Última revisión
09/04/2014
Sentencia Administrativo Nº 770/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 428/2011 de 10 de Septiembre de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Septiembre de 2013
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: ZARZALEJOS BURGUILLO, JOSE IGNACIO
Nº de sentencia: 770/2013
Núm. Cendoj: 28079330052013100749
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.33.3-2011/0175435
Procedimiento Ordinario 428/2011
Demandante:ABEROY INVESTMENTS LIMITED
PROCURADOR D./Dña. MARCOS CALLEJA GARCIA
Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 770
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
D. Álvaro Domínguez Calvo
________________________________
En la villa de Madrid, a diez de septiembre de dos mil trece.
VISTOpor la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 428/2011,interpuesto por el Procurador D. Marcos Calleja García, en representación de la entidad ABEROY INVESTMENTS LIMITED,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 29 de marzo de 2011, que desestimó la reclamación nº 28/10014/08 deducida contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida.
SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se dio cumplimiento al trámite de conclusiones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre de 2013, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 29 de marzo de 2011, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005, por importe de 4.21087 € (3.552Â90 € de cuota y 657Â97 € de intereses de demora).
SEGUNDO.-Los antecedentes relevantes para el análisis del recurso figuran en la resolución recurrida y en el acuerdo que practicó la liquidación, en los que consta lo siguiente:
La entidad Aberoy Investments Limited adquirió 21 apartamentos en el conjunto residencial Sunset Beach, en Benalmádena (Málaga), siendo, por tanto, propietaria de los mismos.
Del dominio pleno sobre los apartamentos, se desgaja el derecho de uso y ocupación, que se divide en 51 semanas al año, atribuyéndose a cada semana un certificado de socio, que faculta a su titular para ocupar un apartamento durante una semana cada año.
A su vez, sobre los citados apartamentos, se constituye un Club de Time- Sharing (multipropiedad), al que se denomina 'Sunset Beach Club', que tiene como finalidad asegurar a los socios los derechos exclusivos de ocupación de los apartamentos.
Está constituido dicho club por dos socios fundadores (Sunset Developments Limited y Sunset Beach Club Management Limited) y por los socios ordinarios, que serán los que vayan adquiriendo sus semanas, entrando a formar, obligatoriamente, parte del club.
Tales títulos de uso y ocupación de los apartamentos por semanas se transfieren a la sociedad Sunset Developments Limited (con residencia en la Isla de Man) en virtud de los Estatutos del Club, en los que no ha intervenido Aberoy Investments Limited y desde la fecha de constitución del mismo. Esta última consiente tácitamente (ya que no consta su intervención en documento alguno) en la cesión de los títulos por parte de Sunset Developments Limited, consintiendo igualmente la comercialización en el mercado de los derechos de ocupación y, finalmente, la ocupación de los apartamentos por los adquirentes de los títulos.
Las sociedades fundadoras del Club de Time-Sharing 'Sunset Beach Club', transfieren las acciones a un fideicomisario independiente (cláusula 7.2 de los Estatutos del Club). Dicho administrador fiduciario es Close Trustees Ltd, cuya sede está en la Isla de Man.
Dado que no se ha aportado ninguna documentación que lo rebata, la sociedad Aberoy Investments Limited sigue manteniendo la propiedad de los inmuebles, desempeñando el Trustee una función meramente de depositario o garante de los derechos de los adquirentes de las semanas.
Por otra parte, en la resolución recurrida se destaca que, a la vista de esos hechos, las conclusiones alcanzadas por la Inspección, son las siguientes:
'- ABEROY INVESTMENTS LIMITED tiene la condición de empresario a efectos de IVA, toda vez que se trata de una sociedad mercantil, inscrita en el Registro de sociedades de su país, tal y como ha justificado su representante. Se entiende por la Inspección que la entidad posee, en el territorio de aplicación del Impuesto, establecimiento permanente, de conformidad con el artículo 69 Cinco de la LIVA .
- Asimismo, se considera que se ha producido en territorio de aplicación del Impuesto, el hecho imponible consistente en la cesión, o más claramente el consentimiento de cesión del uso y ocupación de los inmuebles por ABEROY INVESTMENTS LIMITED a favor de SUNSET DEVELOPMENTS LIMITED, siendo calificable dicha cesión, como autoconsumo de servicios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.3 de la LIVA .
- Al tratarse de un autoconsumo de servicios, la base imponible se calcula por la Inspección de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 79.4 de la LIVA , que determinan la utilización del coste asociado al consentimiento de cesión de uso de los inmuebles, incluyendo a tales efectos, exclusivamente, la amortización de los bienes cedidos.
- A los efectos de calcular la amortización, se acude al valor catastral de cada inmueble, excluyendo la parte correspondiente al suelo, y aplicando el porcentaje del 2%, previsto en las tablas de amortización oficiales.'
TERCERO.-La entidad actora solicita en la demanda la anulación de la liquidación recurrida alegando, en síntesis, que el negocio jurídico realizado consiste en que un promotor que desea invertir en el sector de la multipropiedad busca una serie de bienes inmuebles, negocia las condiciones de compra de los mismos y los paga, si bien la propiedad de los inmuebles no es adquirida por él, sino por un trustee-fiduciario independiente, normalmente mediante una sociedad subsidiaria suya, conocida como 'owning company' o sociedad propietaria. Inicialmente, el derecho de uso de los inmuebles corresponde al promotor por haberlos pagado, el cual amuebla los apartamentos y vende los derechos de ocupación hasta finalizar sus existencias, conformando los titulares de los derechos de uso/semanas el Club de multipropietarios, no teniendo ningún derecho económico sobre el inmueble la sociedad propietaria, ya que desde la compra el uso indefinido recae primero sobre el promotor y luego en los sucesivos compradores de tal uso dividido en turnos. Esta sucesión de hechos es la que ha acontecido en este caso: la promotora Sunset Developments Limited compró unos inmuebles que se escrituraron a nombre de la entidad actora, controlada por Close Trustees Ltd, pero en el mismo instante de la compra se transmitió la propiedad económica al promotor como contrapartida por haber pagado los inmuebles, por lo que no se puede alegar que la recurrente ha cedido o consentido la cesión de uso de unos inmuebles en los ejercicios comprobados, pues tal afirmación ignora lo verdaderamente acontecido, esto es, que la titularidad de la actora desde la compra de los inmuebles es una mera titularidad formal y que los derechos de uso y ocupación sobre los inmuebles desde tal fecha han sido dispuestos exclusivamente por Sunset Developments Limited, de manera que no existe hecho imponible por el IVA ni vinculación entre la actora y la promotora.
El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la actora alegando, en esencia, que se ha creado un artificio para eludir el cumplimiento de las normas fiscales españolas desplazando todo el beneficio desde Aberoy Investments Limited (que es titular de inmuebles en España) hacia Sunset Developments Limited, sociedad que carece de todo patrimonio en nuestro país, lo que hace ilusorio el cobro de las deudas tributarias. La actora consiente de manera tácita la ocupación de sus pisos, cesión que origina la imputación de un rendimiento a la propietaria de los inmuebles, lo que conlleva una tributación en nuestro país, agregando que los hechos probados por la Inspección evidencian la vinculación entre la sociedad que obtiene el rendimiento y la sociedad que lo debería recibir por ser propietaria de los apartamentos. Destaca, por último, que esa cesión de uso, sin contraprestación alguna, determina la existencia de un autoconsumo de servicios, de conformidad con la Ley del IVA, siendo la base imponible el coste del servicio prestado de forma gratuita, que se concreta en la amortización de los inmuebles de acuerdo con el valor catastral de los mismos, excluido el suelo.
CUARTO.-La cuestión debatida en este proceso se centra en determinar la existencia o no de un autoconsumo gravable por el Impuesto sobre el Valor Añadido, a cuyo efecto hay que señalar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre supuestos similares en las sentencias de 8 de marzo de 2012 (Recurso nº 286/2010 ) y 3 de julio de 2012 (Recurso nº 408/2010 ), entre otras, en las que se citan a su vez las sentencias de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fechas 23 de diciembre de 2010 y 4 de febrero de 2011 (recursos núms. 599/2009 y 596/2009), y la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 10 de junio de 2010 (recurso nº 142/2008 ).
Los razonamientos de las citadas sentencias son plenamente aplicables al presente caso, debiendo reproducirse los siguientes argumentos que contiene la última de dichas sentencias:
'En primer lugar se ha de indicar que del relato de hechos expuesto, se desprende una primera conclusión, la de que la entidad recurrente es propietaria de 34 apartamentos de la Urbanización 'Jardines del Puerto', sitos en Puerto Banús (Marbella), destinados a su explotación en régimen de aprovechamiento por turnos.
Una segunda conclusión es la de que, la explotación de dichos apartamentos producen una renta sometida a tributación, independientemente de que dicha explotación se efectúe por el propio titular del dominio de los mismos, sea a través de la cesión de los derechos de explotación de dichos apartamento.
En este sentido, la entidad Jardines del Puerto Sales Limited aparece tras la celebración del contrato de constitución del club de time-sharing, denominado Jardines del Puerto Club, y de los pactos suscritos entre esa entidad y Jardines del Puerto Management Limited, como la verdadera gestora de los derechos de explotación de los referidos apartamentos, pues la recurrente permite que esta entidad disponga de los derechos de uso y ocupación de los mismos, ratificando posteriormente los citados pactos plasmados en el contrato de constitución del Club a través de su consentimiento de los actos de disposición de los apartamentos por parte de la misma, de forma que Jardines del Puerto Sales Limited tiene cedido el derecho a distribuir y vender los derechos de ocupación de los inmuebles a esta última entidad. Este hecho constituye el hecho imponible del Impuesto liquidado, pues, como declara la resolución impugnada, es evidente que la cesión del inmueble por el propietario para su explotación, es una cesión susceptible de generar rentas sujetas al Impuesto, conforme establece el art. 11.2 de la Ley 41/1998 del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, al considerar que las prestaciones o cesiones de bienes, derechos y servicios susceptibles de generar rentas sujetas a este impuesto, se presumirán retribuidas salvo prueba en contrario. Por otra parte, el art. 12.1 de citada Ley , considera como rentas obtenidas en territorio español: 'g) Los rendimientos derivados, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a los mismos'. Por ello, nos encontramos ante un hecho con cobertura fiscal y del que deriva, en principio, la obligación de contribuir, al presumirse legalmente la obtención de unas rentas derivadas de la cesión de unos derechos sobre bienes inmuebles, propiedad de la entidad recurrente.
Indicar que en el Acta se hace constar expresamente que la entidad recurrente 'había trasladado su residencia al Reino Unido', habiéndose constituido y establecido 'su domicilio social' en la Isla de Man; que conforme a lo establecido en el
CUARTO: Frente a la alegación de la entidad recurrente sobre la falta de acreditación por parte de la Inspección de las características de la referida cesión, la resolución impugnada trae a colación lo declarado por el TEAR de Andalucía, que dice: '...Por el contrario sólo resulta de los documentos obrantes en el expediente y detallados en las actas a que se hace referencia en los antecedentes de esta resolución, que se trata de una simple cesión del uso y disfrute de los inmuebles con facultad de subrogación a favor de terceros y sin las notas características de la constitución de un derecho real que implique la transmisión de algunas de las facultades integrantes del dominio, de los inmuebles, con facultad de subrogación en favor de terceros y sin las notas características de la constitución de un derecho real que implique la transmisión de algunas de las facultades integrantes del dominio..'; añadiendo igualmente que: '... la adquisición de los inmuebles por parte de la entidad reclamante se formalizó mediante escritura pública que, con arreglo al artículo 1218 del Código Civil , hace prueba aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste... A ello se añade que la referida adquisición en escritura pública tuvo acceso al Registro de la Propiedad, en el que permanece inscrito el dominio a favor de la reclamante, protegido por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ...Consecuentemente, no hay posibilidad de atribuir el derecho de propiedad a persona distinta de la reclamante.. En cualquier caso, la dificultad para determinar las circunstancias de la cesión sólo es atribuible a la entidad reclamante, que no ha formalizado, o no ha aportado, en su caso, los documentos acreditativos de la forma y condiciones de la cesión.. Lo que sí hubiera sido posible es que la reclamante documentara debidamente la cesión de uso... con expresión de cual fue su causa, onerosa, gratuita, como contraprestación del préstamo por la promotora de los fondos para financiar la compra de los inmuebles, etc....y que tributara por dicha cesión'.
En efecto, como se desprende del acto constitucional del Club de time-sharing (multipropiedad) JARDINES DEL PUERTO CLUB, en fecha 10 de enero de 1985, en el que no figura la recurrente, LEESIDE LIMITED, consta la cesión de los derechos de ocupación de los referidos apartamentos en favor de la entidad JARDINES DEL PUERTO SALES LIMITED, dentro del ámbito de ejecución de lo pactado en ese acto constitucional; de forma que la disposición posterior de esos derechos es ratificado por la recurrente, que consiente esa disposición.
Por otra parte, mediante escritura de depósito suscrita por los mismos constituyentes del referido Club, estas entidades disponen el depósito de las acciones de LEESIDE LIMITED, en fideicomiso en favor de la entidad TIMESHARE TRUSTEES (INTERNATIONAL) LIMITED, con residencia fiscal en la Isla de Man. La Sala entiende que estos actos vienen a corroborar el criterio de la Inspección que pone de manifiesto los hechos que conforman el hecho imponible, así como la vinculación operativa entre dichas sociedades, y que se pone de manifiesto también por las operaciones de venta a terceros por parte de la entidad JARDINES DEL PUERTO SALES LIMITED de los derechos de ocupación de los apartamentos con la expedición de Certificados de Afiliación, que facultan a sus adquirentes para ocupar los apartamentos, sin que conste pacto alguno que fije una contraprestación por dicha cesión entre la recurrente y Jardines del Puerto Sales Limited; cesión que, como se ha declarado, constituye el hecho imponible regularizado por la resolución impugnada.
En consecuencia con lo expuesto deben rechazarse sus alegaciones en este punto ya que no ha acreditado a través de cualquier medio de prueba dichos extremos conforme a lo dispuesto en el
artículo 114 de la Ley General Tributaria . Por ello, se rechaza el motivo de la inexistencia de vinculación, siendo procedente la aplicación del criterio establecido en el
art. 16 de la
Sobre esta cuestión, la resolución impugnada declara: 'A dichos efectos, la vinculación entre la sociedad propietaria de los apartamentos, la reclamante, y la entidad fundadora del club, la promotora Jardines del Puerto Sales Limited, se hace patente en el supuesto objeto de estudio, en contra de las manifestaciones de la entidad interesada, en los términos del
apartado 2 letra m del artículo 16 de la
Del mismo modo tampoco son admisibles sus alegaciones en el sentido de que difícilmente se puede sostener vinculación alguna entre la entidad Jardines del Puerto Sales Limited y la reclamante pues la primera estaba disuelta manifestando aportar a dichos efectos certificado de la Notario Público inglés Doña Clare Faulds, que obra en el expediente, ya que de su examen se desprende que, tal y como se indicó en el informe ampliatorio al acta, consta en el expediente diligencia emitida por el notario público de la isla de Man Mr. Clare Fauldsen el que se hace constar el día 12/6/2002 que 'no puedo comprobar la existencia de la Sociedad JDP Sales Limited porque la sociedad no subsiste porque se disolvió', no concretando, por tanto, cuando se disolvió, sino que sólo a tal fecha de 12/6/2002 está disuelta; añadiendo el citado informe a los referidos efectos que: 'No debe olvidarse que en la escritura pública de 14/12/2000 de adaptación de regímenes preexistentes a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, formalizada ante el notario de Valencia D. Federico Ortell, que consta en el expediente en los folios 32 y siguientes, en la descripción de los términos empleados en la escritura dice que como socios fundadores debe entenderse a las mercantiles 'Jardines del Puerto Sales Limites' y 'Jardines del Puerto Management' sin que se mencione que aquella estuviere disuelta'.
Pues bien, la Sala admite estos argumentos, como ya se ha declarado, pues debe tenerse en cuenta que, en el acto constitucional del referido Club se acuerda 'que las acciones de la propietaria, se transfieran al Fiduciario, quien asume el compromiso de garantizar los derechos de ocupación en beneficio de los Socios del Club'; ocupación consentida por la recurrente.'.
QUINTO.-La reseñada sentencia da respuesta a todas las cuestiones que se plantean en el presente recurso, salvando, como es obvio, las diferentes denominaciones de las sociedades y la residencia de las mismas, así como los inmuebles objeto de los contratos, siendo el contenido de éstos similar a los que se cuestionan en este proceso.
Los argumentos antes transcritos son aplicables al caso que nos ocupa en cuanto a la existencia de cesión de uso o, como se señala en la resolución recurrida, el consentimiento de cesión de uso y ocupación de los inmuebles por la actora a favor de Sunset Developments Limited, debiendo ser calificada tal cesión como autoconsumo al no haber demostrado la actora la existencia de contraprestación a su favor por dicha cesión, de acuerdo con el art. 12.3 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido , que dispone:
'Se considerarán operaciones asimiladas a las prestaciones de servicios a título oneroso los autoconsumos de servicios.
A efectos de este impuesto, serán autoconsumos de servicios las siguientes operaciones realizadas sin contraprestación: (...)
3.º Las demás prestaciones de servicios efectuadas a título gratuito por el sujeto pasivo no mencionadas en los números anteriores de este artículo.'
En este caso el beneficio se obtiene directamente por la entidad Sunset Developments Limited, que carece de bienes en España, por lo que teniendo en cuenta el contenido de los contratos y la relación entre la citada sociedad y la recurrente debe concluirse, conforme a los razonamientos antes expresados, la existencia de vinculación entre la entidad que obtiene el rendimiento (Sunset Developments Limited) y la entidad que lo debería recibir por ser la propietaria de los inmuebles (Aberoy Investments Limited), desestimando en este punto las alegaciones que contiene la demanda. No queda acreditado por la recurrente, como le correspondía conforme al art. 105.1 de la Ley General Tributaria , que el pago de los apartamentos lo sea como contraprestación a tener la facultad de uso sobre los mismos desde el momento de la adquisición, por lo que debe concluirse que queda debidamente justificado el criterio de la Administración consistente en la existencia de una prestación de servicios a título gratuito por el consentimiento en la cesión de uso de los inmuebles.
Por otro lado, puede añadirse, frente a los argumentos de la recurrente, que aunque el contrato de cesión se produjo con anterioridad a los ejercicios objeto de regularización, el objeto de tributación es la existencia de la cesión de uso, que ha de considerarse subsistente hasta que se extinga, por lo que al no haber probado la recurrente la extinción de tal cesión de uso, ha de concluirse que se produce la prestación de servicios a título gratuito en esos ejercicios fiscales en la forma que señala la liquidación recurrida.
En consecuencia, procede desestimar el recurso, declarando conforme a Derecho la resolución impugnada.
SEXTO.-No se aprecian motivos para hacer imposición de costas a la vista del art. 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .
VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad ABEROY INVESTMENTS LIMITEDcontra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 29 de marzo de 2011, que desestimó la reclamación deducida contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida; sin costas.
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

