Sentencia Administrativo Nº 757/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1572/2010 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1572/2010

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 757/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

En Bilbao, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1572/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ACUERDO DE 1-9-10 DEL T.E.A.F. DE GIPUZKOA DESESTIMATORIO DE LA RECLAMACIÓN 2010/0332 CONTRA ACUERDO POR EL QUE SE DENIEGA LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE LAS CUOTAS SOPORTADAS EN CONCEPTO DE IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS MINORISTAS DE DETERMINADOS HIDROCARBUROS EXPTE. 10-1294. ¡.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: ARTIAN SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Dª. AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigida por la Letrada Dª. ELISABETH ERRASTI IBARRONDO.

- DEMANDADA: DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Dª. BEGOÑA URÍZAR ARANCIBIA y dirigida por el Letrado D. IGNACIO CHACÓN PACHECO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 12/11/2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, actuando en nombre y representación de ARTIAN SOCIEDAD COOPERATIVA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo dictado el 1 de septiembre de 2010 por el Tribunal Económico Administrativo de Gipuzkoa que desestima la reclamación 2010-0332 presentada contra la negativa a la devolución en concepto de ingresos indebidos de las cuotas soportadas por el Impuesto Sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (expediente nº 10-1294); quedando registrado dicho recurso con el número 1572/2010.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda formulada de adverso.

CUARTO.-Por decreto de 2/12/2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de 10.338'17 euros.

QUINTO.-En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 8/10/20 se señaló el pasado día 11/10/2012 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso es el Acuerdo dictado el 1 de septiembre de 2010 por el Tribunal Económico Administrativo de Gipuzkoa que desestima la reclamación 2010-0332 presentada contra la negativa a la devolución en concepto de ingresos indebidos de las cuotas soportadas por el Impuesto Sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (expediente nº 10-1294).

SEGUNDO.-Los términos en que se plantea el recurso han sido analizados por la Sala en anteriores recursos ordinarios y procede por ello, reiterar el criterio allí expuesto:

' El recurso jurisdiccional se disecciona en dos grandes fundamentos, el primero de los cuales proclama la inconstitucionalidad del impuesto sobre la venta minorista de determinados hidrocarburos, en la medida en que se atribuye a la Ley 24/2.001, de 27 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, como Ley de Acompañamiento, la vulneración de los principios de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE , y del principio de reserva de ley de los artículos 31.3 y 133 del texto fundamental.

Examina en este apartado la firma social recurrente, en primer término, la gran heterogeneidad de contenido de tales leyes, dificultad de comprensión y mala sistemática jurídica y deficiencias de procedimiento parlamentario que se describen pormenorizadamente, en consonancia con su presentación y tramitación urgente en paralelo a la Ley General de Presupuestos para 2.002. (Ley 23/2.001, de 27 de Diciembre,).

Respecto del principio de seguridad jurídica se mencionan distintos precedentes del Tribunal Constitucional y citas doctrinales referidas a las leyes de presupuestos, ( STC 76/1992 y 1995/1.994 ), que la recurrente extiende a la citada Ley de Acompañamiento, con otras alusiones críticas a tal instrumento por parte del Consejo de Estado y del Consejo Económico y Social, entre otros organismos. En torno a la reserva de ley se refiere nuevamente al artículo 134.7 CE respecto de las Leyes de Presupuestos, y a la doctrina al respecto emanada del TC, en relación con la prohibición de que creen tributos. Todo ello, con distintas alusiones a las denuncias que la referida ley suscitó en los grupos parlamentarios de oposición, y a la formulación por parte del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de un Recurso de Inconstitucionalidad contra numerosos preceptos de la misma, -que incluyen el artículo 9, que introdujo el IVMDH-, le lleva a concluir en la necesidad de que esta Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad referida a las vulneraciones constitucionales expuestas.

SEGUNDO.- En rigor, lo que podría dar lugar a dicho planteamiento de conformidad con el artículo 163 CE y artículo 5º de la LOPJ , es la propia duda de inconstitucionalidad que albergase este Tribunal, al tratarse de un instrumento que queda fuera del poder de disposición de los litigantes del proceso contencioso-administrativo, y es de elemental cortesía forense informar a las partes que no ocurre así en el presente caso por mayores que resulten los esfuerzos argumentadores de la parte recurrente.

Para ilustrarlo no vamos a referir a mero título orientativo, -y sin que ello suponga en modo alguno que asuma esta Sala la tarea de pronunciarse por sí sobre la constitucionalidad de dicha Ley 24/2.001-, a dos recientes pronunciamientos del Alto Tribunal sobre disposiciones legales equivalentes.

En una de ellas, la STC 176/2.011 de 8 de Noviembre , se reitera de manera tajante la inviabilidad del enfoque que la parte recurrente de estos autos emplea de manera constante en su alegato, al decir que; 'La pretensión de aplicar a las Leyes de medidas fiscales, administrativas y del orden social los límites que la Constitución prevé para las Leyes de presupuestos generales del Estado, concretamente en los apartados 2 y 7 del art. 134 , ya ha sido rechazada en la STC 136/2011, de 13 de septiembre , en la que hemos señalado que « debe afirmarse taxativamente que las limitaciones materiales y temporales a que el constituyente ha sometido el instrumento presupuestario sólo a éste se refieren, no pudiendo extrapolarse a otras disposiciones generales que, no siendo fruto de la actividad presupuestaria de las Cortes ( art. 134 CE ), son el resultado del ejercicio genérico de su actividad legislativa( art. 66.2 CE )» ( STC 136/2011, de 13 de septiembre , F. 11).

Deben rechazarse también, pues, los vicios denunciados a este respecto al no poder vulnerar la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, ninguno de los límites que la Constitución consagra para la Ley de presupuestos generales del Estado,respecto de los que sólo a ésta son específicamente predicables.'

En la otra, que es la citada STC 136/2.011, de 13 de Setiembre , se extiende más ampliamente el TC sobre el sentido de los planteamientos que frente a la Ley de Acompañamiento se hacen, y dice así; 'A este respecto, «convendrá observar, una vez más, que en un plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto la calificación de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurídicos»( STC 11/1981, de 8 de abril ,F. 7). De este modo, la reprobación que hacen los recurrentes en punto al uso de este tipo de leyes es un juicio de evidente valor político, pero no convierte per se a la norma, desde el punto de vista jurídico-constitucional, en contraria a la Constitución al no haber sobrepasado ninguno de sus límites explícitos o implícitos. Ciertamente, el recurso al uso de disposiciones legislativas como la que nos ocupa, dotadas de una gran heterogeneidad, tramitadas además por el procedimiento de urgencia, puede afectar en cierta manera al ejercicio efectivo del derecho a la participación política de los poderes estatuidos. Ahora bien, la eventual existencia de esa afectación, derivada de la forma en la que las Cortes Generales optan por desarrollar su competencia legislativa, en el caso objeto de debate no se ha demostrado sea sustancial. Por ello no puede imputarse a tal plasmación de la competencia legislativa de falta de legitimación democrática ni en su ejercicio ni en su resultado, razón por la cual, aunque la opción elegida pueda ser eventualmente criticable desde el punto de vista de la técnica jurídica, en modo alguno lo es desde la perspectiva constitucional.

Como señalamos en la STC 76/1983, de 5 de agosto ,no cabe duda de «que las Cortes Generales, como titulares 'de la potestad legislativa del Estado' ( art. 66.2 de la Constitución ), pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello, pero esta potestad tiene sus límites, derivados de la propia Constitución» (F. 4). Y si, en lo que ahora interesa, existe un límite que deriva del texto constitucional con relación a las disposiciones legislativas, aunque éste no es absoluto, es el que previene frente a su singularidad, como antónimo de su generalidad. Las leyes tienen que tender a la generalidad, tanto formal como materialmente, siendo la excepción las « leyes singulares » o « leyes de caso único », esto es «aquellas dictadas en atención a un supuesto de hecho concreto y singular, que agotan su contenido y eficacia en la adopción y ejecución de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado en la ley singular y no comunicable con ningún otro» ( SSTC 166/1986, de 19 de diciembre, F. 10 ; y 48/2003, de 12 de marzo ,F. 14; en el mismo sentido, ATC 291/1997, de 22 de julio ). Esto supone que «el dogma de la generalidad de la ley no es obstáculo insalvable que impida al legislador dictar, con valor de ley, preceptos específicos para supuestos únicos o sujetos concretos», aunque, eso sí, esas leyes singulares no vienen a constituir el ejercicio normal de la potestad legislativa, «sino que se configuran como ejercicio excepcional de esta potestad» ( STC 166/1986, de 19 de diciembre , F. 10). En efecto «[e]n la Constitución Española no existe precepto, expreso o implícito, que imponga una determinada estructura formal a las Leyes, impeditiva de que éstas tengan un carácter singular, si bien consagra principios, que obligan a concebir dichas Leyes con la naturaleza excepcional» ( STC 166/1986, de 19 de diciembre , F. 11).

De manera análoga, podemos afirmar ahora que el dogma de la deseable homogeneidad de un texto legislativo no es obstáculo insalvable que impida al legislador dictar normas multisectoriales, pues tampoco existe en la Constitución precepto alguno, expreso o implícito, que impida que las leyes tengan un contenido heterogéneo. (....)

Descartada ya la existencia de prohibición alguna en el Texto Constitucional a la existencia de las leyes complejas [así denominábamos, por ejemplo, en la STC 126/1987, de 16 de julio ,a la Ley 5/1.983, de medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, que contenía «normas relativas a las operaciones financieras del sector público, normas de contratación y normas tributarias» (F. 5)], multisectoriales o de contenido heterogéneo, resta por determinar si existe algún límite a su uso o contenido, debiendo responderse a esta cuestión también de forma negativa, pues la Constitución no prevé que el principio de competencia o especialidad obligue a que sólo puedan aprobarse constitucionalmente normas homogéneas que se refieran a una materia concreta. A este respecto hay que señalar que no cabe duda de que sería una técnica más perfecta la de circunscribir el debate político de un proyecto de ley a una materia específica, lo que alentaría una mayor especialización del mismo y, posiblemente, una mejor pureza técnica del resultado. Sin embargo, los reparos que pudieran oponerse a la técnica de las leyes multisectoriales, por su referencia a un buen número de materias diferentes, no dejan de ser en muchas ocasiones otra cosa que una objeción de simple oportunidad, sin relevancia, por tanto, como juicio de constitucionalidad stricto sensu, tanto más cuando una y otra norma legal son obra del legislador democrático.

Por tanto, aun aceptando que una ley como la impugnada puede ser expresión de una deficiente técnica legislativa, no por ello cabe inferir de modo necesario una infracción de la Constitución habida cuenta que el juicio de constitucionalidad que corresponde hacer a este Tribunal «no lo es de técnica legislativa» [ SSTC 109/1987, de 29 de junio ,F. 3 c); y , F. 4], ni de «perfección técnica de las leyes» ( SSTC 226/1993, de 8 de julio ,F. 4), pues nuestro control «nada tiene que ver con su depuración técnica» ( SSTC 226/1993, de 8 de julio ,F. 5; y , F. 4). Como señala el Abogado del Estado, la Ley 50/1998 es una ley ordinaria que no está necesitada de ninguna previsión constitucional para ser dictada ni se ve constreñida tampoco por ningún mandato constitucional.En sentido similar, apunta el representante del Senado, la ley ordinaria, como ley que emana de las Cortes Generales, puede entrar a regular cualquier materia no expresamente asignada a otro tipo legislativo, y es que, del bloque de la constitucionalidad no se deriva ni impedimento alguno para que se puedan aprobar lo que califica como «leyes transversales», ni exigencia de ninguna clase que imponga que cada materia deba ser objeto de un proyecto independiente,dado que las formas de manifestarse la voluntad de las Cámaras sólo tendrán un carácter limitado cuando así se derive del propio Texto Constitucional.' (Subrayados nuestros)

En suma, ni el principio de seguridad jurídica, en la interpretación constitucional del mismo que se deduce de numerosas Sentencias constitucionales, (incluida la primeramente citada en este Fundamento, en su versión completa que no vemos la conveniencia de reproducir extendiéndonos aún más sobre este punto), ni menos aún si cabe, el de reserva de ley, proyectado muy impropiamente, -como se hace-, sobre una ley ordinaria que contiene la regulación completa del tributo que crea, nos podrían servir de base para el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad como la que se propone.

TERCERO.- El segundo gran capítulo del recurso se debe igualmente resumir en su planteamiento -que comprende los folios 91 a 166 de estos autos-, y en él se basa la recurrente en que el referido tributo, creado por la Ley 24/2.001, de 27 de Diciembre y regido en Gipuzkoa por la Norma Foral 2/2.002, de 20 de Marzo, en base al artículo 34 del vigente Concierto Económico, vulneraría el artículo 3º de la Directiva 92/12/CEE , (y también el 1.2 de la nueva Directiva 2008/118/CE), por carecer de 'finalidad especifica' y tenerla de índole recaudatoria y de política fiscal general Estos aspectos son desarrollados ampliamente con citas de la jurisprudencia comunitaria, -especialmente SSTJCE de 24 de Febrero y 9 de marzo de 2.000 en asuntos Convenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A./97 y 437/97-, dando lugar a la incoación de un procedimiento de infracción en que se emitió el Dictamen motivado de la Comisión Europea de 6 de Mayo de 2.008, (IP/08/711), en que se deja constancia de que el IVMDH no respeta tales requisitos respecto de satisfacer una 'finalidad especifica' y no presupuestaria, que no lo sería la de fortalecer la autonomía de las CCAA, existiendo contravención, igualmente, respecto de otros requisitos, como el momento del devengo. Estos aspectos son desarrollados ampliamente con citas también de los criterios y posturas expresados en la propuesta de la Administración española a las CCAA en el año 2.009 para reformar el sistema de financiación de éstas, todo lo cual, en suma, le lleva a la conclusión de que se trata de un tributo que replica el Impuesto especial de Hidrocarburos sin otra finalidad distinta que la de éste.

La representación procesal de la DFG, rechaza que la impugnación constitucional de la ley 24/2.001 pueda ser sometida a la jurisdicción contencioso-administrativa y viene a sostener la tesis de la imperatividad de dicho tributo, rebatiendo el punto de vista de simple opinión de la Comisión sobre la ausencia de finalidad específica. (financiación de los gastos sanitarios) que se deduce también de la STJCE de 24 de Febrero de 2.002 , (ó 2.000), negando la concurrencia de una infracción que legitime la supresión del tributo, lo que exigiría una Decisión de la Comisión o una Sentencia del TJUE, sin ser preciso para la desestimación del recurso plantear cuestión prejudicial alguna.

Hecha esta breve síntesis, y para acometer las cuestiones del presente recurso, exclusivamente basadas en el derecho de la Unión Europea, se debe hacer mención de que esta misma Sala ha desestimado a fecha de hoy numerosísimos recursos contencioso-administrativos fundados en argumentos esencialmente idénticos, lo que, al margen de las puntuales diferencias y matices de enfoque de cada litigante, nos impone una solución también común para no afectar al mecanismo del estare decisis, cuyo paradigma contiene el articulo 96.1 LJCA , y no incurrir en soluciones arbitrarias y de trato desigual entre litigantes.

De esas sentencias, tomando ahora, por todas, la de 19 de Septiembre de 2.011 en RCA nº 1.013/10 , vamos a extraer los particulares que se atienen mejor al presente caso.

Se ha venido indicando en ellas que;

'Para glosar y rechazar ese enfoque, vamos a hacer cita y adherirnos a lo que al respecto indican recientes Sentencias de la Sala del T.S.J. de la Comunidad de La Rioja respecto de muy similar, si no idéntico, planteamiento. (Nos constan la nº 80/2.011, de 19 de Febrero, en Jur. 144334 , y la 94/2.011, de 1 de Marzo , en Jur. 156994). Se lee en ellas que;

'El recurrente basa su petición en que el mencionado impuesto contraviene la Directiva 92/12 CEE, del Consejo, de 25 de Febrero de 1.991, relativa al Régimen General de Circulación y Controles de los Productos Objeto de Impuestos Especiales. Con fundamento en esa vulneración, se pretende inaplicable la ley española que regula el referido impuesto y, en consecuencia, considera ingresos indebidos lo aportado por la empresa recurrente en tal concepto, por lo que solicita su devolución.

Efectivamente, la Comisión Europea ha solicitado formalmente a España, mediante dictamen motivado 2002/2315, de 6 de Mayo de 2.008, que ajuste su legislación nacional del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos al Derecho Comunitario, al considerar que no cumple plenamente los requisitos establecidos en el art. 3, apartado 2, de la Directiva 92/12 CEE , conforme al art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Sin embargo, las recomendaciones y los dictámenes no son vinculantes para los Estados miembros destinatarios de los mismos; conforme al art. 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 'si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

El dictamen de la Comisión no produce efecto sobre la vigencia y eficacia de las normas dictadas por los Estados miembros, ni sobre los actos que se han producido en aplicación de las mismas. Por tanto, la Ley 24/2.001, que regula el Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos está en vigor'.

Por ello, el procedimiento comunitario por infracción o incumplimiento iniciado por la Comisión, ya esté en curso o archivado, no tiene eficacia determinativa de la derogación, anulación o inaplicación por los órganos jurisdiccionales internos del derecho vigente del Estado miembro, y la siguiente precisión queda referida a que las invocaciones de Derecho Comunitario realizadas por los litigantes ante el Tribunal nacional o interno, no amplían ni modifican las potestades ni prerrogativas de éste en orden a fiscalizar, anular o expulsar del ordenamiento jurídico del Estado miembro las disposiciones que se reputen contrarias a aquel, por lo que, independientemente de que al Tribunal Supremo, en base al artículo 58.1 LOPJ , le corresponda con exclusividad conocer de los recursos contra disposiciones de carácter general emanadas del Consejo de Ministros, (como lo era el Reglamento del ITP y AJD afectado por la STS de 11 de Diciembre de 2.009 ), en ningún caso la primacía de las disposiciones comunitarias va orientada ni faculta para que los Tribunales internos, al margen de su competencia, declaren la nulidad de pleno derecho de cualesquiera disposiciones, y, paradigmáticamente en este caso, de las que ostentan rango formal de ley, que quedan expresamente excluidas de fiscalización y control por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - Artículo 106.1 CE y artículo 1.1 LJCA -.

(...) Una tercera pauta de aproximación a la solución del litigio pasa también por esclarecer que el recurso a, o la omisión de planteamiento de la cuestión o consulta prejudicial ante el TUE, no resultan de esencia para la decisión de un asunto de las presentes características.

Según reiterada jurisprudencia, el procedimiento previsto en el artículo 234 CE (hoy 267) es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, a través del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho comunitario que precisan para resolver los litigios de que conocen (véase, en particular, la Schmidberger, Convenio Colectivo de Empresa de GARPA ALIMENTACION, S.L./00, y la jurisprudencia que allí se cita).

O como indica, entre otras, la Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010, (TJCE 369), 'es preciso recordar que, en virtud del artículo 267 TFUE , corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. En consecuencia, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación y/o validez del Derecho de la Unión, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de Diciembre de 1995 [TJCE, 240], Bosman, C-415/93; de 19 de Septiembre de 2000 [ TJCE, 199], Schmeink & Cofreth y Strobel, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (SANTA LUCIA, AGÜIMES E INGENIO)/98,, y de 26 de Octubre de 2010 [TJCE 318] Schmelz, Convenio Colectivo de Empresa de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA/09)'.

Por consecuencia, ni el Tribunal interno precisa del recurso a dicho trámite consultivo para apoderarse u obtener facultades de cara a la aplicación directa del Derecho comunitario, -cuando así proceda-, ni tampoco el cometido interpretativo en auxilio de los Tribunales nacionales que el actual artículo 267 del Tratado (versión consolidada del Tratado de Lisboa) reserva al TUE equivale al contenido y efectos del proceso declarativo por incumplimiento de los artículos 257 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión a que más arriba hemos aludido y al que se refiere la Administración foral demandada, y que es el proceso conducente a que al Estado miembro se le impongan, entre otras, medidas de eventual derogación de su legislación interna anticomunitaria. -Artículo 260-.

En suma, la consulta prejudicial se puede, o debe, plantear cuando el órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, se encuentre ante una duda interpretativa cuya decisión estime necesaria para poder emitir su fallo, pero la remisión al Tribunal de Justicia no transforma el proceso de origen ni convierte a dicho órgano en competente para pronunciarse sobre el incumplimiento por parte del Estado miembro ni para adoptar medidas a fin de que su legislación se acomode a Derecho comunitario, sea por vía de declaración de nulidad o por derogación, que es lo que constituye la pretensión que subyace, a nuestro juicio, en el presente litigio, y de la que se derivaría la devolución de las cuotas repercutidas e ingresadas.'

CUARTO.- Ahora bien, dicho esto, aunque en el presente proceso la actora no ponga claro y especial énfasis en la primacía y efecto directo del derecho Comunitario, esa posibilidad nos debe llevar seguidamente a verificar si, en suma, los criterios del artículo 3.2 de la Directiva invocada, (o la posterior), configuran para el caso la necesidad de inaplicación de la disposición legal interna, que quedaría desplazada en su eficacia por la disposición comunitaria. -En origen, la Directiva 92/12 -.'

En recientes sentencias del Tribunal de Justicia, -Caso AGIM y otros. Sentencia de 14 enero 2.010 (TJCE 20105 ) o en la de 3 de Marzo de 2.011 , (TUE 35) Caso Auto Nikolovi, se lee la siguiente máxima;

'según jurisprudencia reiterada, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los tribunales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, o bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse las sentencias de 26 de Febrero de 1.986 [TJCE 47] Marshall , 152/84, y de 5 de Octubre de 2.004 [TJCE 272], Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01).

En principio, por tanto, el efecto directo de las Directivas se conecta claramente con el deber de trasposición o adaptación al derecho nacional que aquellas comportan, y se abre paso ante la ausencia o deficiencia de esa adaptación, en tanto que, 'la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios'. - artículo 288 TFUE -.

Esa llamada eficacia directa vertical, ha sido incluso doctrinalmente concebida como un 'efecto-sanción' y de ella únicamente pueden surgir derechos y obligaciones en las relaciones entre el Estado y los particulares, y solo éstos pueden invocar esos derechos y obligaciones frente aquél.

En el caso ahora enjuiciado, -y a falta, como decíamos, de todo análisis y consideración alegatoria de la parte actora al respecto-, de lo que no se trata en modo alguno es de la falta de transposición del contenido obligatorio y de imposición indirecta armonizada para los Estados de la Directiva 92/12, (no cuestionado y residenciado principalmente en la Ley 38/1.992, de 28 de Diciembre, de II.EE), sino del ejercicio dispositivo que el Estado miembro haya podido hacer de una habilitación incorporada al artículo 3.2 de la misma en orden a poder crear otros impuestos indirectos bajo determinadas condiciones, que serían las incumplidas por hipótesis en el caso del Reino de España por medio de la figura del gravamen fiscal a la venta minorista de hidrocarburos establecida en la Ley 24/2.001, de 27 de Diciembre y su correlato foral alavés.

La pretensión contraria a la validez ante el derecho comunitario de ese ejercicio de la autorización contenida en el artículo 3.2 de la Directiva, como precepto ajeno a la obligada adaptación en plazo y del que ningún derecho o facultad con un contenido propio, que sea preciso e incondicional, surge en favor de los particulares, (de hecho, no se intenta hacer valer nada distinto que la supresión objetiva del tributo interno), no tiene, por ello encaje en las previsiones doctrinales y jurisprudenciales sobre el efecto directo de las Directivas, sin perjuicio en todo caso de la denominada 'interpretación conforme' del derecho nacional a la que se refieren numerosas sentencias del TJCE, como la de 5 de Octubre de 2.004, (Asunto Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01), que se proclamaría para, 'cuando el órgano jurisdiccional nacional conoce de un litigio sobre la aplicación de normas internas que, como sucede en el caso de autos, se han establecido especialmente para adaptar el Derecho interno a una directiva que tiene por objeto conferir derechos a los particulares. Dicho órgano jurisdiccional, habida cuenta del artículo 249 CE , párrafo tercero, debe presumir que el Estado miembro, una vez que ha utilizado el margen de apreciación de que disfruta con arreglo a dicha disposición, ha tenido intención de cumplir plenamente las obligaciones derivadas de la directiva de que se trate', y que supone que, 'al aplicar el Derecho interno y, en particular, las disposiciones de una normativa específicamente adoptada para ejecutar lo exigido por una directiva, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretar el Derecho nacional, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 249, párrafo tercero (véanse en este sentido, en particular, las sentencias, antes citadas, Von Colson y Kamann, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, asuntos acumulados C-240/98 a C-244/98, Rec., Adidas-Salomón y Adidas Benelux, C-408/01, Rec. pg. I-0000, apartado 21)', y que en la referida Sentencia se impone, en un supuesto de 'litigio exclusivamente entre particulares', (en que como es sabido se da la eficacia horizontal no plena de las Directivas).

En la Sentencia 181/2.006 (Asunto 212/04 ), se alude a esa interpretación conforme, que se derivaba de los artículos 10 CE, párrafo segundo , y 249 CE , párrafo tercero, y que, 'se impone especialmente en el caso de que alguna disposición de la Directiva carezca de efecto directo, bien porque la disposición pertinente no sea lo bastante clara, precisa e incondicional como para producir tal efecto, bien porque el litigio se desarrolle exclusivamente entre particulares'.

No obstante, se matiza en ella, con indudable relevancia para el asunto presente, que, 'la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, por analogía, la sentencia de 16 de Junio de 2.005 [ TJCE 184] Pupino, Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./03 , Rec. pg. I-5285, apartados 44 y 47)'. Solo nos cabe decir en este sentido que la interpretación con resultado abrogatorio y puramente inaplicativo de la disposición con rango de ley queda fuera de alcance para esta Sala, por lo que, dentro de la competencia del Tribunal, la interpretación conforme a la Directiva a que se aspiraría choca de lleno con tales límites.

'Por otra parte, en el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por una directiva mediante la interpretación, procede recordar que, según la sentencia de 19 de Noviembre de 1.991 (TJCE, 296), Francovich y otros (C-6/90 y C- 9/90, Rec. pg. I-5357), apartado 39, el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos. Primero, que el objetivo de la directiva sea atribuir derechos a los particulares. Segundo, que el contenido de estos derechos pueda determinarse basándose en las disposiciones de la directiva. Tercero y último, que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de Julio de 1.994 [TJCE. 1994, 125], Faccini Dori, C- 91/92 '.

Con esta última referencia, -cuya incidencia sobre el presente caso no se prejuzga-, se enmarcan en todo caso los límites de la eficacia directa de las Directivas, ausente a nuestro criterio en el caso enjuiciado, y los propios presupuestos de su invocabilidad.

Con todo ello, debe reafirmar la Sala que, muy al margen de que otros órganos jurisdiccionales de este Orden hayan emprendido el sometimiento de consultas prejudiciales al TJUE, -como se ilustra en los folios 396 a 420 de estos autos-, su deber procesal es, conforme a los términos del Auto de 23 de Febrero de 2.012, emitir el pronuciamiento que entiende ajustado a derecho sobre las cuestiones controvertidas, sin que tenga cabida alguna la pretendida vinculación de unos Tribunales internos a otros independientes entre sí, respecto del enfoque de la materia, que, como es visto, sitúa en este caso en otro plano las dudas interpretativas sobre la Directiva en cuestión que motivan a dicho otros órganos jurisdiccionales'.

TERCERO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectúa especial imposición de costas procesales ni se dará recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo presentado por Dª. AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, actuando en nombre y representación de ARTIAN SOCIEDAD COOPERATIVA, contra el Acuerdo dictado el 1 de septiembre de 2010 por el Tribunal Económico Administrativo de Gipuzkoa que desestima la reclamación 2010-0332 presentada contra la negativa a la devolución en concepto de ingresos indebidos de las cuotas soportadas por el Impuesto Sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (expediente nº 10-1294) y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe en Bilbao, a 17 de octubre de 2012.