Sentencia Administrativo Nº 764/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 507/2012 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000507/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0007951

SENTENCIA Nº 764/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a diez de diciembre de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000507/2012, promovido por la Procuradora Doña ALICIA RAMIREZ GÓMEZ en nombre y representación de D. Lorenzo Y Dª Enma contra la Resolución de 28/091/12 sobre desestimación DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover IESA, representada por la Procuradora Doña Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 9 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Conseller de Sanidad de 28/09/2012 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los actores, ya que a su juicio se le presto una deficiente atención sanitaria pues el embarazo de la actora fue calificado como de alto riesgo. No se le informo ni presto consentimiento respecto a los riesgos del parto excepto lo referido a la anestesia epidural, de las ventajas e inconvenientes de la intervención, de sus complicaciones, ni de las alternativas de la inducción al parto.

En el expediente remitido no consta la monitorización continua ni de la madre ni del bebe, siendo en este caso precisa por la administración de anestesia epidural.

Siguen diciendo que el arrancamiento de las raíces nerviosas del bebe no es resultado de la distocia de hombros ni de la maniobra McRoberts, sino de la tracción excesiva, por lo fue el resultado de una impericia profesional y del riesgo asumido unilateralmente por la doctora al eliminar la posible cesárea.

Denuncian también que falto diagnostico y tratamiento adecuado de la parálisis braquial, siendo la insistencia de los padres acudiendo a la clínica Teknon de Barcelona y al doctor Argimiro , los que indican la urgencia de la operación que finalmente se practica en la sanidad publica por el interés personal de la doctora que lleva la rehabilitación cuando la niña contaba con 10 meses.

Solicitan una indemnización total de 500.000 euros por los daños morales y económicos más los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación.

En su demanda ponen de relieve la falta de foliado del expediente administrativo remitido en CD, conformado por una maraña de documentos, sin orden lógico, cronológico ni sistemático. La primera parte del expediente que remitió la administración estaba compuesto de 477 folios, ante sus quejas se completo hasta los 859 folios, a su juicio se le habían ocultado esos 382 folios de lo que deduce mala fe.

Sostiene que desde que se interpuso la reclamación en vía administrativa en el año 2008, la administración manejaba datos que les ocultaba e incorporaba informes a la vista de sus alegaciones.

SEGUNDO.-Efectivamente tienen razón los actores al denunciar el incumplimiento por parte de la administración del mandato legal previsto en el art. 48 LJCA , pues el expediente debe enviarse completo, foliado, y en su caso autentificado, acompañado de un índice, asimismo autentificado de los documentos que contenga. Nada de ello se cumple en el presente caso, donde el expediente se conforma con el escaneo de documentos referidos a la historia clínica, desconocemos si completa, y con la incorporación de los informes emitidos en el procedimiento administrativo derivado de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

TERCERO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes que obran en el expediente administrativo son los siguientes:

- Informe de funcionamiento del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecologia del Hospital Virgen de los Lirios de Alcoy, de fecha 17/diciembre/2008.

- Informe de funcionamiento del Servicio de Pediatría del Hospital Virgen de los Lirios de Alcoy, de fecha14/noviembre/2008.

- Informe de funcionamiento del servicio de Rehabilitación del Hospital Virgen de los Lirios de Alcoy, de fecha 1/diciembre/2008.

- Informe pericial elaborado a instancia de la Compañía Aseguradora, de fecha 14/octubre/2009.

- Informes de la Inspección Médica, de fechas 6/marzo/11 y 6/febrero/2012.

- Informe de funcionamiento del jefe de Servicio de Tocoginecologia del Hospital Virgen de los Lirios de Alcoy, de fecha 6/febrero/2012.

Se practico en los Autos prueba pericial judicial, siendo designado especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología que emitió informe ratificado y aclarado en sede judicial. Siendo sus conclusiones las siguientes:

'Después de haber reconocido personalmente a la paciente en nuestra consulta el día 23.07.2014, considero que la lesión de plexo braquial es de origen obstétrico, en un parto con sufrimiento fetal severo previo, en una primípara, asistido con anestesia epidural, que se complica con una distocia de hombros, lo que obliga a practicar maniobras traumáticas de extracción, ayudado por espátulas, todo ello para evitar males mayores.

La gravedad de la secuela del parto, una vez recuperada la niña del grave sufrimiento sufrido, es de carácter muy severo, y es adecuado el tiempo en realizar la primera ENG-EMG, que se realiza al mes y medio de vida, y no hace sino confirmar el alcance de la lesión: orgánico e irrecuperable espontáneamente.

Respecto al momento adecuado para practicar la primera cirugía, frente al parecer general de que cuanto antes se intente la reposición nerviosa de los nervios avulsionados mediante injertos nerviosos libres, mejor resultado, cabe decir que las lesiones preganglionares, sistemáticamente, NO TIENEN NINGUNA MEJORIA hágase lo que se haga, por lo que el tiempo adecuado no queda establecido específicamente. Parece oportuno intentarlo, máxime en una edad tan temprana, cuando se cuenta con suficiente capacidad de reacción, aunque es de sobra conocido el nulo o escaso efecto funcional.

Las lesiones postganglionares si tienen mejor respuesta, y hay que intentar una reparación de la conducción nerviosa en los nervios afectados. Conlleva una importante habilidad técnica, con resultados dispares según distintos autores, aunque en general es beneficiosa a larga evolución. El momento adecuado para realizarla varía según las raíces afectadas, el grado de afectación y el estado general del paciente, por lo que los diversos autores discrepan (entre los cuatro meses de vida y nunca después del año), aunque con carácter general coinciden en que cuanto antes se practique, más posibilidades de respuesta positiva.

En el caso que nos ocupa, y respecto al tiempo oportuno para la cirugía, lo único que nos llama la atención es que se insiste en que a los dos meses y medio es remitida al Servicio de Cirugía Ortopédica del Hospital de referencia, que es LA FE, en Valencia y NO existe documentación médica escrita de dicho Hospital, conociendo que SI se produjo dicha asistencia por referencias de los padres, que comentan que les dijeron que allí no se realizaba dicha cirugía, hablándoles de un centro en Paris (,?). A partir de este momento, son los padres los que buscan otras opiniones, haciéndoselo conocer a la médica de Rehabilitación, que les facilita en la medida de lo posible la ayuda que solicitan. Es esta misma doctora la que, de forma casual, contacta con el cirujano del Hospital de Alicante, y los pone en contacto, realizando allí la cirugía que había indicado la Clínica Teknón, y que ésta rechazo por malformación traqueal.

Por lo tanto, entendemos que la niña fue intervenida dentro del plazo previsto para este tipo de patología: a los 10 meses de vida.

Es evidente que los déficit funcionales van evolucionando con el crecimiento, debiendo ser valorados periódicamente para realizar nuevas técnicas correctoras sobre los grupos musculares afectados, pudiendo realizar cirugías menores hasta el momento de la detención del crecimiento, donde ya no son previsibles cambios anatómicos estructurales, pudiendo realizar en ese momento las últimas cirugías correctoras definitivas individualizadas (transferencias musculares, tenodesis, osteotomías, artrodesis,...).

Respecto al folio 55 del expediente, a mi entender, se trata de una solicitud de TRAUMA INFANTIL (servicio solicitante) del Hospital General de Alicante para REHABILITACION del mismo Hospital, que éste servicio rechaza, por 'no corresponder por sectorización', ya que el HOSPITAL DE REFERENCIA es el 1207 - HOSPITAL VIRGEN DE LOS LIRIOS, que ya está dotado de servicio de rehabilitación. Este escrito esta fechado el 18.09.2007, y da a entender que la niña fue visitada en Alicante, en Traumatología, que prescribe tratamiento rehabilitador. No hay informes del Hospital de Alicante respecto a esta asistencia, por lo que informamos como entendemos. Si que son distintos los números de historia clínica del Hospital Virgen de los Lirios (H 213988) y el de este escrito (Hª' 521133), emitido desde el Hospital General de Alicante.

Respecto a la Cirugía practicada el 30.04.2007, indicar que es la correcta: injertos nerviosos libres mediante microcirugía. Es conocido que si un músculo esta más de un año sin inervación, no recuperara la función normal a pesar del tratamiento, por lo que se recomienda la cirugía precoz en cuanto existan los elementos clínicos que la justifiquen, a partir de una valoración individual de cada caso. Como hemos informado, está comúnmente aceptado que debe realizarse entre los 4 meses de vida y nunca después del año de producirse la lesión nerviosa.

Respecto a las SECUELAS, entendemos que NO pueden considerarse definitivas en el momento actual, pues puede requerir nuevas actuaciones quirúrgicas que pueden corregir algunas, y producir otras, como la que se le ha practicado en enero de este año (transposición de rotadores), lo único que puede valorarse ahora es lo que esta objetivado, que es:

- PBO completa ...........................................................................................45-55 plexo braquial C5-C6).

PERJUICIO ESTETICO por deformidad y cicatrices quirúrgicas correctoras varias 31-50 (importantísimo).

- INCAPACIDAD PERMANENTE referida para el uso del MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO, a determinar su grado con el tiempo, una vez concluidas las últimas cirugías paliativas que se programen.'

SEXTO.-Sobre la falta de consentimiento informado respecto al parto, el TS en sentencia de 21/12/12, RC 4229/11 , razona del siguiente modo:

'También considera esta Sala que debe ofrecerse un tratamiento conjunto al motivo tercero y sexto de los articulados por su evidente conexión al referirse los mismos al pretendido desconocimiento del derecho a una información previa, suficiente y completa que derive en un consentimiento libre y eficaz del paciente. En aquel momento se mantenía vigente el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad 14/1986 . Considera la recurrente que no existió consentimiento informado sobre el tipo de parto con el riesgo inherente a cada uno de ellos. No se realizó un parto por cesárea para evitar la infección del feto al pasar por el canal del parto. Mantiene que tampoco fue informada sobre las complicaciones del parto así como de las posibles alternativas desde el inicio hasta el final.

Este motivo no puede prosperar por cuanto no se produce la infracción invocada. Y en gran parte atendiendo a las consideraciones anteriores respecto a la no existencia de riesgo en el momento del parto a pesar de que si hubiera en la gestación. Por otra parte, hay que tener en cuenta el momento temporal en el que estamos -1998- donde la documentación escrita de la información previa era todavía muy endeble o casi inexistente por falta de una auténtica consciencia de la existencia y entidad de los derechos del paciente que se fueron forjando a partir del año 2000. Por otra parte, debemos tener en cuenta además, que la paciente se encontraba ingresada desde el día 21 de Mayo de 1998, controlando su situación y sólo es que viendo que en la semana 42 no se había puesto de parto de forma espontánea, se induce el mismo. No se produce duda alguna que la paciente no cumplía las prescripciones técnicas relativas a la practica de una cesárea, puesto que no había sospecha alguna de infección -no olvidemos- y que por tanto, no es posible valorar ese indicio.

En este punto son perfectamente aplicables las conclusiones que en un motivo similar se plantean en el recurso de casación 5637/2011, STS de 20 de noviembre de 2012 :

'El motivo no puede ser estimado por cuanto parte de unas premisas erróneas que impiden su toma en consideración en el presente caso por la naturaleza propia de la intervención médica que estamos analizando. Cierto es, en primer lugar, que el paciente debe ser en todo caso informado respecto al proceso médico que va a seguirse y cómo y en qué circunstancias se va a desarrollar para, de esta manera, poder conseguir no sólo el completo conocimiento de cada una de las etapas y situaciones en las que se va a encontrar sino también la máxima predisposición y colaboración a la consecución del resultado con la exteriorización de lo que conocemos como consentimiento informado. Y es que el embarazo y parto no se sustrae de la aplicación de los principios y previsiones contenidas en la Ley 41/2002, 14 de noviembre, pero lo cierto es que adquiere unas características especiales que lo configuran como un acto médico con singular naturaleza.

También, es cierto que las futuras madres pueden mostrar ciertas preferencias en cómo se va a desarrollar el acto del alumbramiento pero no lo es menos que el mismo está sujeto a las previsiones de garantizar la salud tanto para la madre como para el hijo en los mejores y mayores porcentajes posibles. Por ello, ese acto de información y consentimiento previo ha de situarse respecto a las posibles complicaciones que pueden manifestarse en esos momentos y que han de determinar por parte de los profesionales médicos asistentes la posibilidad de adopción de las decisiones médicas adecuadas y acordes a los síntomas e indicios que se van produciendo.'

SÉPTIMO.-Por tanto y partiendo en primer termino de que consentimiento informado supone,'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ). Y dichas previsiones son de aplicación al parto, si bien en palabras del TS 'adquiere unas características especiales que lo configuran como un acto médico con singular naturaleza.' , pues se trata de un proceso dinámico donde en ocasiones pueden presentarse complicaciones tanto maternas como fetales de forma inesperada e incluso imprevisibles, que exigen procedimientos médicos para asegurar la salud de la madre y del feto, trasformándose el parto normal o natural en anormal .

En consecuencia la información que se debe facilitar a la madre debe comprender de forma genérica los posibles procedimientos a emplear dentro de la asistencia al parto, entre los que se encuentran por su mayor frecuencia, rotura de bolsa amniótica, administración intravenosa de oxicitocina, administración de analgésicos, episiotomía, para que la madre los autorice con el fin de su practica cuando estén indicados conociendo previamente sus efectos secundarios y complicaciones.

También debe ser informada de las complicaciones más importantes, que sin ánimo exhaustivo pueden concretarse: riesgo de pérdida del bienestar fetal. Prolapso de cordón tras la rotura de la bolsa amniótica. Infección materna o fetal. Trastornos hemorrágicos y/o de la coagulación que puedan llevar a hacer necesaria la transfusión, intraparto y posparto. Hematomas en el aparto genital. Lesiones y desgarros del canal del parto (cervicales, vaginales, vulgares, ocasionalmente de la vejiga urinaria, lesión uretral y/o del esfínter anal y recto, incluso rotura uterina, complicación muy grave). Complicaciones debidas a la alteración en las contracciones uterinas, al tamaño del feto, a la mala posición de éste o a alteraciones anatómicas de la madre. Falta de progresión normal del parto. Dificultades en la extracción del feto. Riesgo mínimo de tener que realizar una histerectomía posparto. SOC obstétrico. Shok hipovolémico y/o embolia de líquido amniótico y/o coagulación intravascular diseminada. Existe un riesgo excepcional de mortalidad materna, una parte de ellas debida a patología previa de la madre y de la posible práctica de una intervención -cesárea, o extracción vaginal del feto instrumentado-.

OCTAVO.-A partir de lo anterior, y ya centrándonos en el caso concreto planteado, la recurrente diabética pregestacional y obesa, en su semana 37 del embarazo, acude a urgencias por haberse producido una rotura prematura de membranas, queda ingresada en paritorios. En el expediente consta consentimiento informado firmado por la actora para la anestesia epidural.

En el parto se utilizan espátulas para acortamiento de la fase de expulsión, comprobando que se había producido una distocia de hombros, por lo que se procedió a practicar la maniobra de Mc Roberts.

Es decir se le suministran medicinas para acelerar el parto, y para acortar el expulsivo se utilizan espátulas. Tras sufrimiento fetal agudo nace la niña con parálisis braquial obstetricia.

Siendo cierto que el parto es el final de un proceso biológico, que es el embarazo, y que no existe, hasta el momento, un derecho subjetivo de la futura madre a la practica de la cesárea, sino que la misma requiere el cumplimiento de una serie de requerimientos médicos y, lo más importante, una ponderación médica de la situación que predetermine la misma como más beneficiosa que el parto vaginal. En este caso si considera la sala que la actora debió de ser informada del proceso que se siguió, en los términos que hemos expuesto anteriormente, así como de los riesgos mas frecuentes y de sus posibles soluciones, con los efectos secundarios o complicaciones que pueden provocar.

NOVENO.-Los informes médicos obrantes en el expediente administrativo señalan que se realizo monitorización al ingreso con feto activo, y mediante RTCG se observo feto activo.

Según las normas de la SEGO, acompañadas por los recurrentes junto con su demanda, en los partos instrumentados y en los que se ha suministrado anestesia epidural debe realizarse una monitorización del feto de forma continua.

En el expediente administrativo y así lo confirmo el perito judicial en el acto de aclaraciones, no constan las gráficas de la monitorización continua del feto, indicando el perito de que solo se puede hablar de una monitorización incompleta y que además esta mal fotocopiada.

DÉCIMO.-A la vista del informe pericial judicial al que la sala en este caso en los términos del art. 348 LEC otorga prevalente valor probatorio, frente a lo alegado de forma genérica por el inspector medico, no hay duda de que la parálisis braquial de la niña tiene origen obstétrico, en un parto con sufrimiento fetal severo previo.

Tras el nacimiento tampoco podemos considerar que la atención medica dispensada por los servicios sanitarios médicos fuera diligente, siendo los padres los que indagaron posibilidades terapéuticas que mejoraran el pronostico inicial, finalmente es intervenida en la sanidad publica por cuanto la doctora que se ocupa de su rehabilitación, contacta de forma casual con un cirujano del Hospital de Alicante que realiza este tipo de cirugía.

En definitiva, la falta de información a la recurrente en los términos señalados, la ausencia de monitorización del feto de forma continua que en este caso era exigible tanto por la anestesia epidural, como por la utilización de espátulas, nos lleva a considerar que se produjo una infracción de la lex artis, pues no se controlo el bienestar fetal, imprescindible para la aplicación de espátulas. El tratamiento de la parálisis braquial como ya hemos explicado tampoco fue diligente.

UNDÉCIMO.-.En cuanto a la indemnización que procede reconocer debemos considerar:

a) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias de esta Sala de 5 de febrero , 18 de marzo y de 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 ).

b) También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas las Sentencias de 25-9-01 y 9-10-01 y mas recientemente en la de 20-2- 2012) que la determinación del cuantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia y debe ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios.

c) En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

En el caso que nos ocupa los recurrentes calculan la indemnización acogiéndose al baremo aprobado por la Resolución de la Dirección General de Seguros para el año 2008, aunque como es sabido no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07 , con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05 , que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01 : ' Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores.' Y mas recientemente la Sala Tercera del TS, reitera dicha doctrina, entres otras en su sentencia de 27/11/12 RC 4981/11 .

La Sala en cuanto a la indemnización por el daño moral de los padres, la fija a su prudente arbitrio en la cantidad de 20.000 euros, mas los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.

En lo referido a la indemnización que corresponde a la menor, la Sala tiene en cuenta la secuela funcional que sufre, y fija la cuantía indenmizatoria en 80.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

DUODÉCIMO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso 0000507/2012, promovido por la Procuradora Doña ALICIA RAMÍREZ GÓMEZ en nombre y representación de Lorenzo Y Enma contra la Resolución de 28/091/12 sobre desestimación DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, la cual se anula por ser contraria a derecho.

Reconocemos como situación jurídica individualizada el derecho de Lorenzo Y Enma a ser indemnizados en 20.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa. Y a la menor Rebeca a ser indemnizada en la cantidad de 80.000 euros mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.