Sentencia Administrativo Nº 76/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 670/2011 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 670/2011

SENTENCIA NUMERO 76/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 612/2010 .

Son parte:

- APELANTE: CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI dirigido por el Letrado D. DOMINGO SALTO GARCIA.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE LLODIO, representado por el Procurador D. GERMAN APELATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado Sr. VELASCO ECHEVARRIA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO .-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO .-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO .-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/12/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por el Sindicato Comisiones Obreras de Euskadi se recurre en apelación la sentencia de 22 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz , sobre retribuciones para el año 2010 en el Ayuntamiento de LLodio.

La apelación se basa en alegar que la sentencia es nula al haber invadido competencias del Tribunal Constitucional; y que ha incurrido en incongruencia unilaterial del salario ni si se ha vulnerado el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el sindicato actor al considerar, en sus fundamentos de derechos 3º a 9º, que:

'TERCERO.- Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a los argumentos que sustentan la petición de que el juzgador plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, siendo innecesario explicar que, habiendo quedado incuestionado que la reducción de las retribuciones del recurrente son consecuencia de la aplicación del RDL 8/2010 , si se entendiera que dicha norma con rango legal (convalidada por el Congreso de los Diputados el 27/05/2010) se ajusta a derecho, no nos quedaría más opción que la desestimación de la demanda. Por el contrario, si concluimos que ello no es así, deberemos plantear cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el art.163 CE , en relación con el art.5.2 dela LOPJ y el art.35 y siguientes de la LO 2/1979, de 2 de octubre, del Tribunal Constitucional .

Y para abordar esta tarea debemos comenzar por establecer la relación de hechos que deben considerarse probados, que en este caso, dada la total ausencia de actividad probatoria y la constatación de que el expediente administrativo no contiene otra documentación que la propuesta de acuerdo plenario del Ayuntamiento de Amurrio sobre aplicación de medidas de reducción del déficit derivadas del Real Decreto Ley 8/2010 de 20 de mayo y el Acuerdo mismo, se obtiene, por aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (por todas la STC 158/2005 ), de la relación de hechos probados contenida en el AAN de 28 de octubre de 2010, rec. 128/2010 . Y es que, en efecto, 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado' ( STC 158/2005 , entre otras muchas).

Los relacionados en el AAN de 28 de octubre de 2010 son los siguientes, en cuanto ahora nos interesan:

a.El 26-10-2009 se publicó en el BOE el Acuerdo Gobierno Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, negociado, según la propia resolución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 38 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , mediante el que se pactó un incremento de la masa salarial de los empleados públicos del 0, 3% para el año 2010.

b.El Programa de Estabilidad, ápróbado por el Gobierno, para el período 2009-2013, entre cuyos objetivos luce la reducción del déficit público al 3% del PIB para el año 2013.

c.En la comparecencia ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, realizada por la señora Vicepresidenta Primera del Gobierno, Ministra de Presidencia y Portavoz del Gobierno el 2-03-2010, se afirmó repetidamente que era intención del Gobierno cumplir escrupulosamente el Acuerdo Gobierno- Sindicatos citados más arriba, subrayándose también que había otros medios para la contención del déficit dentro del Plan de austeridad.

A finales de abril del presente año estalla la denominada 'crisis griega', cuya deuda soberana se degradó por la Agencia de Calificación Standard& Poor, lo que motivó que fuera considerada por los medios especializados como 'deuda basura', siendo la causa determinante de pérdidas sostenidas en los mercados de valores europeos y actualizó la necesidad de implementar medidas de emergencia para evitar el desplome de la economía griega, lo cual produjo desavenencias importantes entre los miembros de la Unión Europea.

En esas fechas se activaron, desde determinados mercados e instituciones financieras, permanentes ataques especulativos a diferentes economías de países europeos, como Irlanda, Portugal y España, produciéndose pérdidas sostenidas en el 1BEX 35, que supusieron una reducción de la calificación de la deuda española por la Agencia de Calificación Estándar& Poor, así como un incremento geométrico de los intereses exigidos para la colocación de nuestra deuda soberana en los mercados internacionales, que 'redujo sustancialmente su competitividad con respecto a otras deudas soberanas, especialmente la de Alemania, de modo que el diferencial de los bonos españoles respecto de los bonos alemanes se fijó en 133 puntos, máximo diferencial desde abril de 1997.

El 2-05-2010 se convocó un Eurogrupo extraordinario, que decidió unánimemente poner en marcha un sistema de préstamos bilaterales a Grecia, coordinados por la Comisión, por importe de 80.000 millones de euros, firmándose los correspondientes acuerdos el 8-05-2010, lo que supuso un efecto estabilizador de un solo día, puesto que el martes cuatro se acentuó el nerviosismo y la desconfianza en los mercados financieros, poniendo, incluso, en cuestión la estabilidad del euro, lo que provocó grave inquietud sobre la sostenibilidad de las cuentas públicas, que se manifestó no solamente en los países periféricos de la zona euro, sino que se extendió a todos los mercados, lo que produjo una fuerte inestabilidad de la economía mundial y un grave quebranto de nuestras finanzas públicas y privadas.

En este contexto, se produjo una reunión de Jefes de Estado y de Gobierno del Eurogrupo el 7-05-2010, acordándose, entre otras medidas, la creación de un Fondo Especial dotado con 750.000 millones de euros con la finalidad de conceder asistencia financiera a cualquier Estado miembro en dificultades causadas por circunstancias extraordinarias, promoviéndose un ambicioso programa de austeridad, en el que nuestro Gobierno se comprometió a reducir un déficit público, que había alcanzado el 11, 2%, al 3% en el ario 2013.

El 12-05-2010 compareció el Presidente del Gobierno ante el Congreso de los .Diputados para explicar los acuerdos del ECOFIN, así como los producidos en la reunión de 7-05-2010, citada más arriba, anunciando un plan de austeridad, que contemplaba, entre otras medidas, la reducción de los salarios de los empleados públicos y la congelación de pensiones. - El 20-05-2010 se aprobó en Consejo de Ministros el RDL 8/2010, publicado en el BOE de 24-05-2010, así como tres Acuerdos complementarios: uno por el que se declara la no disponibilidad de créditos y se aprueba el Plan de revisión del gasto de la Administración General del Estado para el período 2011-2013 y dos más por los que se modifican los Acuerdos-Marco sobre sostenibilidad con las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, que fue convalidado por el Congreso de los Diputados el 27-05-2010.

En la comparecencia ante el Pleno y Diputación Permanente del Congreso de las Vicepresidentas 1ª y 2ª del Gobierno, celebrada el 27-05-2010, se subrayó por la Vicepresidenta 2ª que la 'decisión de acelerar la reducción de nuestro déficit se produce al mismo tiempo que todos los países de la zona euro han acordado medidas para proteger al euro frente a los movimientos que se han producido en los mercados, que ponían en riesgo la estabilidad de nuestra moneda: la construcción de un fondo que puede movilizar hasta 750.000 millones de euros, por supuesto, las decisiones que autónomamente ha tomado el Banco Central Europeo también para la defensa de la estabilidad del euro e, insisto, el compromiso por parte de los países que tenemos déficit más elevados, de acelerar nuestra senda de consolidación fiscal'.

En la comparecencia, realizada por la Vicepresidenta 2ª del Gobierno el 26-05-2010, insistió que en el binomio entre crecimiento y reducción del déficit debe priorizarse al segundo, porque esa es la senda trazada desde los organismos internacionales competentes, reiterándose en su comparecencia, producida el 27- 05-2010, que el resurgimiento de la economía real se ve afectado por brotes de inestabilidad financiera, que han desplazado su foco desde los mercados de la financiación privada, hacia la deuda soberana con un fuerte impacto sobre el mercado cambiario y la renta variable, subrayando que estas fueron las causas que motivaron una actuación coordinada y decidida a nivel europeo para poner freno a unas tensiones financieras que habían aumentado a niveles desconocidos,, poniendo en riesgo la estabilidad de nuestra moneda común, subrayando que en la Primera semana de mayo pasado se produjo un fuerte incremento de las primas de deuda pública en Grecia, Portugal e Irlanda, pero también en España, Italia y Bélgica, con una considerable caída de las Bolsas, perdiéndose un 11% en el índice europeo y el euro se depreció un 4% frente al dólar, lo que provocó una fuerte reducción de la liquidez para la economía real, siendo estas las causas que impulsaron que la Comisión propusiera un mecanismo europeo de estabilización financiera que habría de ser aprobado en el ECOFIN convocado extraordinariamente para el 9 de mayo, que dio lugar a las medidas citadas más arriba.

Consecuentemente con las líneas de fuerza, acordadas en los organismos europeos, así como los compromisos contraídos con todos los países europeos, se decidió profundizar en el proceso consolidación, puesto que las medidas, impulsadas por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2010, no tenían fuerza suficiente para alcanzar los objetivos trazados, al ser obligatorio que el déficit público en 2013 no superara el 3%, por lo que se acordó concentrar casi dos terceras partes del ajuste entre 2010 y 2011, dejando para los dos últimos arios del programa un tercio de consolidación total, de manera que el déficit de 2010 no superara el 9, 3%, del 6% en 2011, del 4,4% en 2012 y del 3% en 2013.

En los meses posteriores a la presentación de las medidas expuestas, se frenó la caída de la deuda española, reduciéndose significativamente el diferencial con el 'bono alemán', especialmente después de que el sistema bancario español superara con éxito las pruebas de estrés a que fue sometido, lo que no ha impedido que la agencia Moodys haya reducido la calificación de la deuda española, que ha pasado de la máxima puntuación a sobresaliente.

d. En los escenarios presupuestarios, presentados por el Gobierno para la tramitación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011, los intereses de la deuda han superado en más del 18% los del años 2010, superando la cantidad de 27.000.000 euros.

e. El 27-05-2010 la CECIR dictó resolución mediante la que estableció los criterios aplicativos del RDL 8/2010.

Los hechos relacionados anteriormente fueron catalogados como probados en base, según el fundamento de derecho segundo del AAN, además de por el BOE y la aportación del Programa de Estabilidad, por 'las informaciones' públicas de medios de comunicación solventes, así como las Actas de comparecencias parlamentarias de las autoridades citadas, convalidándose el RDL 8/2010 en la sesión de 27/05/2010, siendo notoria la rebaja de la calificación de la deuda española por parte de la agencia Moodys, al igual que la mejora de la valoración de la deuda española en los mercados, especialmente después de la superación de las pruebas de estrés por nuestro sistema bancario'.

CUARTO.- Pues bien, la primera causa de inconstitucionalidad esgrimida en la demanda rectora de estos autos consiste en la vulneración del art.86.1 CE , por falta del presupuesto habilitante de la 'extraordinaria y urgente necesidad', en base a las siguientes razones:

a. El requisito de la urgencia no se cumple pues el Gobierno conocía la situación desde hacía bastante tiempo, por lo que podía haberla abordado mediante la Ley de Presupuestos del ario 2010 y la negociación del Acuerdo de septiembre de 2009, y, sin embargo, decidió aprobar un Decreto Ley como si los gastos de personal fueran los causantes del déficit.

b. Los gastos de personal podrían haberse compensado por medio de impuestos o por otro tipo de ingresos y, por tanto, no es unívoca la solución para hacer frente al déficit público y

c. Las medidas para hacer frente a una situación de extraordinaria y urgente necesidad han de ser concretas y de eficacia inmediata y, por tanto, no pueden alterar la estructura del ordenamiento.

La respuesta a esta primera causa de inconstitucionalidad la encontramos en el fundamento de derecho sexto del AAN de 28 de octubre de 2010, rec. 128/2010 que transcribimos literalmente a continuación:

'Sexto.- Ya dijimos más arriba, que la Sala no tiene dudas sobre la concurrencia de la nota positiva, exigida por el art. 86, 1 CE , entendiendo, por tanto, que la intervención del Gobierno estaba causada por una extraordinaria y urgente necesidad, lo que nos eximiría de pronunciarnos sobre dicho extremo, pero habiéndose cuestionado la existencia de dichas circunstancias por los sindicatos demandantes y teniéndose presente los intereses en juego, creemos estar obligados a explicar nuestras razones.

Nos hemos atenido, al efecto, en las reglas de fuerza, definidas por la doctrina constitucional, por todas, STS 67/2007 , para determinar la concurrencia de extraordinaria y urgente necesidad, exigida por el art. 86, 1 CE , en los términos siguientes: 'Para abordar el análisis del problema constitucional planteado debemos comenzar por recordar la consolidada doctrina establecida por este Tribunal sobre la necesaria concurrencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que constituyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el art. 86.1 CE para hacer uso de la facultad legislativa excepcional de dictar Decretos-leyes.

Dicha doctrina ha sido sintetizada en las recientes SSTC 189/2005, de 7 de julio (FJ 3 ) y 329/2005, de 15 de diciembre (Fi 5) , 'siguiendo )1a contenida en anteriores resoluciones de este Tribunal, esencialmente en las SSTC 182/1997, de 28 de octubre , 11/2002, de 17 de enero , y 137/2003, de 3 de julio .

En ellas, tras reconocer el peso que en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse 'al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado', declaramos que 'la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto 'habilitante' conduce a que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no sea, en modo alguno, 'una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes'.

Por ello mismo dijimos que es función propia de este Tribunal 'el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución ', de forma que 'el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada' y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución ( SSTC 11/2002, de 17 de enero, FJ 4 ; y 137/2003, de 3 de julio , FJ 3).

En consonancia con la doctrina expuesta, como recordábamos en las Sentencias citadas, este Tribunal no estimó contraria al art. 86.1 CE la apreciación de la urgencia hecha por el Gobierno en casos de modificaciones tributarias que afectaban a las haciendas locales ( STC 6/1983, de 4 de febrero ), de situación de riesgo de desestabilización del orden financiero ( STC 111/1983, de 2 de diciembre ), de adopción de planes de reconversión industrial ( SSTC 29/1986, de 20 de febrero ), de medidas de reforma administrativa adoptadas tras la llegada al poder de un nuevo Gobierno ( STC 60/1986, de 20 de mayo ), de modificaciones normativas en relación con la concesión de autorizaciones para instalación o traslado de empresas ( STC 23/1993, de 21 de enero ), de medidas tributarias de saneamiento 'del déficit público ( STC 182/1997, de 28 de octubre ) o, en fin, de necesidad de estimular el mercado del automóvil ( STC 137/2003, de 3 de julio ).

Como es fácil comprobar, los Decretos-leyes enjuiciados en todas estas Sentencias afectaban a lo que la STC 23/1993, de 21 de enero , FJ 5 , denominó 'coyunturas económicas problemáticas' para cuyo tratamiento el Decreto-ley representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro, según tenemos reiterado, que subvenir a 'situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes' ( SSTC 6/1983, de 4 de febrero , Fi 5 ; 11/2002, de 17 de enero , Fi 4 ; y 137/2003, de 3 de julio , Fi 3).

Ahora bien, como también hemos afirmado, 'es claro que el ejercicio de la potestad de control que compete a este Tribunal implica que la definición por los órganos políticos de una situación de 'extraordinaria y urgente necesidad' sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan ( STC 29/1982, de 31 de mayo , Fi 3 ), de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar' ( STC, 182/1997, de 28 de octubre , FJ 3).

Ello no quiere decir que tal defiriición expresa de la extraordinaria y urgente necesidad haya de contenerse siempre en el propio Real Decreto Ley , sino que tal presupuesto cabe deducirlo igualmente de una pluralidad de elementos.

A este respecto, conviene recordar que el examen de la concurrencia del citado presupuesto habilitante de la 'extraordinaria y urgente necesidad' siempre se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que so'-1, básicamente, 'los que quedan reflejados en leal Preámbulo de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma' ( SSTC 29/1982, de 31 de mayo , FI 4 ; 182/1997, de 28 de octubre , FJ 4 ; 11/2002, de 17 de enero , Fi 4 ; y 137/2003, de 3 de julio , Fi 3 ), debiendo siempre tenerse presentes 'las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación de cada uno de los Degretos-leyes enjuiciados' ( SSTC 6/1983, de 4 de febrero , FJ 5 ; 182/1997,de 21 de octubre , FJ 3 ; 11/2002, de 17 de enero , El 4 ; y 137/2003, de 3 de julio , FJ 3).

De conformidad con la doctrina citada debemos analizar ahora si en el Real Decreto- ley 5/2002 concurre el presupuesto habilitante de la 'extraordinaria y urgente necesidad' exigido por el art. 86.1 CE EDL1978/3879, en los términos expuestos a efectos de determinar la validez constitucional de su regulación.

Y para controlar la concurrencia de ese presupuesto habilitante, como ha quedado dicho, es preciso analizar dos elementos: en primer lugar, los motivos que, habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación, hayan sido explicitados de una forma razonada ( STC 29/1982, de 31 de mayo , FJ 3 ; 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 5 ; 182/1997, de 20 de octubre , FJ 3 ; y 137/2003, de 3 de julio , FJ 4 ); y, en segundo lugar, la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma ( STC 29/1982, de 31 de mayo , FJ 3 ; 182/1997, de 20 de octubre , Fi 3 ; y 137/2003, de 3 de julio , FJ 4 )'.

Por consiguiente, siguiendo los criterios expuestos, deben identificarse, en primer término, los argumentos, esgrimidos por el Gobierno en la exposición de motivos del ROL 8/2010, de 20 de mayo, que son básicamente los siguientes:

1. Acelerar, en 2010. y 2011,1a, reducción del déficit inicialmente prevista, porque la dureza y profundidad de la crisis económica ha llevado a todos los países industrializados a realizar un esfuerzo fiscal significativo para paliar las consecuencias de la crisis y preservar los niveles alcanzados de desarrollo y bienestar, puesto que la política fiscal expansiva, seguida hasta entonces, ha supuesto que las finanzas públicas hayan sufrido un grave deterioro que ahora debe ser corregido como requisito esencial para alcanzar una recuperación económica sólida y duradera.

2. Se destaca, en segundo lugar, que el compromiso del Gobierno de España con la sostenibilidad de sus finanzas públicas quedó plasmado en la actualización del Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-2013, aprobada por el Consejo de Ministros de 29 de enero de 2010. En la misma se establece como objetivo, de acuerdo con el Procedimiento de Déficit Excesivo abierto por la Unión Europea, la reducción del déficit para el conjunto de las Administraciones Públicas hasta el 3 por ciento del Producto Interior Bruto. Asimismo, también se aprobaron el Plan de Acción Inmediata 2010 y el Plan de Austeridad de la Administración General del Estado 2011-2013 como instrumentos para alcanzar dicho objetivo. Posteriormente, el Consejo de Política Fiscal y Financiera aprobó el Acuerdo Marco con las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía sobre sostenibilidad de las finanzas públicas 2010-2013. Y, en el seno de la Comisión Nacional de Administración Local se aprobó el Acuerdo Marco sobre sostenibilidad de las finanzas públicas para el periodo 2010-2013 en el que se prevé una senda de déficit, en térriiinos de Contabilidad Nacional, para el conjunto de las Entidades locales que va desde el 0,5% PIB en 2009 al 0,2% PIB en 2013. Con lo que todas las administraciones públicas se suman al esfuerzo que de forma coordinada debe llevarse a cabo para reducir el déficit público y asegurar la sostenibilidad fiscal a medio plazo, lo que supuso que el Plan de Acción Inmediata 2010 supuso un acuerdo de no disponibilidad de 5 mil millones de euros que afectó a todos los Ministerios y una reducción de la oferta pública de empleo, estableciendo una tasa de reposición del 10% de las vacantes. Igualmente se aprobó en marzo un plan de racionalización del gasto farmacéutico por importe de 1500 millones de euros y en abril un plan sobre racionalización de estructuras de la Administración General del Estado y un plan de racionalización del sector público empresarial del estado.

3. Se destaca, a continuación, que la evolución de la coyuntura económica, así como los compromisos adoptados por nuestro país en el ámbito de la Unión Europea en defensa de la Unión Monetaria y de las economías de la euro zona, hacen necesario anticipar algunas de las medidas previstas en dichos escenarios con la finalidad de acelerar la senda de consolidación fiscal, restableciendo de esta manera la confiania de los mercados en el cumplimiento de las perspectivas de reducción del déficit, justificándose, de este modo, una serie de medidas de ajuste que tratan de distribuir de la forma más equitativa posible el esfuerzo que toda la sociedad debe realizar para contribuir a la sostenibilidad de las finanzas públicas.

4. Las medidas adoptadas parten, según el Gobierno, de los esfuerzos de contención y reducción de gasto ya tomados con ocasión de la aprobación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010 y de los citados acuerdos de enero, marzo y abril de este mismo año. En estos casos, la reducción del gasto se proyectó esencialmente sobre el gasto corriente y de inversión de la Administración General del Estado. En este momento, el Gobierno ha decidido actuar sobre ámbitos de gasto que permitían una reducción suplementaria, y valorando especialmente evitar reducir determinadas partidas de gasto que bien resultan especialmente relevantes en la actuación pública para impulsar la recuperación del crecimiento, o bien son imprescindibles para mantener el apoy,o público a quienes están sufriendo con mayor intensidad las consecuencias de la crisis, con especial atención a quienes se encuentran en desempleo.

5. Así, en el primer capítulo, se recogen las disposiciones encaminadas a reducir, con criterios de progresividad, la masa salarial del sector público en un 5 por ciento en términos anuales, junto con medidas que afectan a la ley de dependencia, a la congelación de determinadas pensiones, la utilización adecuada de la medicina y la contribución de las Entidades locales al esfuerzo fiscal.

6. Se defiende finalmente la extraordinaria y urgente necesidad de las reformas, de manera que, aún cuando los ciudadanos no vayan a ver afectados sus derechos concretos de forma inmediata por la adopción de alguna de estas medidas, es evidente que la aprobación de todas ellas va a producir unos importantes efectos económicos desde esta fecha, directamente orientados a remediar la situación, pues la rapidez, seguridad y determinación en la actuación forma parte del compromiso asumido por los países integrantes de la zona euro para reforzar la confianza en la moneda única y en la estabilidad de la eurozona.

7. Sobre los gastos de personal en las AAPP se subraya que constituyen una parte significativa de los gastos corrientes, puesto que, según los datos de la última Encuesta de Población Activa referida al primer trimestre de 2010, el número de empleados en el sector público supone un 13 por ciento de la población 'activa, proporción que ha decrecido levemente desde 2005, señalando, por otra parte, 61 tértninds de comparación internacional, de acuerdo con los últimos datos disponibles de la OCDE, esta cifra se sitúa por debajo de otros países de nuestro entorno como Alemania o Francia con un 14,5 por ciento y un 25,2 por ciento respectivamente, señalándose, a continuación, que el objetivo perseguido es reducirlos en un 5% de la masa salarial en términos anuales, ya que en un escenario económico caracterizado por la intensidad de la crisis económica con origen en la crisis financiera internacional y con efectos sobre el crecimiento y el empleo, resulta urgente adoptar medidas de contención en los gastos de personal de las diversas administraciones públicas.

8. Destaca después que la normativa básica es trascendental para el logro de los objetivos comunes de racionalización y eficacia de los gastos de personal así como de su reducción mientras persistan las circunstancias económicas extraordinarias actuales, de manera que debe estar orientada a la consecución de los mismos, si bien y con la finalidad de minimizar sus efectos sobre los salarios más bajos las medidas de reducción se aplican con criterios de progresividad para el personal funcionario, dietándose normas específicas para el personal laboral con el fin de reconocer la función de la negociación colectiva y garantizar a la vez la eficacia de la decisión de reducción.

9. Se acuerda finalmente suspender, a estos efectos, el Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco dialogo social 2010-2012, firmado el 25 de septiembre de 2009, en el que se adoptó entre otras medidas, un incremento salarial del 0,3% para el año 2010 y una cláusula de revisión salarial que tenía como objetivo intentar responder al principio del mantenimiento del poder adquisitivo del personal al servicio de las Administraciones Públicas en el periodo de vigencia del Acuerdo, teniendo en cuenta la evolución presupuestaria del IPC, la previsión de crecimiento económico, la capacidad de financiación de los Presupuestos Generales del Estado y la valoración del aumento de la productividad del empleo público derivada de acciones o programas específicos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 38, 10 del EBEP .

Así pues, el Gobierno pretende, segúii la exposición de motivos del RDL 8/2010, que dicha norma se convierta en herramienta útil para hacer frente a lo que la doctrina constitucional denomina 'una coyuntura económica problemática', subrayando, a estos efectos que, enfrentarse a la misma con rapidez y decisión, es el requisito constitutivo para contribuir a resolver dicha coyuntura económica difícil de modo eficaz y eficiente, tratándose, por tanto, de un caso de extraordinaria y urgente necesidad, coincidiéndose por la Sala en la concurrencia de los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para considerar que en el mes de mayo pasado estábamos efectivamente ante una situación excepcional, cuya resolución era de urgente necesidad.

En efecto, hemos constatado, según el relato fáctico contenido en el hecho probado quinto, donde se recogen fielmente los aspectos, esenciales de la tramitación parlamentaria del Decreto-Ley, que fue en mayo pasado cuando se puso de manifiesto con mayor la virulencia un ataque generalizado contra nuestra economía desde diferentes operadores financieros, quienes pretendieron colocarla en una situación similar a la economía griega, alcanzando parcialmente sus objetivos, puesto que contribuyó a la reducción de la valoración de nuestro sistema financiero por alguna de las agencias de calificación más importantes del mundo, produciéndose desde entonces sistemáticos ataques especulativos, que dificultaron la colocación de nuestros bonos soberanos en el mercado, exigiéndose desde entonces unos mayores tipos de interés, que provocaron, a su vez, un aumento geométrico 'de nuestro diferencial con países de nuestro entorno, particularmente con Alemania y clifieúltaron también la captación de dinero en los mercados internacionales por nuestras instituciones de crédito, lo que produjo graves dificultades para acceder a los créditos, que son imprescindibles para que nuestras empresas y los particulares actúen con eficacia y eficiencia en la economía real, colocándonos en una situación cercana a la recesión, que generó además un quebranto muy grave en nuestro mercado de trabajo, generalizando una pérdida de empleo en todos los sectores productivos y de servicios, especialmente en el sector de la construcción, de manera que nuestra economía quedó en una de las peores posiciones en los mercados de trabajo de nuestro entorno, a tal punto que en la previsión económica para el próximo año el Gobierno contempla una tasa de paro del 19,3%, lo que equivaldría aproximadamente a 4,4 millones de parados en 2011.

Acometer dicho estado de cosas se convirtió, por tanto, en una necesidad urgente y aunque es cierto que la política económica del Gobierno dio entonces un giro radical, ya que la crisis de deuda soberana del los primeros meses del ario obligó a pasar bruscamente de una política de estimulo sostenido, cuya finalidad era contribuir a superar la crisis financiera y de empleo en nuestro país en el marco de una gran crisis financiera mundial, a una política de contención radical del gasto, o lo que se ha dado en llamar 'ajuste duro' sin transición, consistente en la reducción y congelación posterior del salario de los funcionarios, congelación de pensiones, restricciones en la inversión pública, así como en la oferta pública de empleo y en la política de gastos de los Ministerios y subida de algunos impuestos, cuyo objetivo es pasar de un 13% de déficit a un 3% en el año 2010, debiendo subrayarse, a estos efectos, que la crisis de la deuda ha provocado, entre otras cosas, que el pago de intereses de la misma haya ascendido en las previsiones del Gobierno para los presupuestos de 2011 en un 17%, previéndose que superarán más de 27.000 millones de euros en dicha anualidad.

Es también verdad, que la política de ajuste económico, emprendida por nuestro país, no es pacífica, cuestionándose desde muchos sectores políticos y sociales, quienes niegan que dicho ajuste sea adecuado, alertándose, incluso, sobre la posibilidad de que incentive otro período recesivo, pero no es menos cierto que la política de contención radical del gasto es practicada unánimemente en los países de la UE, incluso aquellos que han salido claramente de la recesión, como Alemania y Francia, siendo además la política recomendada por las grandes instituciones económicas mundiales y europeas, como el FMI, el Banco Mundial, o el Banco Central Europeo y también el Banco de España, habiéndose probado finalmente que el cerco especulativo, lanzado contra nuestra economía desde diferentes mercados financieros, ha cedido de modo significativo desde el cambio de política económica, al mejorar en la totalidad de los indicadores económicos, salvo el que corresponde al desempleo, lo que no habría sucedido probablemente si la política de ajuste, promovida mediante el RDL 8/2010, así como otras medidas complementarias, entre las que destaca la superación de las pruebas de estrés por nuestras instituciones financieras, no hubiera promocionado la credibilidad de nuestra economía.

No corresponde a este Tribunal, como establece la doctrina constitucional citada, juzgar sobre los criterios de oportunidad de las políticas practicadas por el Gobierno, así como sobre su mayor o menor acierto, aunque si estamos obligados a valorar si concurrían o no las razones de extraordinaria y urgente necesidad para la ejecución de las medidas promovidas por el RDL 8/2010 y nuestra respuesta es necesariamente positiva, puesto que si no se hubieran acometido urgentemente medidas orientadas a la reducción radical del déficit público, puede asegurarse que los ataques especulativos contra nuestra economía se habrían intensificado y los más de 27.000.000 millones de euros, que costarán los intereses de la deuda en 2011, podrían haberse incrementado geométricamente, imposibilitando la utilización de los fondos, salvados por dichas medidas, para actividades productivas que, incentivando la economía real, permitan reducir en el plazo más breve posible el gravísimo problema de desempleo que afecta a nuestro país.

Concurre, por tanto, la nota positiva, exigida por el art. 86, 1 CE , para que el Gobierno dicte disposiciones legislativas provisionales, consistente en la concurrencia de circunstancias extraordinarias de urgente necesidad, no pudiendo olvidarse que los meses, que hubieran sido necesarios para la tramitación de una ley, aunque hubiera sido por el procedimiento de urgencia, hubiera producido con toda probabilidad un gravísimo deterioro de nuestro sistema financiero, habría afectado a la credibilidad de nuestra economía y nos habría impedido probablemente sentar las bases para una recuperación sostenible, ya que no sería posible de habernos visto obligados a incrementar geométricamente los intereses al servicio de la deuda, aplicando, a estos efectos, la doctrina de la STC en la que se subrayó que la utilización del Decreto-ley para el tratamiento de 'coyunturas económicas problemáticas', 'representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro, según tenemos reiterado, que subvenir a 'situaciones concretas de los objetivos gubernámentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata . en tu:1 plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes' ( SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5 EDJ1983/6 ; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4 EDJ2002/203 ; y 137/2003, de 3 de julio , FJ 3 EDJ2003/30552)'.

En resumen, está acreditado que la medida adoptada de rebajar el sueldo a los funcionarios es objetivamente adecuada para reducir el déficit público y que en el mes de mayo, como queda demostrado con el relato de hechos probados, estábamos en una situación excepcional, cuya resolución era de urgente necesidad. Situación, por cierto, muy distinta a la existente en el momento de la aprobación de la Ley de Presupuestos para el año 2010. Y frente a ello ninguna virtualidad tiene alegar que se podían haber adoptado otras medidas, pues corresponde al juicio político del Gobierno, que nosotros no podemos fiscalizar, la decisión de cuáles adoptar. A nosotros sólo nos corresponde analizar si eran urgentes y necesarias y si son adecuadas para conseguir el fin pretendido, en este caso, rebajar el déficit público. Y de esto no tenemos ninguna duda, puesto que los gastos de personal en las administraciones públicas suponen una parte significativa de sus gastos corrientes, como es notorio.

QUINTO.- Se argumenta a continuación que un Decreto-Ley no puede modificar una Ley de Presupuestos Generales del Estado.

El argumento no puede ser atendido. Y para ello vamos a seguir los razonamientos utilizados por el TSJ de Cataluña (Sala Social) en su Sentencia núm. 47/2010 de 20 de diciembre , en los autos núm. 31/2010 (en base, fundamentalmente a la STC 3/2003 ) y que podemos extractar de la siguiente manera:

1.La Ley de Presupuestos tiene un contenido constitucionalmente determinado que se concreta en la previsión de ingresos y la autorización de gastos, debiendo esta última extenderse tanto al 'quantum' como a su destino. Mediante la aprobación anual de la Ley de Presupuestos las Cortes Generales y Las Asambleas autonómicas autorizan el gasto máximo a realizar y el destino del mismo durante un ejercicio determinado, ejerciendo, de este modo, una función definida en la Constitución (art. 66.2 y 134.1 ) y en los respectivos Estatutos de Autonomía.

2.Caben, por supuesto, normas extrapresupuestarias que incidan sobre las Leyes de presupuestos. Señala la STC 3/2003 que 'la Constitución y las normas que integran el bloque de la constitucionalidad establecen una reserva material de la Ley de Presupuestos- la previsión de ingresos y autorizaciones de gastos para una año- reserva que, aun cuando no excluye que otras normas con contenido presupuestario alteren la cuantía y destino del gasto público autorizados en dicha Ley, si impide una modificación de la misma que no obedezca a circunstancias excepcionales'. Por ejemplo, añadimos nosotros acudiendo a la propia Sentencia, 'cuando se trate de un gasto inaplazable provocado por una circunstancia sobrevenida'. Esta excepcionalidad se da en el caso sometido a nuestra consideración, como se deduce del relato de hechos probados.

3. Cuando el art.134.5 de la CE dice que 'aprobados los presupuestos...el Gobierno podrá presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto público o disminución de los ingresos correspondientes el mismo ejercicio presupuestario', a sensu contrario cabe interpretar que cuando no se trate de aumentar gasto o disminuir ingresos, como es el caso que nos ocupa de reducción de gasto en personal, no sería precisa una ley formal y bastaría con un Decreto-Ley convalidado por el Congreso, que también tiene rango de ley, para disminuir los gastos públicos fijados por la Ley de Presupuestos. Por esta razón, añadimos nosotros, en este caso no era imprescindible la tramitación posterior como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Y es que, volvemos a insistir, estamos ante un supuesto de reducción del gasto, y, por tanto, se mantiene inalterable el núcleo fundamental de una Ley de Presupuestos, que es fijar el 'quantum' máximo de gasto y el destino de cada partida.

4. Entiende también la Sala que la postura del intérprete debe ser más flexible cuando la medida modificativa del presupuesto busca, como es el caso, la reducción del gasto y, por ende, del déficit público, en definitiva asegurar la sostenibilidad de las finanzas públicas, mayor restricción interpretativa cabría postular respecto de las modificaciones presupuestarias que suponen incremento del gasto mediante mecanismos de aprobación de nuevos créditos o incremento de los existentes. Pero incluso en estos supuestos es habitual el recurso al Decreto-Ley, si bien ello haya suscitado las consiguientes críticas doctrinales. Porque el número de créditos extraordinarios y suplementos aprobados mediante Decreto-Ley tras la promulgación de la Constitución es tan elevadó que no podría tlanscribirse aquí sin ocupar demasiado espacio. Baste consultar la relación de normas con rango de ley aprobadas cada ario para darse cuenta de que estamos ante una práctica consolidada.

5. Los gastos de personal en las administraciones públicas suponen una parte significativa de los gastos corrientes. Por tanto, los gastos de personal. ..constituyen una de las partidas principales de sus presupuestos. Pero no se afegta en el presente caso de forma sustancial tal partida, pues la reducción de la masa salarial s(Slo es del 5% y hay que valorarla en el contexto de las circunstancias extraordinarias concurrentes al tiempo de adoptarse la medida, que exigían una urgente reducción del gasto público a fin de garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas y, en definitiva, salvaguardar los intereses generales.

En resumen, a nuestro juicio cabe la posibilidad de que un Decreto-Ley modifique una Ley de Presupuestos cuando, como ahora ocurre, tiene por finalidad adoptar medidas que reducen el déficit, esto es, mantiene incólume el contenido básico de una Ley Presupuestaria, garantizada constitucionalmente, que es fijar el tope máximo de gasto y el destino del mismo.

SEXTO.- La siguiente objeción de inconstitucionalidad es que se vulnera el principio de igualdad ante la Léy, 'porque el recorte salarial 9ue contempla no afecta a todos los empleados públicos ni al denominado sector públ'icd, rétogildo en el artículo 22.uno de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 . No afectando a las sociedades mercantiles (excepto al personal funcionario de Correos), ni a las entidades pública empresariales RENFE, ADIF, AENA en la Administración General del Estado ni a las empresas públicas de la Administración Local; ni tampoco al personal de las fundaciones del sector público nacional, autonómico o local y de los consorcios participados mayoritariamente por las administraciones y organismo que integran el sector público ya sea de ámbito nacional, autonómico o local, lo que supone una vulneración del artículo 14 de la CE , que proclama el principio de igualdad ante la Ley, ya que no hay razón que justifique ese tratamiento desigual que establece, de forma discriminatoria, en el Real Decreto-Ley cuya inconstitucionalidad se pretende. No cabe en nuestro Ordenamiento Jurídico que, ante una crisis económica nacional o internacional se escoja al azar a un determinado colectivo de personas para que, con abstracción de todas las demás, sean ellas quienes soporten el peso, las tareas, las dificultades y las consecuencias de la crisis'.

El argumento tampoco puede tener favorable acogida.

En primer lugar hay que resaltar que la demanda no hace mención alguna a la Disposición Adicional Novena del RDL 8/2010, de 20 de mayo , denominada 'Normas especiales en relación con determinadas entidades del sector público a efectos de la aplicación de la reducción salarial prevista en el Real Decreto Ley con efectos de 1 de junio de 2010', que dice textualmente que: 'Lo dispuesto en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, en la redacción dada por el presente Real Decreto-Ley en lo relativo a la reducción salarial, no será de aplicación al personal laboral, no ainectivo de las sociedades mercantiles a que se refiere el apartado Uno.g) del art. 22 de la ,eita!zlá Ley ni al personal laboral no directivo de las Entidades Públicas Empresariales RENFE, ADIF y AENA, salvo que por negociación colectiva las partes decidan su aplicación'. Es decir, el propio Real Decreto-Ley establece la exclusión de su aplicación al personal que menciona, lo que obligaba a la demanda a argumentar la razón por la que considera que tal Disposición era vulneradora del derecho a la igualdad, al excluir de la reducción de sus retribuciones al personal laboral de las sociedades mercantiles y de las Entidades Públicas Empresariales que menciona y no a un funcionario de la Administración Local, sin que baste una genérica mención a que se escoge al azar a un determinado colectivo de personal. Y sin que ello suponga desconocer la doctrina que establece que corresponde a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y, por consiguiente, la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de la diferencia.

En cualquier caso, es preciso recordar que el art. 14 CE consagra tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en la aplicación de la ley, lo que significa, según la doctrina constitucional, por todas, STC 144/1988 , que el legislador no puede dar un trato distinto a personas que, según cualquier criterio que resulte legítimo adoptar, se hallen en la misma situación, siendo pacífico que el término ley se predica de cualquier 'norma', de modo que el mandato de igualdad en el contenido de la ley debe entenderse de cualquier prohibición normativa, por lo que las exigencias del art. 14 CE no rigen solamente para las disposiciones con rango de ley, sino también para cualesquiera otras normas jurídicas. Además, para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley,trio basta un trato distinto a situaciones iguales, sino que es imprescindible que. éste sea arbitrario o injustificado, lo que obligará a determinar qué criterios de diferenciación normativa son legítimos frente a los que no lo son, habiéndose entendido por la doctrina constitucional que el presupuesto, para que una diferenciación normativa sea legítima, es que sea objetiva y razonable, de modo que, si la diferenciación es arbitraria o injustificada debería tacharse de discriminatoria por irrazonable, por todas, STC 209/1998 .

En efecto, la doctrina constitucional, por todas, STC 84/2008 ha examinado los requisitos para que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, señalando que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 , y 88/2005, de 18 de abril , FJ 5 , por todas), subrayando, a continuación, que '... Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es su carácter relacional conforme al cual 'se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio , Fi 10 ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo , FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero , FJ 3 ). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 200/2001, de 4 de octubre , Fi 5). En definitiva, como ha sintetizado la STC 125/2003, de 19 de junio , el principio de igualdad prohíbe al legislador 'configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución , o bien no guardan relación alguna con el sentido, de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria'.

Dicho de otra manera, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar 'elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable' ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4 ED12002/1523), razón por la cual toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en 'una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos' ( ATC 209/1985, de 20 de marzo , FJ 2).

Pues bien, la demanda rectora de estos autos no hace esfuerzo alguno en justificar que nos encontramos ante personas o grupos de personas que se encuentran en la misma situación, siendo evidente que el régimen jurídico de un funcionario de la Administración Local y de un empleado de las entidades públicas empresarias es muy diferente. Por ejemplo, el Real Decreto 2396/2004, de 30 de diciembre, que aprueba el Estatuto de RENFE-Operadora, establece en su artículo 20 que su personal se rige por el Derecho Laboral. El artículo 23 le reconoce un patrimonio propio distinto del de la Administración General del Estado y el artículo 25 regula el régimen de los recursos de la Entidad, muy diferentes también al que corresponde a una entidad local. Es decir, no estamos ante un término de comparación aceptable para analizar la supuesta desigualdad alegada. Otro caso sería si el actor fuera personal de otra entidad pública empresarial a la que no se aplica la excepción que contempla la Disposición Adicional Novena, que es el caso analizado en el Auto de la Audiencia Nacional y lo que les ha generado dudas de vulneración del derecho a la igualdad.

En nuestro caso, la nueva regulación tiene alcance general para todo el colectivo funcionarial por lo que no puede hablarse de vulneración del derecho a la igualdad.

Por otro lado, y como luego razonaremos, a nuestro juicio la reducción de las retribuciones supone el sacrificio de un derecho adquirido, con lo que la Disposición Adicional Novena del RDL 8/2010 (que sería la norma vulneradora del derecho a la igualdad) no otorga derecho alguno frente a los poderes públicos para el personal de las Entidades que menciona, sino que, al contrario, les exime de dicho sacrificio. Ello es determinante a los efectos del restablecimiento de la igualdad, puesto que la solución no puede ser la extensión de la exclusión del beneficio a todo el personal del denominado sector público sino, justo al contrario, la supresión de la norma que ha producido el trato desigual. Otra solución nos llevaría a dejar sin efecto la principal medida de reducción del déficit público contenida en el RDL cuestionado, cuando hemos defendido que su adopción era urgente y necesaria para el sostenimiento de las finanzas públicas. Y siendo ello así es claro que no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad sobre las dudas, de constitucionalidad de la Disposición Adicional Novena por cuanto, fuere cual fuere la decisión del Tribunal Constitucional, no tendría aplicación en el supuesto debatido, que es el presupuesto exigido por el art.163 CE , en relación con el art.5.2 de la LOPJ y art.35.1 de la LOTC .

SÉPTIMO.- Se esgrime a continuación que el RDL 8/2010 vulnera el art.9.3 de la CE 'al detraer, retroactivamente, el salario de los trabajadores afectados', por cuanto, al ser las retribuciones de los funcionarios un derecho individual consolidado, el principio de irretroactividad es absoluto.

Tampoco puede aceptarse este argumento. Y ello, además de por lo que razonaremos posteriormente sobre la consideración de derecho adquirido al montante global de la retribución, porque la Disposición Adicional Segunda, que regula la suspensión del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, acuerda que los efectos de la suspensión parcial del mismo tendrá lugar con efectos de 1 de junio de 2010, en concreto las medidas de contenido económico. Y con anterioridad, al regular la reducción de las retribuciones de los respectivos colectivos afectados, se preocupa de distinguir, claramente, entre el régimen retributivo con efectos de 1 de enero de 2010 y hasta el 31 de mayo de 2010 y ese régimen a partir del 1 de junio, precisando que la paga extraordinaria del mes de junio no se le aplicaría la reducción prevista.

La conclusión, por tanto, es que la reducción de las retribuciones no tiene carácter retroactivo, con lo que no se ha vulnerado el art. 9.3 de la CE .

OCTAVO.- Se defiende también la vulneración del art. 33.3 CE por cuanto, a su juicio, 'no aplicar a los empleados públicos la subida mínima prevista para el ario 2010 y reducirles también, a partir del día 1 de junio de dicho año, una media del 5% de su salario base y complementos', son medidas claramente expropiatorias del derecho al salario que tienen reconocidos los empleados públicos por leyes que no pueden ser ignoradas ni suplantadas o derogadas por un decreto-ley.

Se está aquí planteando el controvertido tema de si los funcionarios tienen un derecho adquirido, al menos al montante global de sus retribuciones, y las consecuencias que de ello se derivan.

La Sentencia núm. 362 de 22 de noviembre de 2010 del Juzgado contencioso-administrativo núm. 4 de Oviedo razona que 'Asimismo, se invoca la degradación de las retribuciones de los empleados públicos y un atentado a los derechos adquiridos. No obstante y si tenemos en cuenta la relación de servicio que une a los funcionarios con la Administración, debemos reconocer que está sometida estrictamente al principio de legalidad de modo que en este caso y, propiamente hablando, no hay derechos adquiridos de carácter salarial frente a las modificaciones por normas con rango de Ley'.

Por su parte, la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 20 de diciembre de 2010 , anteriormente mencionada, dedica parte de su fundamento séptimo a esta cuestión, razonando de la siguiente manera: 'Finalmente, en cuanto a la alegada vulneración de los derechos adquiridos del personal laboral de la Generalitat a percibir las retribuciones acordadas en el Acuerdo de la Mesa Negociadora del convenio colectivo, diremos en primer término que el derecho adquirido es aquél de carácter subjetivo que por virtud de un determinado sistema legal ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona de modo definitivo y que deberá ser respetado en todo caso. El artículo 9 CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Así quedan salvaguardados los derechos adquiridos, pues cuando en un sistema legal establecido tenga lugar un cambio o reforma legal que varíe la situación vigente, la nueva ley no podrá atacar los derechos anteriormente reconocidos. En segundo lugar, en cuanto a si el derecho de tracto sucesivo a percibir de futuro los salarios acordados por la Mesa Negociadora entra, o no, dentro del concepto de derecho adquirido, la Sala debe responder negativamente atendiendo ex artículo 5.1 LOPJ a la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en orden al tratamiento de los derechos adquiridos, que ha señalado (S. 108/1986, de 29 de junio) que la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico; y que la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados o expectativas. Hasta el punto de calificarse de 'huidiza' la teoría de los derechos adquiridos en sentencia 27/1981, de 20 de julio , del Pleno del Tribunal, que no puede enfrentarse a las normas legales ' (...) porque la Constitución no emplea la expresión derechos adquiridos, y es de suponer que los constituyentes la soslayaron, no por modo casual, sino porque la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución, no responde a exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el art.I de la Constitución ; fundamentalmente, porque esa teoría de los derechos adquiridos, que obliga a la Administración y a los Tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración, no concierne al legislativo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede la función de defensa del ordenamiento, como intérprete de la Constitución'.

En definitiva, no existen derechos adquiridos más que sobre las retribuciones efectivamente percibidas o devengadas, sin que haya recaído sobre ellas ninguna retroactividad vedada por la Constitución, pues la nueva regulación legal analizada sólo contempla la mengua de las retribuciones salariales que a partir de su vigencia mensualmente se devenguen. El problema de irretroactividad debe referirse exclusivamente a los salarios ya cobrados, puesto que en los devengados a partir de junio de 2010 no puede hablarse de derechos adquiridos, sino sólo de expectativas fuera del ámbito de la protección constitucional de la retroactividad. Lo que prohíbe el artículo 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro ( STC 97/1990 ). No hay, pues, privación de derechos, sólo alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible. En la medida en que la eficacia del Decret-Llei se proyecta sólo hacia situaciones futuras, y no afecta por ello a derechos consolidados, no produce efectos retroactivos constitucionalmente prohibidos y es, por ello, a criterio de la Sala, constitucionalmente legítimo'.

Hemos trascrito parcialmente estas dos Sentencias para dejar constancia de las soluciones que hasta ahora se han dado para rebatir la tesis de que la rebaja de las retribuciones atenta contra un derecho adquirido y, por tanto, que se produce una vulneración de los arts. 9.3 y 33. 3 CE .

Sin embargo, a nuestro juicio, estos razonamientos son poco respetuosos con la doctrina del Tribunal Supremo, que puede resumirse diciendo que existe 'un derecho adquirido al montante global de la retribución', sin duda vulnerado por el RDL 8/2010 . En efecto, sin necesidad de remontarnos más atrás la STS de 08/05/1991 ya hablaba del respeto al montante global de la retribución. En la STS de 20/04/1998, rec. 416/1994 se razona que 'Cualquier reforma normativa incide en las expectativas derivables de la normativa precedente, que por el hecho de la reforma desaparecen; pero ese es un efecto inevitable de la dinámica del cambio de normas. Tan sólo los derechos adquiridos deben, en su caso, ser tenidos en cuenta como límite a la hora de la modificación de las normas, pero en el régimen estatutario de las relaciones funcionariales es hoy criterio jurisprudencial consolidado el de que no existen derechos adquiridos del funcionario al mantenimiento de su régimen vigente en cada momento, sino que su estatus funcionarial (fuera del derecho a la función y al montante global de su retribución) será el que en cada momento se derive de su norma rectora, quedando ésta bajo la disponibilidad del legislador o del titular de la potestad reglamentaria (según el contenido afectado), a la que no puede oponerse como límite ni el interés del funcionario ni la normativa precedente'. Y la STS de 29/05/1995, rec. 1311/1995 afirma que 'Cuarto.- Por otra parte, en la sentencia de 12 de julio de 1991 decíamos que dentro del amplio campo que la noción estatutaria del régimen jurídico de los funcionarios ofrece a los poderes públicos para introducir innovaciones en dicho régimen, sin que frente a las mismas resulte eficaz invocar la intangibilidad característica de los derechos adquiridos, la jurisprudencia, acompañada en su doctrina por una usual práctica normativa, ha delimitado aquel campo al sostener que aunque no puede incluirse entre los derechos adquiridos el mantenimiento de una determinada estructura de las retribuciones, sin embargo si merece aquella calificación el montante consolidado de las mismas, al que normalmente suele atenderse, en caso de que el nuevo régimen lo disminuya, mediante la técnica de los complementos personales y transitorios, absorbibles por futuros aumentos ( sentencias de 17 de febrero y 11 de julio de 1989 )'. En la misma línea las Sentencias del Tribunal Supremo de 09/02/2009, rec. 2262/2005 y 27/04/2009, rec 5041/2005 .

Nuestros Tribunales Superiores de Justicia, como no podía ser de otra manera, siguen esta doctrina. Significativa a los efectos que ahora nos ocupa es la STSJ de Cataluña de 03/12/2005, rec. 205/2004 al establecer que 'Al respecto hemos de partir de que el art. 156 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , establece claramente que el disfrute de las retribuciones complementarias no creará derechos adquiridos a favor de los funcionarios, salvo lo establecido legalmente respecto del grado consolidado en relación con el nivel de complemento específico. Frente a los argumentos contenidos en la demanda, resulta claro que las retribuciones complementarias a las que el demandante tenía derecho no eran otras que las establecidas en el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , siempre que se reunieran los presupuestos legales. Y, en este caso, la única que tenía la naturaleza de derecho adquirido era el complemento de destino 'correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe'. Dado que se le había reconocido como consolidado el nivel 28 esta era la que debía percibir -y la que percibió. No tiene este carácter de derecho adquirido el complemento' esSpecífico puesto que éste está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, era el caso del puesto de Cap de Servei, pero no se entiende consolidado cuando no se despeñe el puesto de trabajo que así lo tenga asignado en la relación de puestos de trabajo -tal como pretende el demandante. Ya hemos visto que incluso en casos de cesación por alteración del contenido o supresión de puestos de trabajo (causas ajenas a la voluntad del funcionario), el derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes al puesto de trabajo suprimido o cuyo contenido se haya alterado, solo se reconoce durante un plazo máximo de tres meses, que es el tiempo en el que prudencialmente la ley entiende que el funcionario necesitará para obtener un destino definitivo. La desestimación de esta pretensión ha de conllevar necesariamente la desestimación del reconocimiento de un complemento personal transitorio de carácter absorbible en tanto que éste tiene presupuesto el reconocimiento del derecho anterior'.

Y nos parece significativa por la remisión que hace al art. 156 del RDLeg. 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local (vigente en la actualidad), que establece que 'El disfrute de las retribuciones complementarias no creará derechos adquiridos a favor de los funcionarios, salvo lo establecido legalmente respecto del grado consolidado en relación con el nivel de complemento de destino'. De lo que se deduce que, al menos, las retribuciones básicas y la cantidad correspondiente al grado consolidado en relación con el complertierho de destino constituyen un derecho adquirido de los funcionarios de la Administración Local.

Siendo indudable (sólo es necesario leer su articulado) que el RDL 8/2010 vulnera el derecho adquirido de los funcionarios al montante global de sus retribuciones, en los términos vistos, la pregunta que procede hacerse a continuación es si ello supone una vulneración del art.33.3 CE , como pretende el recurrente.

A nuestro juicio la solución es negativa por las siguientes razones:

a) En primer lugar, porque, recordando las palabras del profesor García de Enterría (Curso de Derecho Administrativo, séptima edición, página 249), 'Aunque la fórmula legal no lo precisa, conviene advertir que esta nota del acuerdo imperativo en que la expropiación consiste ha de producirse en el ámbito de una relación de supremacía general, esto es, de la relación abstracta de poder que se expresa en la dualidad de posiciones poder público-ciudadanos. Dicho de forma negativa se comprenderá mejor la intención de esa precisión: quedan fuera de la expropiación aquellos sacrificios patrimoniales que la Administración decide en el seno de una relación jurídica singular, según la dinámica propia de ésta (por ejemplo.. .la excedencia forzosa del funcionario por supresión de sus puesto de trabajo - artículo 44 LFCE). Estos sacrificios, legitimados en cuanto a su posibilidad de fondo por la Ley, por razones en principio intercambiables con las de la expropiación forzosa, no necesitan someterse, sin embargo, al procedimiento expropiatorio. para producirse' legítimamente, ni la indemnización que normalmente aparejan ha de leguir las palitas', los criterios y las formas de evaluación propias de la expropiación, ni, en fin, están sometidas a la regla del previo pago, sino a la de la deuda de reparación del perjuicio. Se trata de actuaciones que se comprenden desde relaciones jurídicas singulares ya constituidas, que siguen el régimen propio de éstas y que se liquidan en el seno de las mismas, y según su lógica propia'.

Pues bien, a nuestro juicio, el RDL 8/2010 establece un sacrificio patrimonial a los empleados públicos, en el ámbito de la relación de supremacía especial que existe entre ellos y la Administración donde prestan servicios, que no puede considerarse por ello una 'expropiación' y que sigue sus propias reglas en cuanto a la reparación del perjuicio que supone. Pero esta reparación no necesariamente tiene que tener el efecto positivo de suponer el trasvase de una cantidad de dinero al patrimonio del funcionario (por ejemplo, seguir manteniendo el sueldo, el complemento familiar y los trienios en el caso de excedencia forzosa, según el art. 44 LFCE), sino que es posible que la indemnización consista en la reducción de los haberes en menor cantidad de la que era necesaria para conseguir el fin pretendido por la norma (en nuestro caso la reducción del déficit ante una situación de extrema gravedad, con riesgo cierto de quiebra de la finanzas públicas) o, incluso, en el sacrificio del derecho adquirido de menor trascendencia en la escala de los que corresponden al funcionario (en nuestro caso, la decisión de rebajar el sueldo a todos los funcionarios y no decidir sobre la pérdida de la condición de funcionarios de algunos de ellos). Y es que sostenemos a este respecto que no todos los derechos adquiridos por los funcionarios tiene el mismo grado de consolidación, situándose en el último escalón de susceptibilidad de vulneración la pérdida del derecho a la función, por utilizar el mismo término que la STS de 20/04/1998 .

b) En segundo lugar, porque aunque en los términos vistos se reconozcan derechos adquiridos a los funcionarios, estos no pueden ser tan absolutos como para impedir el dictado de una norma como la cuestionada que, Volvemos h repetir, se produce en un contexto en el que cabe afirmar que era imprescindible para el sostenimiento de las finanzas públicas, en cuanto su adopción fue planteada en términos imperativos para permitir la creación del plan de rescate de 750.000 millones de euros para intentar defender a los Estados endeudados de la manada de lobos de los especuladores, tal y como queda reflejado en la relación de hechos probados, no habiendo ninguna duda en que el Estado Español no era capaz, por sí sólo, de soportar los embates especulativos.

La declaración de que los derechos adquiridos no son tan absolutos como se pretende, ha sido realizada por nuestro Tribunal Supremo en varias ocasiones. Por citar la más reciente, la STS de 20/01/2010, re. 4337/2006 razona que 'aunque en determinados aspectos retributivos y funcionariales se han reconocido derechos adquiridos a los funcionarios, no son tan absolutos como para producir, como en sustancia venía a solicitar la demandante, la paralización, o mantenimiento inalterado de unas determinadas estructuras administrativas o para determinar cual debiera ser el contenido de la regulación de los nuevos PT, en cuanto a su mantenimiento como propio de los funcionarios o del personal laboral, pues las preferencias organizatorias deben entenderse incluibles dentro del margen de discrecionalidad que cabe reconocer a la Administración en materia organizatoria.' Y si no es obstáculo la existencia de un derecho adquirido para modificar una estructura administrativa, mucho menos lo puede ser la adopción de medidas tendentes a evitar la quiebra de las finanzas públicas.

El Tribunal Constitucional ( STC 70/2000, de 13 de marzo ) también destaca 'que ningún derecho, ni siquiera los derechos fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece expresamente sus límites; en otras ocasiones, éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente dignos de tutela ( SSTC 11/1981, de 8 de octubre , 2/1982, de 29 de enero , 91/1993, de 15 de marzo , 110/1994, de, 11 de abril , 52/1995, de 23 de febrero , 37/1998, de 17 de febrero )'. Y ello es lo que ocurre en el caso que analizamos, pues el RDL cuestionado no hace sino sacrificar derechos pata preservar otros que son indudablemente superiores y deben prevalecer en la confrontación, destacadamente los que conforman los pilares del Estado del Bienestar (pensiones, sanidad, educación y prestaciones por desempleo). Y es que debe volverse a insistir que el contexto en el que nació el RDL 8/2010 puede calificarse, sin temor a equivocarnos, de un estado de necesidad. Nos encontramos, por tanto, ante un sacrificio justificado en tanto que proporcionado, esto es, adecuado, indispensable y ponderado ( SSTC 66/1995, de 8 de mayo , 55/1996, de 28 de marzo y 69/1999 de 26 de abril ).

Ahora bien, la consideración de que las retribuciones, en los términos vistos, son un derecho adquirido del funcionarios (entendido el término en sentido amplio) supone que su sacrificio tiene que ser imperativamente excepcional y temporal. Sólo estará justificada mientras permanezca la situación extraordinaria que , lo justificó. Una vez que se supere la situación tomada en consideración para su adopción deberá dejar de tener efecto la reducción acordada. En este sentido, la STC 6/1983 de 4 de febrero de 2003 sienta la importante conclusión de la posibilidad de revisar el juicio inicial en el supuesto de que cambien las circunstancias que justificaron el Decreto-Ley. En efecto después de destacar que el Decreto-Ley es una 'disposición legislativa provisional' y que ello no quiere decir que todos los Decretos-Leyes tengan que quedar necesariamente sometidos a un plazo temporal de vigencia 'pues esta no sería en términos absolutos una conclusión correcta', termina razonando que 'si con el paso del tiempo la regulación nacida de una situación coyuntural y destinada a cubrir unas necesidades muy concretas traspasara nítidamente tales límites y manifestara claramente su tendencia a la permanencia y a la normalidad, pues, si tal caso llegara, podría hablarse de una sobrevenida falta de adecuación entre la situación habilitante y la normativa producida, que, en el momento actual no es perceptible'. En el mismo sentido STC 51/1983, de 14 de junio .

NOVENO.- La última objeción de inconstitucionalidad al RDL 8/2010 se refiere a la vulneración del artículo 28.1 de la CE y el art.15 b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), sobre el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos, ya que el RDL 'supone ,la quiebra de la eficacia vinculante de pactos y acuerdos'. En relación a ello se alega también la vulneración del artículo 38.10 de la Ley mencionada por no concurrir las circunstancias en él previstas y porque en la Mesa de Negociación de las Administraciones Públicas celebrada el 20 de mayo no se facilitó la información necesaria a los sindicatos.

Comenzando por esta última cuestión, el artículo 38.10 del EBEP establece la obligación de las Administraciones Públicas de 'informar' a las Organizaciones Sindicales de las causas de la suspensión o modificación de los Pactos y Acuerdos ya firmados. Consta, y así está reconocido, que el jueves 20 de mayo, se celebró una reunión con la Secretaria de Estado de la Función Pública, con lo que se cumple'el 'requisito legal. Por otra parte, la información a facilitar es sobre las 'causas' que originaron la reducción y no sobre el contenido concreto y detallado de cada medida adoptada, tal y como parece defender la demanda cuando afirma que 'se trató de un mero acto protocolario por parte del Gobierno, cuyos representantes se limitaron a informar de la supresión del contenido económico'. Por lo demás, las causas eran de sobra conocidas por todos, tal y como se deduce del relato de hechos probados, amén de que el Presidente del Gobierno las expuso en el Congreso de los Diputados el día 12 de mayo.

Entrando en el problema de la vulneración de la libertad sindical, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, vamos a remitirnos, para rechazarla, a los argumentos contenidos en el ANN de 28 de octubre de 2010, rec. 128/2010, que si bien justificó el planteamiento dé la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de este derecho fundamental lo era para el caso de personal laboral sujeto a convenio colectivo, pero no para el caso, como el que nos ocupa, de un funcionario público. Se razona de la siguiente forma:

Undécimo.- Previamente a la caracterización del contenido esencial de los derechos fundamentales en juego, queremos anticipar nuestra disconformidad con la tesis, defendida por el Abogado del Estado y asumida por el Ministerio Fiscal, según la cual la norma dé aplicación prioritaria para el personal laboral en materia de negociación colectiva es la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto del Empleado Público, porque dicha afirmación es sencillamente incierta, ya que el artículo 32de1 EBEP establece que 'la negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación', en concordancia con 14 regla general, contenida en el art. 7 EBEP , donde se dispone que 'el personal laboral al servicio de' las Ádmiuistraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan', pudiendo concluirse, por consiguiente, que las relaciones laborales entre las Administraciones públicas se rigen básicamente por la legislación laboral y por los convenios colectivos, Salvo que el EBEP disponga su prioridad aplicativa, lo que sucede muy excepcionalmente en dicha norma legal.

Los preceptos del Capítulo IV del EBEP, denominado 'Derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional. - Derecho de reunión', que afectan al personal laboral, se concretan en la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, para lo que se constituirá en la Administración General del Estado, en cada una de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales una Mesa General de Negociación, conforme a lo dispuesto en el art. 36, 3 EBEP , siendo materia obligatoria de negociación, a tenor con el apartado segundo de dicho precepto, la negociación específica en el ámbito de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año, reiterándose en el art. 37, 1EBEP , que serán objeto de negociación la aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de lás Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales dl Estado yide las Comunidades Autónomas.

La negociación de materias comunes al personal funcionario y laboral de las Administraciones Públicas ya estaba prevista en la LORAP, en cuya D.A. 6, 2 se preveía que, para la negociación de todas aquellas materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, se constituirá en la Administración General del Estado, y en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, una Mesa General de Negociación. - La naturaleza jurídica de estos acuerdos comunes ha sido estudiada reiteradamente por la jurisprudencia social y contencioso administrativa, sosteniéndose que no se correspondía con un convenio colectivo propiamente dicho, puesto que no era posible la negociación conjunta de las condiciones de trabajo del personal funcionario y del personal laboral.

Así, en la jurisprudencia laboral, por todas, STS 22-01-2007 , y STS 12-06-2007 , apoyándose en la jurisprudencia contencioso-administrativa, se sostuvo lo siguiente: 'Como recuerda la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 5 de diciembre de 2006 (Rec. de Casación 74/2005): 'La Sala de lo Contencioso -Administrativo de este Tribunal Supremo ha declarado que no caben acuerdos mixtos de personal funcionario y laboral, y que los acuerdos que puedan aprobarse con este carácter son nulos. En este sentido la sentencia de dicha Sala de 20 de octubre de 1993 , después de poner de manifiesto la distinta regulación de los acuerdos de la función pública y de los convenios colectivos laborales en la Ley 19/1987 (sic) y el Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere a los niveles de representatividad, los órganos y el procedimiento de negociación, el carácter de ésta y las vías de impugnación, concluye destacando 'la inviabilidad de una articulación unitaria del pacto que abarque conjuntamente a los funcionarios y al personal laboral', por lo que sanciona con la declaración de nulidad de los acuerdos que infrinjan esta prohibición de superar su ámbito propio de aplicación, que es laboral o funcionarial, pero nunca mixto. Y esta Sala Cuarta en su sentencia 24 de enero de 1995 ya declaró la incompetencia del orden social en relación con una pretensión de impugnación del Acuerdo de regulación de condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud para el período 1992/1996, que incluía tanto a funcionarios como a trabajadores, argumentando, que la viabilidad de este tipo de acuerdos mixtos no puede ampararse en la doctrina del contenido separable, porque lo que se cuestiona es que un acuerdo de estas características pueda tener 'el carácter de convenio colectivo, y que, por ello, sea susceptible de impugnación en cuanto tal ante la Jurisdicción Laboral', pues no puede tener 'tal carácter el Acuerdo en sí, considerado en su conjunto y totalidad'. Por ello, tampoco podría establecer el orden social una interpretación general de una norma que ni es laboral, ni puede incluir en su ámbito de aplicación a trabajadores, al menos de forma directa.'

Del mismo modo, la STS 10-02-2009 , ha defendido lo siguiente: 'De producir el Acuerdo por el que se crea la Comisión sus efectos exclusivamente en relación a los Funcionarios Públicos resulta excluida la competencia del orden social a sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 2-c) de la Ley de Procedimiento Laboral y si entendiéramos que el Acuerdo posee un contenido más extenso, abarcando tanto a los funcionarios públicos como al personal laboral al servicio de la Administración General del Estado, nos encontraríamos nuevamente en el supuesto de exclusión de la competencia del orden social con arreglo a la doctrina de mérito, con independencia de .1o1 supuestos en los que incide la doctrina desarrollada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre nulidad de los acuerdos mixtos.

En este sentido la sentencia de dicha Sala de 20 (sic) de octubre de 1993, después de poner de manifiesto la distinta regulación de los acuerdos de la función pública y de los convenios colectivos laborales en la Ley 19 (sic)/1987 y el Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere a los niveles de representatividad, los órganos y el procedimiento de negociación, el carácter de ésta y las vías de impugnación, concluye destacando 'la inviabilidad de una articulación unitaria del pacto que abarque conjuntamente a los funcionarios y al personal laboral', por lo que sanciona con la declaración de nulidad de los acuerdos que infrinjan esta prohibición de superar su ámbito propio de aplicación, que es laboral o funcionarial, pero nunca mixto. Y esta Sala Cuarta en su sentencia 24 de enero de 1995 ya declaró la incompetencia del orden social en relación con una pretensión de impugnación del Acuerdo de regulación de condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud para el periodo 1992/1996, que incluía tanto a funcionarios como a trabajadores, argumentando, que la viabilidad de este tipo de acuerdos mixtos no puede ampararse en la doctrina del contenido separable, porque lo que se cuestiona es que un acuerdo de estas características pueda tener 'el carácter de convenio colectivo, y que, por ello, sea susceptible de impugnación en cuanto tal ante la Jurisdicción Laboral', pues no puede tener 'tal carácter el Acuerdo en sí, considerado en su conjunto y totalidad'. Por ello, tampoco podría establecer el orden social una interpretación general de una norma que ni es laboral, ni puede incluir en su ámbito de aplicación a trabajadores, al menos de forma directa.

En la misma línea de rechazo de la competencia del orden social se sitúan las SS.T.S. de 22 de enero y 12 de junio de 2007 (Rec. 105/2005 y 48/2006) en los que lo impugnado era un Acuerdo de la Administración áutonómica regulador de condiciones de trabajo que incluía a funcionarios y trabajadores, negando que la viabilidad de este tipo de acuerdos mixtos no puede ampararse en la doctrina del contenido separable'.

El EBEP no ha sido ajeno a los precedentes legales y jurisprudenciales citados y aunque en sus artículos 36, 3 y 37, 1 EBEP obliga a negociar específicamente en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas lel incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año, debiendo alcanzarse un acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 38, 3 EBEP , veremos que se trata de un producto de la negociación colectiva peculiar, puesto que si los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de Ley que, en consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, su contenido carecerá de eficacia directa, si bien, en este supuesto, el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas del correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado, aunque cabe también que el Acuerdo no se ratifique, o se produzca una negativa expresa a incorporar lo acordado en el Proyecto de Ley correspondiente, en cuyo caso se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el pialo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes, lo que marca claramente la distancia entre la negociación colectiva laboral y la negociación colectiva funcionarial, que es precisamente una de las peculiaridades del ejercicio de la libertad sindical de los funcionarios públicos prevista en el art. 28, 1 CE , que modula, de este modo, la libertad sindical de los mismos, pudiendo afirmarse que este tipo de acuerdo produce efectos jurídicos reales cuando lo pactado se refleja en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, lo que puede suceder o no, puesto que las Cortes no están vinculadas por el proyecto de ley remitido por el Gobierno.

Así pues, este tipo de Acuerdos, condicionados por la distribución constitucional de competencias, establecida en el art. 33, 1 EBEP , según la cual los principios, a los que debe atenerse la negociación funcionarial, son los de legalidad y cobertura presupuestaria, de manera que, lo negociado en este tipo de acuerdos queda sometido al resultado del proyecto de ley correspondiente, lo que no depende de los negociadores sino del órgano legislativo, habiéndose introducido dos matizaciones por la doctrina científica:

1.Los principios citados son predicables de la negociación de los funcionarios, así como de cualquier otro proceso de negociación colectiva, sujeto siempre a lo que se disponga en las normas de derecho necesario.

2.Por consiguiente, corresponderá al órgano legislativo tomar decisiones que producirán efectos jurídicos, ya que la eficacia de los acuerdos no será la propia de los Acuerdos como tales, sino la que corresponda a las normas producidas por dicho órgano legislativo, por lo que estaremos ante una norma estatal en sentido amplio que obligará como tal y que se sujetará a las normas interpretativas y aplicativas propias de las mismas.

Estamos, por tanto, ante lo que se ha denominado 'legislación negociada', pero no una auténtica negociación colectiva en sentido estrictó, como no podría ser de otro modo, puesto que los acuerdos controvertidos no pueden vincular jurídicamente al órgano legislativo, lo que ya se había producido con la LORAP, donde lo único exigible era una obligación de negociación previa, en la que nada obligaba, a alcanzar acuerdos.

Por consiguiente, aunque sea cierto que el personal funcionario y el personal laboral están obligados a negociar conjuntamente los incrementos retributivos globales que deben incluirse dada anualidad en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, mediante un Acuerdo conjunto de los previstos en el art. 38EBEP , no es menos cierto que dicho Acuerdo produce efectos jurídicos diferenciados para uno y otro colectivo, puesto que el Acuerdo suscrito conjuntamente, al igual que cualquier otro que, de conformidad con lo establecido en el art. 37, contenga materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrá la consideración y efectos previstos en el propio artículo 38 EBEP para los funcionarios, mientras que producirá los efectos del art. 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral, que son exactamente los mismos de cualquier otro convenio colectivo, a tenor con lo dispuesto en el art. 83, 3 ET , de conformidad con lo dispuesto en el art. 38, 8 EBEP .

Dicha diferenciación ha sido validada por la doctrina constitucional, por todas, STC 85/2001 sosteniéndose lo siguiente: 'En relación con el derecho a la libertad sindical en la función pública, en su vertiente de derecho a la mociación colectiva, este Tribunal ha declarado en el FJ 6 de la STC 80/2000, de 27 de marzo , que 'Aunque en el ámbito funcionarial tengamos dicho ( STC 57/1982, de 27 de julio , FJ 9) que, por las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios públicos ( art. 28.1 CE ), no deriva del mismo, como consecuencia necesaria, la negociación colectiva, en la medida en que una ley (en este caso de la Ley 9/1987 , modificada por la Ley 7/1990 ) establece el derecho de los Sindicatos a la negociación colectiva en ese ámbito, tal derecho se integra como contenido adicional del de libertad sindical, por el mismo mecanismo general de integración de aquél derecho en el contenido de éste, bien que con la configuración que le dé la ley reguladora del derecho de negociación colectiva - art. 6.3b ) y c) LOLS -, siendo en ese plano de la legalidad donde pueden establecerse las diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito laboral y funcionarial y el derecho a ella de los Sindicatos, no así en el de la genérica integración del referido derecho en el contenido del de libertad sindical'.

El hecho de tratarse de un derecho esencialmente de configuración legal implica, entre otras cosas, según continuábamos diciendo en esta Sentencia, que los funcionarios y los Sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones públicas en las que éste se desarrolla, no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, pues 'la Ley 9/1987 EDL1987/11523, modificada por la Ley 7/1990 , no deja la configuración de la negociación Colectiva a la plena libertad de los Sindicatos y de las Administraciones públicas concernidas, sino que establece por sí misma los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento'.

Así pues, cuando el art. 38, 10 EBEP garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo que excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan -o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público, introduciendo, de este modo, un mecanismo aplicativo de la denominada cláusula 'rebus sic stantibus' en esta peculiar negociación colectiva de los funcionarios públicos, se está refiriendo exclusivamente a los Acuerdos de funcionarios, puesto que el apartado octavo del mismo artículo deja perfectamente claro que la consideración y efectos previstos en el art. 38 EBEP corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos, mientras que para el personal laboral despliega los mismos efectos del art. 83 ET .

Dicha distinción no es casual y tiene que ver con la fuerza vinculante de los convenios colectivos negociados conforme al Título III ET, siendo esta la razón por la que la jurisprudencia laboral ha negado sistemáticamente la aplicabilidad de la cláusula 'rebus sic stantibus' para los convenios colectivos por la jurisprudencia laboral, por todas, STS 14-10-2008 , en la que se sostuvo lo siguiente: '...Más estricta es todavía esta Sala al abordar la problemática referida a la modificación sobrevenida de las circunstancias en el Derecho del Trabajo, y en la sentencia de 26 de abril de 2007 (recurso de casación 84/2006 ), tuvo ya ocasión de afirmar que: 'si ya en el ámbito del Derecho civil la cláusula -'rebus sic stantibus'- tiene dificultades aplicativas, con mayor motivo han de sostenerse obstáculos a ella en el Ordenamiento jurídico laboral, tanto por sus específicas reglas orientadas a modificar las condiciones de trabajo( arts. 39 a 41 ET ), cuanto por la singularidad del Convenio Colectivo como fuente del Derecho( art. 3.1 ET ), al situarse en el orden jerárquico inmediatamente después de las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, de tal suerte que los convenios están llamados a disciplinar el desarrollo de la relación de trabajo en el ámbito que les es propio, en tanto no sean anulados, en todo o en parte ( STS 10/06/03 -rco 76/02 -). Hasta el punto de que la teoría ('rebus sic stantibus') únicamente cabría aplicarla - restrictivamente- cuando se tratase de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pero nunca cuando las obligaciones han sido pactadas en Convenio Colectivo, pues la cláusula es impredicable de las normas jurídicas y el pacto colectivo tiene eficacia normativa ex art. 37 CE ('cuerpo de contrato y alma de Ley', se ha 'dicho); e incluso -tratándose de condición individual de trabajo- la citada cláusula 'rebus sic stantibus' habría de invocarse como causa justificativa de la modificación en el procedimiento previsto en el art. 41 ET , pero nunca alcanzaría a justificar la supresión o modificación por unilateral voluntad de la Empresa (así, la STS 19/03/01 -rcud 1573/00 -).'

Para posteriormente recordar que: 'Estas afirmaciones se ven corroboradas por diversos precedentes de esta Sala, sentados no sólo en la sentencias que acaban de citarse, sino en otras muchas. En efecto, si bien excepcionalmente se ha contemplado la incidencia de circunstancias sobrevenidas en las condiciones de trabajo pactadas colectivamente, en tales casos no se ha entrado a resolver el tema planteado por inexistencia de datos de hecho que lo consintieran (así, la STS 23/02/96 -rco 2543/95 -); o bien se accedió a la pretensión, no por aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', sino por la desaparición del presupuesto sobre el que se asentaba la mejora de cuya supresión se trataba (caso de la STS 04/07/94 -rco 3103/93 -, que trató la incidencia sobre ILT producida por el RD7 ley 5/1992, de 21/julio, y la Ley 28/1992, de 24/noviembre, desplazando al empresario el abono del subsidio de los días cuarto a decimoquinto). Y la restante casuística jurisprudencial va referida a condiciones más beneficiosas ( SSTS 11/03/98 -rcud 2616/97-, acerca de abono de cuotas por asistencia sanitaria ; 08/07/96 - reo 2831/95-, sobre asignación por gastos de desplazamiento y comida; 04/07/94 - reo 3339/93 -, sobre complemento de ILT...), cuya unilateral alteración por causas sobrevenidas se rechaza'.

Puede concluirse, por tanto, que estamos ante dos regímenes de negociación colectiva totalmente diferentes, aunque tengan un rasgo común dominante, consistente en que funcionarios y laborales están sometidos a los incrementos do la masa salarial establecida anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, puesto que una vez concluidos los Acuerdos, que determinan los límites presupuestarios para cada ario, para el personal laboral tendrán la consideración y efectos previstos por el art. 83 ET , que son los propios de los convenios colectivos, de manera que una vez aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado, los convenios colectivos que concluyan conforme a la misma, una vez aprobados por la CECIR, obligan a la Administración y a su personal laboral durante todo el tiempo de su vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82, 3 ET ,, siendo inaplicable lo dispuesto en el art. 38, 10 EBEP , así como la cláusula 'rebus sic stantibus' por las razones ya expuestas, a diferencia del personal funcionario, que estará sometido, en su caso, por la aplicación del art. 38, 10 EBEP , cuando concurran las causas habilitantes para ello.

Consideramos, por tanto, que la suspensión parcial del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, firmado el 25 de septiembre de 2009, solo tiene relevancia, en su caso, para los funcionarios públicos, pero no para el personal laboral que suscribió convenios colectivos, regulados con arreglo al Título III ET, que fueron autorizados debidamente por la CECIR, puesto que los efectos, que podía producir dicho Acuerdo en materia retributiva para el personal laboral son los propios del art. 83 ET , que regula propiamente los denominados Acuerdos marco, que son propiamente 'convenios para convenir' y se cumplieron plenamente al perfeccionarse la negociación colectiva después de la aprobación de la Ley 26/2009, de presupuestos generales del estado para 2010'.

Después de esta prolija fundamentación, que suscribimos, no nos queda sino analizar si concurre el presupuesto habilitante para dejar sin efecto los Pactos o Acuerdo firmados, que no es otro que la existencia de una 'alteración sustancial de las circunstancias económicas' que así lo aconsejen, excepcionalmente, por 'causa grave de interés público'. Y para su acreditación baste remitirnos de nuevo a lo ya razonado hasta la saciedad en esta sentencia.

Es por lo expuesto que debe desestimarse el recurso interpuesto.'.

TERCERO .- Que en la apelación se aduce, en primer lugar, que la sentencia es nula al haber invadido competencias del Tribunal Constitucional.

La sentencia apelada analiza las posibles vulneraciones de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos cara a determinar la procedencia o improcedencia de plantear cuestiónd e inconstitucionalidad para lo que tiene plena competencia.

En este sentido, hemos de recordar que el art. 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que 'cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley'.

Como puede apreciarse, se trata de una facultad, no una obligación del Juzgado y, en cualquier caso, habrá de analizarse con carácter previo al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad si existen o no dudas sobre la constitucionalidad de la norma pues, si se considera que es constitucional, no pocederá el planteamiento de la cuestión.

Pues bien, lo que hace la sentencia apelada es analizar las alegaciones de la parte actora sobre la posible inconstitucionalidad de una norma con rango de ley y concluye que no tiene dudas sobre su constitucionalidad y rechaza el planteamiento de una cuestión de incostitucionalidad, aplicando de forma adecuada y correcta lo dispuesto en el art. 35.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

De ahí que este motivo de la apelación haya de serrechazado por la Sala.

CUARTO .- Que también se plantea en la apelación que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no analizar si es posible una minoración unilateral del salario ni se se ha vulnerado el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios.

En cuanto a la primera cuestión, ha de señalarse que la sentencia apelada la analiza en su fundamento de derecho 8º, haciendo referencia a la jurisprudencia recaída sobre el tema, por lo que debe afirmarse que en este punto no se ha producido incongruencia omisiva.

La conclusión a la que llega es que no existen derechos adquiridos más que sobre las retribuciones efectivamente percibidas o devengadas, siendo acertada esta conclusión al ser plenamente coincidente con la jurisprudencia recaída al respecto.

En relación con la segunda cuestión, sobre la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios, es un tema que se analiza por la sentencia apelada en su fundamento de derecho 9º.

Se trata de un análisis correcto y adecuado de la cuestión pues no puede desconocrse que el art. 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público lo que establece es la obligación de las Administraciones Públicas de informar (que no negociar) a las Organizaciones Sindicales de las causas de suspensión o modificación de pactos y acuerdos ya firmados.

Si a ello se añade la jurisprudencia recogida en la sentencia apelada, ha de concluirse que su criterio es correcto.

Por cuanto se ha expuesto, la presente apelación habrá de ser desestimada por la Sala.

QUINTO .- Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL SINDICADO COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI; CONTRA LA SENTENCIA DE 22 DE MARZO DE 2011, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.