado Central nº 8, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-El Letrado de la Administración de la Seguridad invocó la falta de competencia del Juzgado, de lo que se dio traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, tras lo cual, dictó Auto en fecha 15 de diciembre de 2014, declarándose incompetente y elevando exposición razonada a esta Sala, que aceptó la competencia.

TERCERO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha 10 de julio de 2015, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: "(...) dicte, en su día, sentencia por la que estimando en su integridad las alegaciones contenidas en el presente escrito de demanda, acuerde declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 1-08-2014, por la cual se desestima el requerimiento previo y el recurso de reposición interpuesto por el Consejero de Salud de esta CA contra la resolución de liquidación y reclamación de deudas derivadas del Convenio de Colaboración suscrito entre el Mº de Trabajo e Inmigración (INSS) y la CAIB para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009-2012 por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o, subsidiariamente, l anulabilidad de la citada resolución; declarando en cualquiera de los dos casos, la improcedencia del reintegro reclamado por el INSS, así como la expresa imposición de costas a la parte demandada".

CUARTO.-El Letrado de la Administración de la Seguridad Social contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2015, en el que tras exponer los antecedentes fácticos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando la desestimación del recurso.

QUINTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la prueba propuesta y admitida, siguió el trámite de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 10 de febrero de 2016, en que efectivamente se deliberó y votó.

SEXTO.-La cuantía del recurso se ha fijado en 1.241.232,85 €.

Siendo Magistrado ponente, la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares impugna la resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de agosto de 2014, por la cual se desestima el requerimiento previo y el recurso de reposición que interpuso contra la resolución del mismo órgano de 24 de junio de 2014, por la que se liquidan y reclaman deudas derivadas del Convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y dicha Comunidad Autónoma para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012.

Los antecedentes fácticos a tener en cuenta, que resultan del expediente administrativo, son los siguientes:

1.- El Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares suscribieron un convenio de colaboración el 8 de enero de 2009 para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012, cuya finalidad es establecer el marco de colaboración para alcanzar los objetivos fijados en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y la racionalización del gasto de la prestación durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

2.- El 31 de marzo de 2012, en cumplimiento de lo establecido en dicho convenio y conforme al Plan de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y para la racionalización del gasto de dicha prestación en la comunidad valenciana, y en función del grado de cumplimiento de los objetivos fijados para esa Comunidad en el año 2011, la Dirección General del INSS acordó la aprobación de la liquidación resultante de la consecución de objetivos para dicho año, por importe de 7.536.312,42 €.

3.- El 29 de octubre de 2011, la Dirección General del INSS firma acuerdo por el que se aprueba, para el año 2011, la liquidación resultante de la aplicación de la cláusula séptima del convenio, resultando a favor de esta comunidad la cuantía de 1.099.245,87 €.

4.- El 27 de marzo de 2014, el Tribunal de Cuentas emite 'Informe de Fiscalización sobre la Gestión y Control de la Incapacidad Temporal por las Entidades del Sistema de la Seguridad Social', que concluye (pags, 126 y s.s) que se han detectado en relación con el ejercicio 2011 gastos indebidamente financiados a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares cuyo reintegro debe exigir el Instituto Nacional de la Seguridad Social, así como otra serie de irregularidades en la gestión del convenio.

5.- El 30 de abril de 2014 la Dirección General del INSS aprueba el acuerdo por el que se inicia el procedimiento de liquidación y reclamación de las cantidades adeudadas al INSS por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares según lo indicado por el Tribunal de Cuentas. Se pone de manifestó que en el Informe de Fiscalización emitido por dicho Tribunal se detectan, con concreto, unos pagos en exceso a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares por importe de 3.947,64 € en el ejercicio 2011, en la ejecución para dicho año del 'Convenio de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para el control de la Incapacidad Temporal durante el periodo 2009 a 2012' suscrito el día 8 de enero de 2009, dado que dicha Comunidad Autónoma recibió:

.- 3.947,64 € de la financiación correspondiente al objetivo de 'Otras actividades', dado que en la liquidación del objetivo debió recibir del Instituto Nacional de la Seguridad Social un importe de 705.485,22 € en lugar de los 709.432,86 € que finalmente percibió, sin ninguna justificación.

.- La financiación correspondiente al objetivo de 'Indicador sobre Prevalencia', que no fue debidamente justificado por el INSS por falta de información estadística. Procediéndose en esta fecha a calcular el objetivo de acuerdo con su correcta financiación en cumplimiento de lo indicado por el Tribunal de Cuentas'. Una vez calculado el objetivo, se comprueba que es correcta la liquidación que se efectuó del mismo por lo que no procede reclamación.

.- La financiación correspondiente al objetivo de 'Indicador sobre días de Incapacidad Temporal / afiliado', que no fue debidamente justificado por el INSS por falta de información estadística. Procediéndose en esta fecha a calcular el objetivo de acuerdo con su correcta financiación en cumplimiento de lo indicado por el Tribunal de Cuentas'. Una vez calculado el objetivo, se comprueba que es correcta la liquidación que se efectuó del mismo por lo que no procede reclamación.

Por otra parte, el Tribunal de Cuentas estima que debe reintegrar la cantidad de 1.099.245,87 €, importe correspondiente a la llamada Cláusula Séptima, cuya finalidad es el reparto del crédito no gastado del ejercicio anterior entre las Comunidades, lo que supuso un gasto que no guarda relación con la mejora en la gestión.

6.- Se le otorgó un plazo de diez días a dicha Comunidad para alegaciones; trámite que no evacuó.

7.- El 24 de junio de 2014, la Dirección General del INSS dicta resolución por la que se aprueba la obligación de dicha Comunidad de reintegrar al INSS la cantidad de 1.241.232,85 €, según el siguiente desglose:

.- 3.947,64 € €, referidos al convenio de colaboración para el control de la incapacidad temporal durante el año 2011, más los intereses de demora correspondientes que se detallan.

.- Y la cantidad correspondiente a la Cláusula Séptima del Convenio de Colaboración para el control de la Incapacidad Temporal durante el año 2010 que asciende a 1.099.245,87 €, más los intereses de demora correspondientes que se detallan.

8.- Frente a dicha resolución interpuso el Consejero de Salud de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares recurso de reposición, en fecha 24 de julio de 2014, que fue calificado como un requerimiento previo previsto en el artículo 44 LJCA , y fue desestimado por resolución de fecha 1 de agosto de 2014.

9.- Finalmente, el 27 de junio de 2014 la Dirección General del INSS dicta acuerdo por el que se aprueba la liquidación resultante de la consecución de objetivos en el control de la incapacidad temporal durante el año 2013, establecidos en el Convenio firmado con la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para los años 2013 a 2016, y por el que se da cumplimiento al mandato establecido en el Informe de Fiscalización sobre la Gestión y Control de la Incapacidad Temporal por las entidades del Sistema de la Seguridad Social del Tribunal de Cuentas de fecha 27 de marzo de 2014.

En este acuerdo se establece la liquidación correspondiente al crédito anticipado para el control de la IT durante el año 2013, se especifica la cantidad a deducir en el ejercicio siguiente y se establece el crédito que para el año 2014 corresponde a esa Comunidad, una vez efectuada la distribución total del mismo en virtud de las Cláusulas segunda y séptima del Convenio de Colaboración para el control de la IT durante el periodo 2013 a 2016. Y, asimismo, se efectúa la deducción de la cantidad fijada en la resolución de 24 de junio de 2014, por importe total de 1.241.232,85 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.195 y s.s del Código Civil . En el cuadro Anexo a la resolución se indica el desglose exacto de dicha cantidad.

SEGUNDO.-La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares opone en la demanda los siguientes motivos de impugnación:

1.- La resolución recurrida es nula de pleno derecho ex artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 6.3 del mismo texto legal , por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, ya que la Administración demandada ha procedido de forma unilateral a liquidar una supuesta 'deuda', y a fijar, unilateralmente, su cuantía y exigencia, dotando a esta determinación del carácter ejecutivo propio de los actos administrativos y, por ello, procediendo, a posteriori, a su compensación con otros créditos a favor de la recurrente.

2.- La liquidación fue realizada y es acto consentido y firme para las partes. El Convenio se cumplió en sus propios términos que la demandada infringe al reclamar el reintegro. Fuerza vinculante del convenio.

3.- Improcedencia de la reclamación de intereses.

4.- Con carácter subsidiario, de entenderse que el INSS tiene prerrogativas porque el Convenio no es aplicable o no estaba vigente, infracción del artículo 102 o 103 de la Ley 30/1992 .

TERCERO.-El análisis de la cuestión suscitada hace necesario hacer una serie de consideraciones previas sobre la naturaleza del Convenio de Colaboración del que deriva la resolución impugnada.

La Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, creó un nuevo modelo de financiación autonómica, y contemplaba en su artículo 4. B c ) la dotación de un Fondo Específico denominado 'Programa de Ahorro en incapacidad temporal', con el objeto de financiar la adopción de programas y medidas dirigidas al control del gasto relativo a la incapacidad temporal y a la mejora de la gestión de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social para estas contingencias, correspondiendo la gestión financiera de dicho fondo a la Tesorería General de la Seguridad Social.

La dotación de este Fondo, que afectaba tanto a las Comunidades Autónomas con la gestión transferida como a las que no la tienen, era de 240,40 millones de euros, que se incrementaría anualmente según se determinara en las leyes de Presupuestos Generales del Estado, y se distribuiría entre las Comunidades Autónomas de acuerdo con la población protegida. El importe de este Fondo para cada Comunidad Autónoma estaría integrado en las necesidades de financiación para cada Comunidad Autónoma de la práctica de las operaciones contempladas en el propio precepto (letras a) y b) anteriores). La distribución de este fondo se articularía de acuerdo con su regulación específica.

Por su parte, la Disposición Adicional Undécima del TRLGSS contempla la posibilidad de que las entidades gestoras de la Seguridad Social o las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social establezcan acuerdos de colaboración, con el fin de mejorar la eficacia en la gestión y el control de la incapacidad temporal, con el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria o los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas.

En base a ello, se suscribió entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad Autónoma de Andalucía , el convenio de colaboración el 8 de enero de 2009 para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012, cuya finalidad es establecer el marco de colaboración para alcanzar los objetivos fijados en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y la racionalización del gasto de la prestación durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

En cuanto a la naturaleza del Convenio, en la cláusula novena se establece que es de naturaleza administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.c) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público , y en el artículo 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Se trata pues, de un convenio de colaboración entre el INSS y la Comunidad Autónoma suscrito al amparo de los artículos 4.1.c) Ley 30/2007 , 6 Ley 30/1992 , y Disposición Adicional Undécima TRLGSS, que tiene por finalidad fijar los compromisos que asume cada una de dichas Administraciones en lo referente a la asignación de dicho Fondo y su liquidación, de acuerdo con el cumplimiento de los objetivos establecidos en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión de la IT y la racionalización del gasto de dicha prestación, que se determina en el mismo.

Por otro lado, esta Sala ya ha declarado que la normativa reguladora de las subvenciones no es aplicable al presente supuesto, ni siquiera por vía de analogía, pues no estamos ante una subvención sino ante un sistema de financiación de las Comunidades Autónomas que se rige por unas normas y principios distintos y específicos, y que responde a una finalidad también diferente ( SAN, 4ª de 5 de diciembre de 2007 -apel. 168/2007).

CUARTO.-No se discute que en la celebración de dichos convenios de colaboración ambas Administraciones se encuentra en posición de igualdad, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo. Así, la STS de 4 de marzo de 2013 (rec. 5079/2011 ), recuerda que:

'La doctrina de esta Sala viene sosteniendo, entre otras, en sentencia de 24 de octubre de 2011 (casación 4639/2009 ), que los convenios de colaboración constituyen un cauce de cooperación bilateral y que, general, suelen ceñirse a la realización de actuaciones conjuntas entre la Administración estatal y la autonómica en el marco de sus respectivas competencias, que no pueden verse alteradas al socaire de los repetidos convenios de colaboración (con cita de la STC 95/1986 FJ 5º).

Así, nuestra Sentencia de 8 de marzo de 2011 (casación 4143/2008 ) destaca el carácter institucional de los convenios de colaboración formalizados entre el Estado y las Comunidades Autónomas como instrumentos de concertación para la ejecución de proyectos de interés común de ambas Administraciones, y que, fundamentados en la mutua lealtad, constituyen un reflejo de los principios constitucionales de colaboración y cooperación interadministrativos y de bilateralidad, cuyo reconocimiento se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado.

También hemos precisado, en orden a su alcance y contenido, que se trata de negocios jurídicos que celebran entre sí las Administraciones que los suscriben, en posición de igualdad ( Sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso 2569/2009 ); de tal forma, que presentan ciertas concomitancias con los contratos, en cuanto corresponden a una concurrencia de voluntades coincidentes sobre determinados objetivos orientados a una específica finalidad, si bien rebasan o exceden el específico concepto del contrato, pues sus límites no son otros que los derivados del interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración ( Sentencia de 15 de julio de 2003, recurso 3604/1997 )'.

Y en este supuesto ambas partes acordaron, de común acuerdo y en condiciones de igualdad al tratarse de dos Administraciones Públicas con idénticas potestades en su respectivo ámbito competencial, que la liquidación de las cantidades entregadas correspondía al INSS, que de hecho ha ido practicando las correspondientes liquidaciones anuales, sin objeción alguna por parte de la Comunidad Autónoma recurrente.

En efecto, el convenio prevé en su Cláusula Cuarta ' Entregas a cuenta y liquidaciones' que:

'Durante el primer trimestre de cada año, el INSS realizará como un anticipo a cuenta, en un pago único, la entrega del Fondo correspondiente a dicho ejercicio, procediéndose con carácter previo a la liquidación del crédito correspondiente al año anterior en proporción al grado de cumplimiento del objetivo de la ejecución el programa de actividades, y de racionalización del gasto, de forma independiente.

Si no se ha superado el 25% del objetivo referido al programa de actividades, la Comunidad Autónoma devolverá o compensará el 75% del Fondo anticipado correspondiente a ese objetivo. Igualmente, si no se ha superado el 25% de los objetivos de racionalización del gasto, devolverá o compensará el 75% del Fondo anticipado correspondiente a ese Programa.

Si se ha superado el 25% del objetivo del Programa de actividades, se procederá a la liquidación del Fondo correspondiente a ese objetivo en proporción al grado de cumplimiento alcanzado. Igualmente, si se ha superado el 25% de los objetivos referidos a la racionalización del gasto, se procederá a la liquidación del fondo correspondiente a ese objetivo e función del grado de cumplimiento del mismo '.

Y en la Cláusula Séptima ' Liquidación del ejercicio 2008 y posteriores ejercicios' se establece que:

'Los efectos del presente convenio, para cada uno de los cuatro ejercicios de vigencia, quedan supeditados a la firma, por el INSS de la liquidación, correspondiente al ejercicio anterior, del Convenio suscrito entre el Ministerio de Trabajo -INSS y esta Comunidad autónoma para el control de la prestación por incapacidad temporal.

El importe resultante de la liquidación correspondiente a cada ejercicio anterior, compuesto por aquellas cuantías que se detraigan del anticipo a cuenta para cada año a que se refiere la Cláusula Segunda del presente Convenio como consecuencia del no cumplimiento en su integridad de los objetivos del Programa de actividades o de racionalización del gasto que se establecieron para el ejercicio anterior, repercutirá positivamente en aquellas CCAA e INGESA que hayan cumplido, al finalizar el primer semestre del año en, al menos, un 80% los objetivos establecidos para dicho ejercicio, referidos a ese semestre. Los objetivos del Programa de actividades y de racionalización del gasto, se calcularán de forma independiente.

El reparto se hará en proporción a la participación inicial de cada una de estas CCAA e INGESA en el Fondo asignado a las mismas para cada año de vigencia el Convenio. El INSS hará efectivo el reparto complementario, en un pago único, antes de finalizar el mes de octubre del ejercicio correspondiente'.

QUINTO.-Pues bien, como se ha expuesto al reseñar los antecedentes fácticos, en aplicación de estas cláusulas, la Dirección General del INSS en fecha 31 de marzo de 2012, acordó la aprobación de la liquidación resultante de la consecución de objetivos para el año 2011, por importe de 7.536.312,42 €, en función del grado de cumplimiento de los fijados para esa Comunidad, conforme al Plan de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y para la racionalización del gasto de dicha prestación.

Y el 29 de octubre de 2011, aprueba, para el año 2011, la liquidación resultante de la aplicación de la cláusula séptima del convenio, resultando a favor de esta Comunidad la cuantía de 1.099.245,87 €.

La resolución impugnada en realidad viene a modificar las liquidaciones practicadas para ese ejercicio, como consecuencia del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas que detectó que determinados gastos previstos en el mismo habían sido indebidamente financiados a las Comunidades Autónomas.

Por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares estos 'pagos en exceso' afectaban a los siguientes conceptos:

.- 'Otras actividades', por importe de 3.947,64 €, debido a que en la liquidación de este objetivo debó recibir del INSS un importe de 705.485,22 €, en lugar de los 709.432,86 € que finalmente percibió.

.- Indicador sobre Prevalencia, al no haberse justificado debidamente por el INSS por falta de información estadística y a pesar de ello haber financiado a la Comunidad Autónoma por el cumplimiento total del objetivo.

.- Indicador sobre días de Incapacidad Temporal / afiliado, por el mismo motivo que el anterior.

En relación con estos dos últimos Indicadores, el Tribunal de Cuentas declara que el INSS debe aportar los datos estadísticos ciertos correspondientes al ejercicio 2011 de estos dos objetivos, y proceder a calcular la correcta financiación que correspondería a cada Comunidad Autónoma, exigiendo, en su caso los reintegros oportunos.

4.- Por otro lado, se pone de manifiesto que, además de los reintegros anteriores se han detectado irregularidades en la ejecución de la Cláusula Séptima del Convenio, cuya finalidad es el reparto del crédito no gastado del ejercicio anterior entre las Comunidades Autónomas, sin ninguna contrapartida directa y concreta por parte de las mismas, lo que supuso un gasto que no guarda relación con la mejora en la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal.

SEXTO.-Los efectos de los Informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas, se concretan en el artículo 12 de la LO 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas , a tenor del cual:

'1. El resultado de la fiscalización se expondrá por medio de informes o memorias ordinarias o extraordinarias y de mociones o notas que se elevarán a las Cortes Generales y se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado».

Cuando la actividad fiscalizadora se refiera a las Comunidades Autónomas o a Entidades que de ellas dependan, el Informe se remitirá, asimismo, a la Asamblea Legislativa de la respectiva Comunidad y se publicará también en su «Boletín Oficial».

2. El Tribunal de Cuentas hará constar cuantas infracciones, abusos o prácticas irregulares haya observado, con indicación de la responsabilidad en que, a su juicio, se hubiere incurrido y de las medidas para exigirla.'.

Pues bien, en el Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas se hacen constar las irregularidades observadas en relación con el pago de dichos conceptos, y se establece expresamente en relación con los tres primeros, que el INSS debe exigir el reintegro de esos gastos indebidamente financiados, así como los correspondientes intereses de demora (apartado VI.1.6. 1 pags. 126 y 127).

Asimismo, y en relación con los indicadores sobre prevalencia y al indicador sobre días de incapacidad temporal/afiliado, se señalan las irregularidades detectadas, que consisten en que los pagos efectuados no fueron debidamente justificados por el INSS, por falta de información estadística, y a pesar de ello financió íntegramente a la Comunidad Autónoma por el cumplimiento total de ambos objetivos. Y establece expresamente que el INSS deberá aportar los datos estadísticos ciertos correspondientes al ejercicio 2011 de estos dos objetivos, y proceder a calcular la correcta financiación que correspondería a la Comunidad Autónoma, exigiendo en su caso, los reintegros oportunos (apartado VI.1.6.2, pág 127).

El INSS procedió a realizar estos cálculos, y solicitó el reintegro de 55.949,45 € por el primer indicador, y en relación con el segundo estimo que la cantidad pagada era correcta no procediendo en consecuencia reintegro alguno.

En base a lo expuesto, hemos de concluir que la actuación de la Administración al reclamar tales conceptos en la resolución impugnada es correcta, en aplicación de las medidas decretadas por el Tribunal de Cuentas en su informe, y de acuerdo con las facultades de liquidación que corresponde al INSS según el Convenio, pues en estos casos se había producido una incorrecta aplicación de las cláusulas del mismo al efectuar la liquidación, que había dado lugar a pagos indebidos a la Comunidad Autónoma por errores al realizar los cálculos, o comprobar y justificar adecuadamente el cumplimiento de los objetivos previstos en el Convenio. No está previsto el procedimiento a seguir en este caso, pero el INSS, tras el informe del Tribunal de Cuentas, dictó acuerdo de inicio de inicio del procedimiento de liquidación y reclamación de deudas, poniendo de manifiesto los importes a reintegrar por la Comunidad Autónoma, del cual se le dio traslado para alegaciones, y tras ello se dictó la resolución impugnada. Por tanto, se realizaron los trámites suficientes para garantizar el derecho de defensa de la Comunidad Autónoma, lo que determina que no se aprecie una nulidad ex artículo 62.1 e) Ley 30/1992 puesto que no se ha producido omisión total y absoluta de procedimiento.

La intervención de la Comisión Central de Seguimiento no era necesaria en el nuevo cálculo efectuado puesto que el Convenio le atribuye realizar el seguimiento y velar por el cumplimiento de los objetivos del Convenio, pero no le otorga funciones de liquidación. Con ello no se vulnera el artículo 6 de la Ley 30/1992 , puesto que no estamos ante un problema de interpretación y cumplimiento del Convenio que pudiera haber surgido entre las partes, sino ante una liquidación efectuada en cumplimiento de las medidas decretadas por el Tribunal de Cuentas en su informe que, como supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público, procedió a verificar la gestión del convenio y concluyó que se había producido un exceso de financiación a la Comunidad Autónoma.

SÉPTIMO.-Ahora bien, en relación con las irregularidades detectadas en la ejecución de la Cláusula Séptima del convenio la cuestión es distinta.

El Tribunal de Cuentas apreció que la única finalidad de esta cláusula era repartir entre las CCAA el crédito no gastado del ejercicio anterior, sin ninguna contrapartida directa por parte de las CCAA. Y tras examinar la distribución entre ellas del crédito sobrante efectuado en el ejercicio 2011 según esta Cláusula Séptima, extrae las siguientes conclusiones:

1.- El INSS está financiando a todas las CCAA (excepto a la comunidad Foral de Navarra y a la Comunidad Autónoma del País Vasco) y al INGESA para el cumplimiento de los mismos objetivos, a un mayor coste para el sector público, sin que se consiga mejorar la gestión y control de la incapacidad temporal, que es el objetivo fundamental de estos convenios de colaboración.

Por tanto, se está financiando doblemente la consecución de los mismos objetivos (una parte por cada objetivo concreto debidamente valorado en ejercicio de los convenios de colaboración y otra mediante un simple reparto proporcional entre todas las CCAA e INGESA sin vinculación con ningún objetivo nuevo), actuación contraria a los principios de economía y eficiencia que deben regir en la gestión de los recursos públicos.

2.- La citada Cláusula Séptima establece que el cumplimiento de los objetivos tiene que superar el 80% de éstos al finalizar el primer semestre del año, requisito incongruente, dado que se puede dar la circunstancia de que algunas CCAA realicen las actividades en el primer semestre, pero en el conjunto del año no superen dicho porcentaje, y también se puede dar el caso contrario, siendo entonces no retribuidas con los mismos fondos, por lo que, además, resultó una distribución no equitativa de estos fondos, aún con cumplimientos anuales iguales, tal y como se recoge en el anexo nº 15.

3.- Además, se ha comprobado que el INSS ha efectuado el reparto de estos fondos en el mes de diciembre, incumpliendo también la fecha máxima fijada en los convenios: ' antes de finalizar el mes de octubre'.

4.- Por todo lo anterior, la existencia de esta cláusula séptima en todos los convenios de colaboración implicó un gasto en exceso que no guardó relación con la mejora de la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal, por lo que la distribución de estos fondos públicos sin vinculación a objetivos específicos constituye una mera transferencia de fondos públicos no amparada por la normativa vigente ni por los convenios de colaboración.

Ahora bien, en las conclusiones hace constar la irregularidad detectada, pero no declara que el INSS deba exigir el reintegro de las cantidades abonadas en virtud de esta Cláusula.

Si bien en relación con los anteriores conceptos el reintegro obedece a una aplicación incorrecta de los términos del convenio al realizar el cálculo de la liquidación, en este caso, lo que está cuestionando el Tribunal de Cuentas es la validez de la Cláusula en sí misma, por no estar amparada por la normativa vigente ni por la finalidad de los convenios de colaboración, pero no establece las medidas a adoptar para reparar esa irregularidad.

OCTAVO.-Así, las cosas, la Sala comparte el criterio de la Comunidad Autónoma recurrente, y estima que el INSS no podía reclamar el reintegro de las cantidades abonadas en cumplimiento de esa Cláusula sin que la misma fuera anulada previamente, por no ser conforme al ordenamiento jurídico así como la liquidación practicada en su aplicación.

En este sentido, el artículo 77 Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , establece que:

'1. A los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor.

2. El perceptor de un pago indebido total o parcial queda obligado a su restitución. El órgano que haya cometido el error que originó el pago indebido, dispondrá de inmediato, de oficio, la restitución de las cantidades indebidamente pagadas conforme a los procedimientos reglamentariamente establecidos y, en defecto de procedimiento específico, con arreglo al que establezca el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas o el de Empleo y Seguridad Social en el ámbito de la Seguridad Social.

3. La revisión de los actos de los que se deriven reintegros distintos a los correspondientes a los pagos indebidos a que se refiere el apartado 1 anterior se realizará de acuerdo con los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables, previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o de conformidad con los procedimientos específicos de reintegro establecidos en las normas reguladoras de los distintos ingresos, según la causa que determine su invalidez. La efectividad de los ingresos por reintegro se someterá a lo establecido en el Capítulo II del Título I de esta Ley (...)'.

Pues bien, mientras los otros conceptos cuyo reintegro se reclama tendrían cabida en el apartado 1 de este artículo 77, no ocurre lo mismo con el pago efectuado en virtud de la Cláusula séptima, pues en este caso no fue indebido por error material, aritmético o de hecho, o en cuantía que excediera de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor. El pago efectuado de conformidad con lo dispuesto en dicha Cláusula fue correcto en sus cálculos y de acuerdo con el crédito disponible, pero el Tribunal de Cuentas apreció que dicha Cláusula no estaba amparada por el ordenamiento jurídico ni por la finalidad del convenio. Por ello, sería de aplicación el supuesto tercero del artículo 77, de modo que el INSS con carácter previo a la solicitud del reintegro, debería haber revisado la Cláusula séptima y el acto de liquidación dictado en aplicación de la misma en que se efectuó el pago, por alguno de los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables, previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Procede, por tanto, estimar el recurso en este aspecto, anulando la resolución impugnada en cuanto al reintegro que se solicita de la cantidad abonada en aplicación de lo dispuesto en la Cláusula séptima de convenio, y que asciende a la 1.099.245,87 €, más los intereses de demora. Sin perjuicio de la posibilidad de acudir a los procedimientos legalmente previstos para dejar sin efecto la Cláusula Séptima del Convenio.

En este mismo sentido, se ha pronunciado ya esta Sala en las recientes Sentencias de 27 de enero de 2016 (P .O 335/2014 ) y 3 de febrero de 2016 (P .O 365/2014 ) y 10 de febrero de 2016 (P .O 625/2014 ) dictadas en los recursos interpuestos por otras Comunidades Autónomas.

NOVENO.-También cuestiona la recurrente la reclamación de intereses desde la fecha en que se produjo el pago, pero ello fue acordado así por el Tribunal de Cuentas y viene impuesto en el propio artículo 77, apartado 4º, a tenor del cual 'el reintegro de pagos indebidos o declarados inválidos con arreglo a lo establecido en el apartado anterior devengará el interés previsto en el artículo 17 de esta Ley, desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o, en su caso, hasta la fecha en que el perceptor proceda a la devolución voluntaria de los fondos percibidos sin el previo requerimiento de la Administración'.

Procede, pues, desestimar este motivo.

DÉCIMO.-En virtud de lo expuesto, se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución administrativa exclusivamente en relación con la solicitud de reintegro de la cantidad abonada en aplicación de la Cláusula Séptima del convenio más sus intereses de demora.

Asimismo, se reconoce el derecho de la Comunidad Autónoma recurrente a que le sean devueltas dichas cantidades, más los intereses legales desde la fecha en que las mismas fueron abonadas por compensación.

UNDÉCIMO.-No procede hacer expresa imposición en costas- artículo 139 LJCA -, dada la estimación parcial del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º) ESTIMARPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo núm 188/2015interpuesto por el Abogado de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LAS ISLAS BALEAREScontra la resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de agosto de 2014, que desestima el recurso de reposición y el requerimiento previo formulado contra la resolución del mismo órgano de 24 de junio de 2014, por la que se liquidan y reclaman deudas derivadas del Convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012.

2º) ANULARdicha resolución en cuanto reclama el reintegro de la cantidad de 1.099.245,87 €, correspondiente a la llamada Cláusula Séptima, más los intereses de demora (137.631,60 €), procediéndose a devolver a la recurrente dicha cantidad más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonadas por compensación.

Sin imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse en el plazo y forma previsto en el artículo 89 LJCA , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.