Sentencia Administrativo Nº 758/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 470/2012 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000470/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0007402

SENTENCIA Nº 758/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a nueve de diciembre de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000470/2012, promovido por el Procurador Dª Mª ISABEL FARINOS SOSPEDRA en nombre y representación de D. Jeronimo , contra la desestimación presunta de RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y las Compañías de Seguros CONSORCIO HOSPITALARIO PROVINCIAL DE CASTELLÓN, QBE INSURANCE, Y WR BERKLEY representadas por las Procuradoras FLORENTINA PÉREZ SAMPER, BEGOÑA CAMPS SÁEZ Y CELIA SIN SÁNCHEZ indistintamente.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 1 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Los hechos en lo que funda su demanda, podemos resumirlos del siguiente modo:

El tratamiento quirúrgico como primer escalón terapéutico fue totalmente inadecuado, en primer lugar como consecuencia del error diagnostico en la biopsia inicial., y en segundo lugar porque al tratarse, según la biopsia de un Timona tipo IIIb, hacía que la Cirugía fuese el último escalón terapéutico dada la radiosensibilidad y quiminiosensibilidad de este tipo de tumores en el estadio de diagnostico(IIIb) y, en tercer lugar, y antes de intervención quirúrgica, se debería de haber confirmado el diagnóstico anatomopatológico mediante una toracotomía y biopsia amplia de la lesión, dado el grado de infiltración que se observa en la intervención realizado.

Error de diagnóstico que se el propio informe de Inspección de los Servicios Sanitarios 04-01 de Sagunto, hace constar.

Es decir el actor, en vez de ser tratado inicialmente con quimioterapia o radioterapia (tratamiento de primera elección en un seminoma) fue intervenido quirúrgicamente como si de un timoma se tratara., siendo sometido a Cirugía agresiva, con las complicaciones que resultaron.

En el intento de resección tumoral del seminoma (muy infiltrante, no como el timoma) se extirpó una vena innominada y se vieron afectados ambos frénicos, pero de manera especialmente grave el derecho. Provocando una parálisis hemidiafragmatica derecha, con colapso pulmonar e insuficiencia respiratoria severa.

Dichas complicaciones han producido una parálisis del nervio frénico derecho, no existente previamente al tratamiento quirúrgico, corroboradas posteriormente con el estudio radiológico de! tórax y sucesivos TEAC torácicos, con la elevación del hemidiafragma derecho.

Todas las consecuencia derivadas de las lesiones de ambos nervios frenicos y de la extirpación de la vena inominada son un daño que claramente podía haberse evitado con un adecuado diagnóstico o con una reestimación terapéutica una vez vistas en el quirófano las características del tumor existente. Todas las complicaciones derivadas de ello, deben ser consideradas como daño innecesario valorable, así como el riesgo de recidiva tumoral, por no haber podido seguir el tratamiento radioterápico.

Dado que los seminomas son muy quimio y radiosensible, es muy probable que si de entrada se hubiera planteado un tratamiento de este tipo, tal y como está indicado, la reducción tumoral, probablemente habría sido muy significativa y hubiera sido posible evitar el tratamiento quirúrgico.

Si a pesar del tratamiento quimioterápjco y radidoterápico hubieran quedado masas residuales voluminosas podría haber estado indicado el tratamiento quirúrgico como tercer escalón, con la finalidad de resecar única y exclusivamente aquellas masas grandes y que no estuvieran infiltrando estructuras quirúrgicas sensibles como el nervio frénico o la vena innominada, si bien con un diagnóstico correcto, se hubiera obviado el tratamiento quirúrgico más agresivo, dado que es posible obtener la remisión completa de la enfermedad solo con quimioterapia.

A la vista de las secuelas que padece solicita una indemnización de 278.191,5 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la reclamación.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe el 28 de febrero de 2012, siendo sus conclusiones :

'1.- Se trata de un paciente varón de 40 años en el momento de los hechos, que 'presenta una masa mediastínica diagnosticada inicialmente por biopsia de timoma tipo BlIl. Se valora el caso en sesión clínica, planteándose tratamiento quirúrgico a pesar del riesgo elevado por el gran volumen tumoral y la infiltración de estructuras mediastínicas.

2.- Según informe del Jefe de Servicio de Cirugía Torácica se reitera el hecho de que se realizó la extirpación del tumor sin lesión quirúrgica de los nervios frénicos. El informe anatomopatolágico no describe la presencia de restos de tejido nervioso en la descripción macroscópica ni microscópica que pudieran corresponder al nervio frénico.

3.- Si bien inicialmente se detecta un error en el diagnostico anatomopatológico tras la biopsia de la masa mediastínica que pudiera estar condicionado por la presencia de restos timicos en la tumoración así como por su localización en la región timica. Asimismo y de conformidad con el informe del Jefe de Servicio de Anatomía Patológica la lesión consistió microscópicamente en un cilindro u fragmentos de otro de menos de 1 mm. de calibra (filiforme) y 1cm. De longitud, lo que representa una muy escasa cantidad de tejido. El Servicio de Anatomía Patológica se planteó un diagnostico diferencial siguiendo la OMS, en su volumen 'Pathology and Genetjcs, Tumours of the Lung, Pleura, Thymus and Heart, Lyon, IARC Press, 2002' y solicitaron los marcadores inmunohistoquímicos (IHQ) relacionados en el informe (18 marcadores).

De todos ellos las queratinas (AE1 +AE3) resultaron claramente positivas, frente a todos los demás; salvo, los linfocitos normales que se interpretaron como 'población linfocítica acompañante'.

El informe diagnostico fue que según los resultados obtenido por la IHQ la lesión era 'consistente' con Timona. Su interpretación no era concluyente o definitiva, sino aproximada a la espera de que los demás especialistas que intervenían en el caso confirmaran o denegaran que tal diagnostico se correlacionaba positiva o negativamente con todos sus hallazgos y, si no, replantearse el diagnostico, según se detalla en informe complementario solicitado.

Sólo tras la exéresis del tumor se pudo realizar el diagnostico anatomopatológico del seminoma de localización extragerminal.

Tras el tratamiento con quimioterapia se consiguió una remisión completa radiológica y biológica.

De todo ello se podría deducir que la asistencia del referido paciente fue acorde con la situación clínica que presentaba el mismo.'

El Jefe de Servicio de Cirugía Torácica del Hospital La Fe de Valencia emito informe sobre la asistencia prestada al recurrente:

'1º Se nos remite por parte del Servicio de Oncología del Hospital Provincial de Castellón, con diagnóstico por biopsia de timoma tipo 'B III' con lo cual de acuerdo con Oncología, se plantea valorado en sesión clínica, tratamiento quirúrgico informando al paciente de los riesgos Se programa para exploración quirúrgica, considerada de riesgo elevado dado el tamaño tumoral e infiltración de estructuras mediastínicas.

2° En le cirugía con fecha 23-10-2009, se realiza exérisis subtotal ante la evidencia de infiltración tumoral de ambos nervios frénicos, mayor en el lado derecho correlacionandose con los hallazgos en el TAC previo.

3° El postoperatorio cursa con intubación prolongada, consecuencia de alteración respiratoria por afectación frénica con mejoría progresiva hasta poder ser dado de alta.

4° La anatomía patológica postquirúrgica es de seminoma clásico, que como refiere el informe detallado con restos tímicos, Se evidencia en la cirugía tumoración de localización en región tímica, lo que aumenta la dificultad de diagnóstico con biopsia. En esta circunstancia se planteó la intervención quirúrgica.

5º_ Con el diagnóstico de anatomía patológica definitivo obtenido en la intervención quirúrgica con la exéresis de un tumor de 1 8x14x4 cm y 600 gramos de peso, consistente en seminoma clásico con infiltración de tejido graso circundante y bordes quirúrgicos con presencia de timo en áreas periféricas sin evidenciarse tejido nervioso que corresponda con nervios frénicos (descripción, macro y microscópica). Ante esta circunstancia se trata con quimioterapia consiguiéndose una respuesta completa con ausencia de actividad tumoral como resultado óseo obtenemos curación del proceso tumoral.

6°- La técnica quirúrgica fue correcta dado que se extirpó el tumor de tamaño y peso referido sin lesión quirúrgica de los nervios frénicos, tal y como se corrobora en la descripción de la anatomía patológica y a la vista del resultado postoperatorio tanto en la radiología como en el resultado funcional.

7º.- La resección de la vena nominada la realizamos cuando es necesario, de modo habitual controlado para poder resecar tumor, sin que ello produzca secuelas, circunstancia por lo que se realiza. Las paresias del miembro superior no son consecuencia de la exéresis de la vena nominada.

8° En el apartado duodécimo punto primero, refiere pérdida de funcionalidad pulmonar del 50%. El estudio funcional respiratorio realizado en el Hospital Universitario La Fé, Servicio de Neumología, laboratorio de pruebas funcionales respiratorias con fecha 27-08-2010, último estudio funcional realizado, resulta una CVF 103.6% (4,9601.) FEVI 94,2% (3,7 litros ) y la gasometría arterial de la misma fecha en el laboratorio de análisis clínicos del Hospital Universitario La Fé tiene una C02 de 106 mm.Hg (valor de referencia: 85 - 100) y una PC'02 de 29,9mm.Hg (valor de referencia de 35-45) con una SaT 02 DE 98,8 % (valor de referencia de 95-100%) con una oxigenoglobina de 96,2% (con balor de referencia de 94-97%).

9°- « En el apartado duodécimo punto tres, vuelve a referir la lesión latrogénica quirúrgica del nervio frénico derecho (lesión que ya se detectaba antes de la cirugía) se insiste en que como descubrimos en el protocolo quirúrgico y se corrobora con la anatomía se respetan ambos nervios frénicos, Así mismo la radioterapia mediastínica habitualmente no lesiona el nervio frénico, no obstante se le administra.

El contexto evolutivo de la enfermedad se considera no realizarla dado que según el Oncólogo la respuesta ha sido de remisión completa radiológica y biológica.

Respecto a las consecuencias derivadas de su cicatriz son las propias de la cirugía, que gracias al procedimiento se consiguió el diagnóstico anatomo patológico de certeza.

10° - Por todo lo expuesto anteriormente, consideramos que de acuerdo al diagnóstico preoperatorio con fecha 23-09-2009, el procedimiento quirúrgico fue correcto. La técnica quirúrgica fue correcta recogida el protocolo quirúrgico (infiltración de vena nominada, afectación de ambos nervios frénicos y pericardio) justifican la elevación diafragmática derecha que ya existía previamente. A consecuencia de la extirpación del tumor se obtuvo el diagnóstico Anatomo patológico de seminoma clásico con infiltración de tejido adiposo circundante y bordes quirúrgicos, asi como la ausencia de timo residual que permitió el tratamiento oncológico adecuado según la evidencia clínica actual, con resultado de remisión completa radiológica y biológica Adjuntamos los documentos referidos en el informe:

-AP

- Protocolo Quirúrgico.

« A.P. Patológico

- PFR con Gasometría'

En el expediente obra informe pericial de orientación páginas 517 y siguientes:

'1°.- Se trata de un paciente varón de 40 años en el momento de los hechos, que presenta una masa mediastínica diagnosticada inicialmente por biopsia de timoma tipo B III. Se valora el caso en sesión clínica, planteando tratamiento quirúrgico a pesar del riesgo elevado por el gran volumen tumoral y la infiltración de estructuras mediastínicas.

2°.- La anatomía patológica postquirúrgica es de tumor germinal de localización mediastínica (seminoma clásico) con restos tímicos.

3°.- Según el informe de la hoja de cirugía (con fecha 23/10/09) se realizó Disección tumoral extrapleural hasta punto de infiltración frénica de ambos lados. Se reseca subtotal dejando tumoración a nivel de pericardio en ambos frénicos' En el informe realizado por el jefe dé servicio de cirugía torácica se reitera el hecho de que 'Se realizó la extirpación del tumor sin lesión quirúrgica de los nervios frénicos. El informe anatomopatológico no describe la presencia de restos de tejido nervioso en la descripción macroscópica ni microscópica que pudieran corresponder al nervio frénico.

4°.- Durante la intervención se realizó resección de la vena nominada de forma controlada, Este hecho no está descrito que produzca secuelas.

Así pues:

Según la documentación aportada, se trata de un paciente en el que se produjo inicialmente un fallo en el diagnóstico anatomopatojógico (tras la biopsia de la masa mediastínica) que pudo ser condicionado por la presencia de restos tímicos en la tumoración y por su localización en la región tímica, Sólo tras la exéresis del tumor se pudo realizar el diagnóstico anatomopatológico de seminoma de localización extragerminal (la frecuencia descrita en la bibliografía para estos tumores es 2-5% de todos tos tumores de células. germinales del adulto).

Según la información presente en la hoja quirúrgica no parece que se produjera lesión quirúrgica de los nervios frénicos, pudiendo atribuirse la insuficiencia respiratoria del paciente a la infiltración tumoral de los mismos.

Tras el tratamiento con quimioterapia se consigue una respuesta completa con ausencia de actividad tumoral.

CONCLUSIÓN

De todo lo anterior se desprende que los servicios médicos pertenecientes a la Agencia Valenciana de Salut pusieron todos los medios que a la vista del estado de la paciente eran aconsejables para realizar un diagnóstico y tratamiento correcto.

El error en el diagnóstico anatomopatológico inicial fue subsanado tras la posterior extirpación del tumor y no influyó en la evolución del proceso.

Del estudio preliminar no se derivan datos que permitan sustentar la reclamación desde el punto de vista médico.'

La Compañía de seguros acompaño a su demanda informe pericial emitido por especialista en Oncologia Medica:

'No se reconoce actuación médica contraria a normopraxis. Se utilizaron todos los medios requeridos para el diagnóstico y el tratamiento del caso.

La cirugía era el tratamiento indicado ante el diagnóstico de timoma emitido tras el estudio del material de biopsia. No es posible determinar en qué medida la lesión del nervio frénico estuvo causada por la cirugía o por infiltración tumoral del nervio frénico. En cualquier caso una lesión quirúrgica de dicho nervio estaría plenamente justificada por la mencionada infiltración y la dificultad técnica que comporta.

El diagnóstico anatomopatológico en biopsia puede no ser concluyente. En este caso, además, la presencia de restos tímicos en relación con el tumor justifica el diagnóstico de timoma emitido. Ante ese diagnóstico la extirpación quirúrgica del tumor era el tratamiento obligado.

Las pruebas funcionales respiratorias realizadas tras la intervención por el Servicio de Neumología del Hospital La Fe determinaron una escasa repercusión funcional de la parálisis frénica.

Tras el estudio anatomopatológico definitivo el paciente fue tratado con quimioterapia consiguiéndose remisión completa del tumor.'

El recurrente aporto informe pericial junto con su demanda emitido por especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo, miembro de la Sociedad Española de Cirugía Oncológica y experto en valoración del daño corporal, del que interesa destacar:

'1.- Nos encontramos ante un paciente, que inicialmente presenta una masa mediastínica, sospechosa de malignidad, con un PET positivo, y con síntomas B (sudoración, fiebre, etc), que la hace sospechosa clínicamente de un linfoma de mediastino.

2.- La biopsia por punción efectuada, que apunta a que se puede tratar de un Timoma tipo IIIb, haría que nicialmente la Cirugía fuese el último escalón terapéutico, dada la radiosensibilidad y quimiosensibilidad de este tipo de tumores, en el estadio de diagnóstico (IIIb).

Por tanto en mi opinión, tal y como hemos indicado antes en este tipo de tumores, se debería haber confirmado el diagnóstico anatomopatológico mediante una toracotomía y biopsia amplia de la lesión, especialmente dado el grado de infiltración que se observa en la intervención realizada.

Además las características especiales de este tumor (el seminoma medistínico), deben hacer sospechar el error diagnóstico anatomopatológico por la consistencia, y características de la tumoración...

3.- Se debería haber realizado una biopsia más amplia del tumor y a la espera de la confirmación diagnóstica por parte de anatomía patológica, dado que se trata de una tumoración que responde muy bien al tratamiento mediante quimioterapia.

4.- Evitando de esta forma una Cirugía agresiva, con las complicaciones que ha presentado este paciente.

Complicaciones que han producido una parálisis del nervio frénico derecho, no existente previamente al tratamiento quirúrgico , corroboradas posteriormente con el estudio radiológico del tórax y sucesivos TAC torácicos, con la elevación del hemidiafragma derecho , y la parálisis del nervio frénico derecho. Que sin existir otra causa previa, es una complicación secundaria al acto quirúrgico.

Se hubiese obtenido de esta forma, el diagnóstico anatomopatológico de Seminoma, y se hubiese obviado también el tratamiento quirúrgico más agresivo, dado que es posible obtener la remisión completa de la enfermedad solo con quimioterapia.

5.- Es en mi criterio, y de la mayoría de autores y series consultadas, cuando en el caso de que exista persistencia tumoral, tras el tratamiento con poliquimioterapia, es entonces en estos casos, cuando se requeriría practicar cirugía citorreductora postquimioterapia. Por lo que la realización de la Cirugía inicial, no indicada en este caso, ha conllevado las secuelas que presenta el paciente.

(El término enfermedad residual ó persistencia tumoral, se refiere al volumen tumoral que persiste después de obtener el máximo resultado de la pauta quimioterápica aplicada).

6.- La probabilidad de supervivencia libre de enfermedad a los 5 años es del 86% según la mayoría de los autores consultados. No se puede afirmar por tanto en ningún momento, el término curación definitiva, dado que lo que estamos consiguiendo en estos momentos es cronificar el cáncer. (de ahí los términos considerados habitualmente en Oncología y Cirugía Oncológica, de supervivencia libre de enfermedad considerados a 5 y 10 años). '

También aporto el recurrente informe medico emitido por valorador del daño corporal.

'PRIMERA: DE TODO LO INFORMADO ANTERIORMENTE SE PUEDE CONCLUIR QUE HA EXISTIDO UN ERROR DIAGNOSTICO QUE HA MOTIVADO UNA LESION TERAPEUTICA ERRONEA, INADECUADA Y NO AJUSTADA A LOS PROTOCOLOS DE LA PATOLOGIA REALMENTE EXISTENTE.

SEGUNDA: DICHO TRATAMIENTO INADECUADO HA GENERADO UNA SERIE DE DAÑOS QUE PODRIA HABER SIDO EVITADOS Y QUE POR LO TANTO DEBEN SER VALORADOS COMO DAÑO CORPORAL RESARCIBLE.

TERCERA: ENTRE OTROS DAÑOS SE HAN GENERADO UNA SERIE DE SECUELAS QUE RESULTAN INNECESARIAS, LAS CUALES A MODO ORIENTATIVO SI FUERAN VALORADAS CON LA TABLA VI DE LA LEY 30/95 DE ORDENACION Y SUPERVISION DE LOS SEGUROS PRIVADOS Y SU POSTERIOR MODIFICACION POR LA LEY 34/2003 SUPONDRIAN UNA PUNTUACION FINAL POR SECUELAS FUNCIONALES DE 69 PUNTOS Y UNA VALORACION POR SECUELAS ESTETICAS DE 3 PUNTOS.

CUARTA: EL PACIENTE TIENE RECONOCIDA UNA INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA POR LOS ORGANISMOS OFICIALES.'

QUINTO.-A juicio del recurrente y con amparo en su dictámenes periciales, sufrió un error diagnostico que le condujo a una intervención quirúrgica donde se le produjeron una serie de lesiones con las consiguientes secuelas. A la vista del tipo de tumor que padecía no hubiera sido necesario acudir a la cirugía al existir otras alternativas de tratamiento que se debieron aplicar en primer término.

Los diferentes informes médicos analizados por la Sala coinciden en que el diagnostico inicial de Timoma tipo IIIb, fue erróneo, siendo el tumor que realmente padecía un seminoma medistínico). Este error de diagnostico condiciono el tratamiento dado que para el Timoma tipo IIb, es quirúrgico , no así para el seminoma, al menos como primera opción.

Por ello lo que debe resolver la Sala en primer termino, es si el error diagnostico inicial, a la vista de las circunstancias concretas del caso, implico o no infracción de la lex-artis.

El inspector medico explica dicho error: 'por la presencia de restos timicos en la tumoración así como por su localización en la región timica.', y sigue diciendo: 'Asimismo y de conformidad con el informe del Jefe de Servicio de Anatomía Patológica la lesión consistió microscópicamente en un cilindro u fragmentos de otro de menos de 1 mm. de calibra (filiforme) y 1cm. De longitud, lo que representa una muy escasa cantidad de tejido. El Servicio de Anatomía Patológica se planteó un diagnostico diferencial siguiendo la OMS, en su volumen 'Pathology and Genetjcs, Tumours of the Lung, Pleura, Thymus and Heart, Lyon, IARC Press, 2002' y solicitaron los marcadores inmunohistoquímicos (IHQ) relacionados en el informe (18 marcadores).

De todos ellos las queratinas (AE1 +AE3) resultaron claramente positivas, frente a todos los demás; salvo, los linfocitos normales que se interpretaron como 'población linfocítica acompañante'.

El informe diagnostico fue que según los resultados obtenido por la IHQ la lesión era 'consistente' con Timona. Su interpretación no era concluyente o definitiva, sino aproximada a la espera de que los demás especialistas que intervenían en el caso confirmaran o denegaran que tal diagnostico se correlacionaba positiva o negativamente con todos sus hallazgos y, si no, replantearse el diagnostico, según se detalla en informe complementario solicitado.

Sólo tras la exéresis del tumor se pudo realizar el diagnostico anatomopatológico del seminoma de localización extragerminal.'

A la luz de lo informado por el inspector medico - el resultado de la primera biopsia no fue concluyente-, falta en el expediente administrativo o en estos autos prueba por parte de la administración que de respuesta a que circunstancias adicionales se tuvieron en cuenta para someter al actor a la intervención quirúrgica.

El informe del Servicio de Cirugía Torácica de la FE, no sirve a estos efectos, pues el mismo no realiza el diagnostico, se limita a referir el diagnostico realizado por el Servicio de Oncología del Hospital Provincial de Castellón, con diagnóstico por biopsia de timoma tipo 'B III' .

De todo ello concluye la Sala que por los servicios sanitarios de la Generalitat se omitió un diagnostico diferencial, que hubiera permitido alcanzar el diagnostico correcto antes de la intervención quirúrgica.

SEXTO.-A juicio del recurrente la parálisis del nervio frénico derecho, no existía previamente al tratamiento quirúrgico siendo las lesiones que presenta consecuencia del acto quirúrgico.

En este punto los informes de funcionamiento del Servicio de Cirugía Torácica del Hospital La Fe de Valencia, el informe del inspector medico, el de orientación, y el de la Compañía de seguros, coinciden en que no se produjo lesión quirúrgica de los nervios frénicos, tal y como se corrobora en la descripción de la anatomía patológica y a la vista del resultado postoperatorio tanto en la radiología como en el resultado funcional.

Los informes periciales aportados por el recurrente señalan que las complicaciones no existían antes del acto quirúrgico y que al no existir otra causa previa es una complicación secundaria la acto quirúrgico.

La Sala valorando los informes en los términos del art. 348 LEC , otorga mayor relevancia a lo informado por el Servicio de Cirugía Torácica del Hospital La Fe de Valencia, así como al del inspector medico, y el de la compañía de seguros, pues su afirmación se sustenta por la descripción de la anatomía patológica que no encuentra restos de nervio fenico. Y de esta forma el informe anatomopatolágico no describe la presencia de restos de tejido nervioso en la descripción macroscópica ni microscópica que pudieran corresponder al nervio frénico. Siendo revelador lo informado en su conclusión 9ª por el servicio de cirugía '...vuelve a referir la lesión latrogénica quirúrgica del nervio frénico derecho (lesión que ya se detectaba antes de la cirugía) se insiste en que como descubrimos en el protocolo quirúrgico y se corrobora con la anatomía se respetan ambos nervios frénicos.'

Sin que podamos olvidar que la cirugía fue subtotal, y la infiltración tumoral que sufría pudo ser la causante del daño del nervio frenico.

En cuanto a la perdida de funcionalidad pulmonar del 50%. El estudio funcional respiratorio realizado en el Hospital Universitario La Fé, Servicio de Neumología, laboratorio de pruebas funcionales respiratorias con fecha 27-08-2010, último estudio funcional realizado, resulta una CVF 103.6% (4,9601.) FEVI 94,2% (3,7 litros) y la gasometría arterial de la misma fecha en el laboratorio de análisis clínicos del Hospital Universitario La Fé tiene una C02 de 106 mm.Hg (valor de referencia: 85 - 100) y una PC'02 de 29,9mm.Hg (valor de referencia de 35-45) con una SaT 02 DE 98,8 % (valor de referencia de 95-100%) con una oxigenoglobina de 96,2% (con 'valor de referencia de 94-97%). Por lo que la perdida de funcionalidad pulmonar no derivo directamente de la operación.

SEPTIMO.-Para el caso de que se hubiera llevado a cabo un diagnostico diferencial y se hubiera obtenido el resultado de seminoma, el tratamiento que se hubiera aplicado en primer lugar hubiera sido de quimioterapia y tras dicho tratamiento si quedaban restos del tumor es cuando se hubiera recurrido a la cirugía.

En estos términos nos encontramos ante una perdida de oportunidad, pues falto el diagnostico diferencial que hubiera evitado como primer tratamiento la cirugía, pero sin poder descartar la misma.

Ahora bien las lesiones por las que reclama ya hemos visto que no son consecuencia del acto quirúrgico, tampoco pude ser indenmizable el posible riesgo de recidiva pues el recurrente sufría un cáncer y no cabe indemnizar una hipotética recidiva, y tampoco la incapacidad permanente absoluta, pues en cualquier caso el actor presentaba un tumor maligno y otras patologías como Hipoacusia neurosensorial.

Por lo que la indemnización que solicita debe quedar circunscrita a los días de hospitalización e impeditivos, 15 y 37 días respectivamente, así como a las cicatrices y perjuicio estético. De todo ello resulta una indemnización de 25.450 euros, considerando que si no se hubiera producido el error diagnostico inicial quizá no hubiera sido necesaria la intervención, pero sin pode descartar la misma, la Sala a su prudente arbitrio fija la indemnización en el 80% del total que corresponde, es decir en 20.260 euros, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

OCTAVO.-De la estimación parcial de la demanda debemos excluir al Consorcio Hospitalario Provincial de Castellón, al no haber tenido intervención en los hechos que motivan la reclamación del actor.

NOVENO.- En cuanto a las costas y de conformidad con en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede declaración expresa en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recursopromovido por el Procurador Dª Mª ISABEL FARINOS SOSPEDRA en nombre y representación de D. Jeronimo , contra la desestimación presunta de RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, la cual se revoca por ser contraria a derecho.

Reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad de 20.260 euros, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

Desestimar la demandada promovida frente al Consorcio Hospitalario Provincial de Castellón.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.