Sentencia Administrativo Nº 771/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 311/2013 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0004745

Procedimiento Ordinario 311/2013 E - 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 311/2013

SENTENCIA Nº 771

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 311/2013 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Ayuntamiento de Moraleja representado por la procuradora Dª Patricia del Castillo Olivares Barjacoba, contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 17 de diciembre de 2012,por la que se desestiman las alegaciones planteadas mediante escrito de requerimiento previo del Ayuntamiento de la Moraleja (Cáceres), de 7 de noviembre de 2012 para que se anulara la Resolución de 2 de agosto de 2012 por la que se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 578.916,68 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, representado y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 17 de diciembre de 2012,por la que se desestiman las alegaciones planteadas mediante escrito de requerimiento previo del Ayuntamiento de la Moraleja (Cáceres), de 7 de noviembre de 2012 para que se anulara la Resolución de 2 de agosto de 2012 por la que se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 578.916,68 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro.

SEGUNDO.-Con fecha de 30 de mayo de 2013, el Ayuntamiento de La Moraleja presentó escrito formalizando la demanda, en la que expuso los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare que el Ayuntamiento de La Moraleja:

'- Ha realizado un cumplimiento total,

- Ha acreditado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos,

- Ha cumplido todos y cada uno de los objetivos, actividades, y proyectos,

- Ha adoptado los comportamientos que fundamentaron la concesión de la subvención y cumplido los compromisos asumidos con motivo de la misma,

- Ha destinado los recursos del Fondo efectivamente a la financiación de las inversiones a las que estaban destinados con la correspondiente creación de puestos de trabajo,

- Ha presentado unas cuentas justificativas que reflejan adecuadamente la gestión realizada,

- Ha puesto de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados

- Ha remitido al Ministerio de Administraciones Públicas la cuenta justificativa completa a que se refiere al artículo 7 del propio Decreto, tras dicha justificación por parte de la Dirección General de Cooperación Local se procedió al pago del 30% restante,

- Ha cumplido el compromiso de efectuar el seguimiento de la creación de empleo que resulta de la adjudicación del contrato, toda vez que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 6.2 del RD 9/2008 se requirió a la empresa y tras la posterior comprobación del incumplimiento por parte de ésta se inició expediente sancionador a la misma,

- Ha puesto a disposición de la Intervención General de la Administración del Estado la documentación y antecedentes de las cuentas justificativas presentadas y ha facilitado cuanta información y medios han resultado necesarios para que los equipos designados por la intervención General de la Administración del Estado pueda realizar su trabajo,

- Ha pagado todas las certificaciones de obra por un importe total de 1.401.570,00 € y que los Fondos recibidos se han destinado efectivamente en su totalidad a la financiación de la inversión a la que estaban destinados,

- Ha abonado la cantidad de 943.478,32 euros (67,32% de la inversión total) dentro del plazo contemplado en el art. 9.5 del RDL 9/2008 , algunos incluso con 25 días naturales de antelación a la fecha tope para su pago, adelantando para realizar parte de dicho importe fondos propios para lo que fue necesario la tramitación de una operación de Tesorería,

- Ha justificado la imposibilidad de realizar el pago en plazo de los restantes 458.091,68 € (32,68% de la inversión total): certificación de obra nº 4, 5, 6 y 7 por causas no imputables al Ayuntamiento.

y que por todo ello se anulen las resoluciones recurridas.'

TERCERO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

CUARTO.-No habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante formula recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 17 de diciembre de 2012,por la que se desestiman las alegaciones planteadas mediante escrito de requerimiento previo del Ayuntamiento de la Moraleja (Cáceres), de 7 de noviembre de 2012 para que se anulara la Resolución de 2 de agosto de 2012 por la que se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 578.916,68 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro, en relación con los recursos recibidos del Fondo Estatal de Inversión Local, creado por el Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre, para el proyecto denominado 'Obras de Construcción Nuevo Puente La Moraleja'.

La Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencia con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 2 de agosto de 2012 se fundamentó en el Informe de Control Financiero de Subvenciones y Ayudas Nacionales de la Intervención General del Estado, a través de la Intervención Territorial de Cáceres, que detectó las siguientes incidencias:

Incumplimiento de las condiciones que, en materia de empleo, fijaba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente de contratación. Explica que el contratista, en la oferta presentada (criterios de adjudicación) se comprometió a ejecutar la obra con 25,47 unidades de obra y solo la ejecutó con 4,15 y a ocupar a 12 trabajadores, 3 pertenecientes a la plantilla de la UTE y 9 de nueva creación y que solo están documentados 11 contratos, todos de personal desempleado, de los cuales 8 se han firmado con otra empresa que no forma parte de la UTE adjudicataria del contrato ni se tiene constancia de que dicha empresa fuera subcontratista de la obra. Añade que, aunque existe una propuesta de resolución de fecha 18 de febrero de 2011 para exigir al contratista las penalidades por incumplimiento muy grave de los criterios de adjudicación, cuyo importe asciende a 140.157 euros (10% del presupuesto del contrato IVA incluido, en aplicación de la cláusula 28ª del Pliego), la resolución no se ha dictado.

Por este incumplimiento se procede a descontar de la ayuda y se exige un reintegro de 120.825 euros, que es el 10% del presupuesto de adjudicación, sin IVA, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 28 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.

Se han abonado fuera del plazo previsto en el artículo 9.5 del RD Ley 9/200, las facturas correspondientes a las certificaciones de obras números 4, 5,6 y 7, por importes de (IVA incluido) 182.738,81 euros, 312.000.08 euros, 65.026,41 euros y 110.326,46 euros, respectivamente, por lo que se exige el reintegro íntegro de dichas facturas, sin IVA, que asciende a 458.091,68 euros.

SEGUNDO.-Disconforme con las resoluciones recurridas, la Corporación municipal recurrente opone que se han cumplido todas las condiciones impuestas por el RD Ley 9/22009; que los fondos han sido destinados a la financiación de las obras para los que se solicitaron; que se ha realizado en su totalidad la inversión subvencionada; que el incumplimiento de la obligación de creación de empleo es imputable al contratista y que el Ayuntamiento ha cumplido el compromiso de efectuar el seguimiento de creación de empleo que resulta de la adjudicación del contrato, toda vez que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6.2 del RDLey 9/2008 requirió a la empresa y tras la posterior comprobación del incumplimiento por parte de ésta se inició expediente sancionador a la misma.

Explica que el retraso en 14 días en el pago de la certificación de obra nº 4 fue debido a la coincidencia del vencimiento del plazo establecido con el periodo vacacional del interventor, del depositario y de la Secretaria General del Ayuntamiento; que la certificación nº 5 se ha abonó con 34 días de retraso porque se produjo un error material en el pago de 100.000 euros, que fue subsanado; que la certificación nº 6 se abonó con 11 días de retraso por imposibildad dado trabajo que pesa sobre la Tesorería e Intervención del Ayuntamiento y la que la certificación nº 7 se abonó con 16 días de retraso debido a que el Ayuntamiento se vio obligado a la concertación de una operación de Tesorería por el importe restante a certificar por la empresa, que ascendía a 420.471 euros y que esta operación fue autorizada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 2 de diciembre de 2009, previo estudio por la Comisión de Hacienda el 26 de noviembre anterior.

Añade que, del importe total de la inversión -1.401.570 euros-, 943.478,32 (que representa el 67,32% de la inversión total) han sido abonados dentro del plazo contemplado en el artículo 9.5 del RDLey 9/2008 y que la imposición de la obligación de devolver los importes pagados fuera de plazo vulnera los principios de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica y proporcionalidad recogidos en los artículos 9 , 25 , 103 y 105 de la CE .

Por todo lo expuesto concluye que las resoluciones recurridas deben ser anuladas.

TERCERO.-La Administración General del Estado opone con carácter previo la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo porque se dirige frente a la Resolución de 17 de diciembre de 2012, que confirma otra anterior, de 2 de agosto de 2012, que debe reputarse firme y consentida ya que frente a ella, la actora formuló un requerimiento previo claramente extemporáneo.

Por lo demás y por lo que afecta a las cuestiones de fondo planteadas en el presente recurso, defiende la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas e interesa la desestimación del presente recurso, reiterando la fundamentación jurídica de las Resoluciones recurridas que considera plenamente ajustadas a derecho.

CUARTO.-Con carácter previo debemos resolver la causa de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo opuesta por la Administración demandada, por dirigirse frente a la Resolución de 17 de diciembre de 2012, que confirma otra anterior, de 2 de agosto de 2012, que debe reputarse firme y consentida ya que frente a ella, la actora formuló un requerimiento previo claramente extemporáneo.

La cusa de inadmisibilidad ha de ser desestimada puesto que el plazo de dos meses establecido en el artículo 44 de la LJCA ha de computarse desde el día siguiente a aquel en que haya tenido lugar la notificación del acto administrativo al Ayuntamiento, lo que en el caso examinado tuvo lugar el 11 de septiembre de 2012 (doc. nº 3 aportado con la demanda) por lo que, formulado el requerimiento previo el día 7 de noviembre siguiente, debemos concluir que no fue extemporáneo.

QUINTO.-Entrando a resolver las cuestiones de fondo planteadas en el presente recurso, como antecedentes de interés para resolver el litigio merecen destacarse los siguientes: 1) Mediante Resolución del Secretario de Estado de Cooperación Territorial de 9 de enero de 2009 se autorizó el Proyecto denominado 'Obras de Construcción Nuevo Puente La Moraleja' por un importe máximo de 1.401.570 euros. La financiación de este proyecto fue solicitada por el Ayuntamiento de La Moraleja de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre . 2 ) Con fecha 14 de mayo de 2009 se libró al Ayuntamiento solicitante la cantidad de 981.099 euros en concepto de 70% del importe de adjudicación del proyecto; y el 30 de abril siguiente la cantidad de 420.471 euros en concepto de diferencia entre el importe de la provisión previa y el de la obra real ejecutada. 3) Realizado un control financiero del proyecto de referencia por la Intervención General del Estado a través de la Intervención Regional de Cáceres, se emitió informe en el cual se instaba la incoación del oportuno expediente de reintegro. 4) Iniciado dicho expediente, el Ayuntamiento de La Moraleja formuló las alegaciones que estimó procedentes oponiéndose al reintegro. 5) Con fecha de 2 de agosto de 2012 el Director General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales dictó Resolución por la cual se desestimaban las alegaciones formuladas por la Corporación afectada, declarando la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 578.916,68 euros en concepto de principal más intereses de demora, requiriendo al Ayuntamiento de La Moraleja a fin de que procediera al reintegro de dicha cantidad. 6) Frente a este acuerdo formuló la Corporación actora requerimiento de anulación, que fue rechazado por Resolución de 17 de diciembre de 2012 que son objeto de impugnación en el presente procedimiento.

SEXTO-La concesión de la subvención controvertida se hizo con arreglo a lo establecido en el Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación. Tales medidas tenían por objeto, como se declara en su preámbulo, aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que fueran competencia de las propias entidades locales.

La norma atribuye la administración, gestión y dirección del fondo al Ministerio de Administraciones Públicas a través de la Dirección General de Cooperación Local adscrita a dicho Ministerio, sometiéndolo a lo que califica de estricto control. Así, por una parte, la Dirección General de Cooperación Local realiza la liberación de los fondos asignados a cada proyecto mediante dos remesas, la última de las cuales se hace efectiva mediante la correspondiente justificación de realización de la obra, de acuerdo con las condiciones estipuladas en el certificado de adjudicación. Y, por otra, atribuye a la Intervención General de la Administración del Estado la competencia de 'velar por la correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos para el mismo'.

Precisamente el artículo 10, relativo a los reintegros, constituye el fundamento principal de las Resoluciones recurrida para amparar la exigencia de devolución de los fondos.

Establece dicho precepto que '1. La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas.

Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el art. 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes.

También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto-Ley.

2. La falta de colaboración que imposibilite la comprobación y el control de la efectiva aplicación de los recursos del Fondo, dará lugar a reintegro total de la aportación recibida por la correspondiente Entidad Local.

3. Los expedientes de reintegro serán tramitados por la Dirección General de Cooperación Local, bien a iniciativa propia, cuando la exigencia de reintegro se derive de las comprobaciones realizadas por este Ministerio, bien a iniciativa de la Intervención General de la Administración del Estado, cuando sea consecuencia de un control realizado por esta última'.

La actividad de control de la Intervención General de la Administración del Estado se prevé y habilita en el artículo 8, según el cual '1 . La correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos en el art. 2 estará sometida a control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado.

Los controles que se realicen tendrán por objeto verificar que los recursos del Fondo se han destinado efectivamente a la financiación de las inversiones a las que estaban destinados, con la correspondiente creación de puestos de trabajo, y que las cuentas justificativas presentadas por los correspondientes Ayuntamientos reflejan adecuadamente la gestión realizada.

2. Los Ayuntamientos que hubieran financiado inversiones con recursos de este Fondo, deberán poner a disposición de la Intervención General de la Administración del Estado la documentación y antecedentes de las cuentas justificativas presentadas y facilitar cuanta información y medios resulten necesarios para que los equipos designados por la Intervención General de la Administración del Estado puedan realizar su trabajo'.

SEPTIMO.-Examinaremos, a continuación los incumplimientos en los que se fundamentan las Resoluciones recurridas para exigir al Ayuntamiento de La Moraleja el reintegro de 578.916,68 euros a favor del Tesoro Público, comenzando por el concerniente al retraso en el pago de las certificaciones de obras números 4,5,6 y 7 por haber sido abonadas con 44, 64, 47 y 48 días de retraso , desde la fecha de registro, respectivamente, y por tanto, habiendo superado el plazo de 30 días naturales fijado en el artículo 9.5del RD Ley 9/200, cifrándose el reintegro por este concepto en el importe íntegro de dichas certificaciones (458.091,68euros).

Dispone el Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre en su artículo 9.5 que ' Los ayuntamientos tendrán la obligación de abonar a los contratistas el precio de las obras dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización parcial o total del contrato.'

Añadiendo el artículo 10.1 1. 'La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas.

Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el art. 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes.

También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto -Ley.'

De la interpretación de los dos preceptos se desprende que el incumplimiento de las condiciones impuestas por el RDL9/2008 puede dar lugar al reintegro de las cantidades abonadas, y una de las condiciones que se impone es el pago al contratista dentro de los treinta días naturales siguientes a la certificación de la obra.

La importancia de que el pago se produzca en el plazo citado es correlativa a la finalidad del Fondo Estatal de Inversión Local que como explica la Exposición de Motivos del RDL 9/2008 ' tiene por objeto aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que sean competencia de las propias entidades locales. En concreto, con esta medida el Gobierno trata de favorecer aquellas inversiones que contribuyan a dinamizar a corto plazo la actividad económica, incidiendo directamente en la creación de empleo, al tiempo que reforzar la capitalización de los municipios. De este modo, la financiación prevista en este fondo extraordinario estará dirigida hacia proyectos que conlleven mejoras en las dotaciones municipales de infraestructuras, tanto productivas como de utilidad social'.

Expuesto lo anterior, debemos señalar que esta Sala (Sección 8ª) viene considerando que la aplicación del artículo 9.5 del RD L 9/2008 no es automática, y que para resolver la controversia suscitada hay que valorar la entidad del incumplimiento y a que obligación se refiere pues no se pueden asimilar los supuestos evidentes y graves de incumplimiento como son aquellos supuestos en que los recursos del fondo no se han destinado a los fines para los que fueron concedidos o que las obras no se han realizado con aquellos otros casos en que si bien puede existir algún incumplimiento no se trata de incumplimientos que puedan calificarse de graves ni afectan a las obligaciones esenciales previstas en el Real Decreto-Ley. Pues bien, en el presente supuesto, no se discute que los recursos obtenidos por la Corporación Local han sido destinados al proyecto que en su día fue aprobado y que las obras previstas se ejecutaron. Todas estas circunstancias, valoradas en su conjunto, conllevan que estemos ante un retraso parcial en el pago de las facturas, retraso que no tiene la entidad suficiente para constituir un incumplimiento grave que dé lugar al reintegro previsto en el artículo 10 del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre del 100% del importe de las referidas certificaciones.

La Sala 3º del Tribunal Supremo ha examinado la aplicación del principio de proporcionalidad, que se contempla en el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , a cuyo tenor 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencia) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporales aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Aplicando tales criterios de proporcionalidad al caso que nos ocupa, debe afirmarse que no cabe equiparar en cuanto a las consecuencias aplicables un retraso de cierta levedad en la demora del cumplimiento de algunas de las condiciones secundarias de la subvención con el incumplimiento mismo del fin al que fue condicionada.

Así las cosas, no habiéndose acreditado por la Administración demandada la incidencia que aquella anomalía temporal ha supuesto en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario, debemos concluir que el reintegro exigido por el retraso en el pago de dos certificaciones no es proporcional y debe ser anulado.

OCTAVO.-Por cuanto se refiere al reintegro exigido por importe de 120.825 euros (10% del presupuesto de adjudicación, sin IVA, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 28 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares) en concepto de penalidad que el Ayuntamiento debió imponer a la contratista por incumplimiento de las condiciones que, en materia de empleo, fijaba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente de contratación, debemos recordar que , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 del Real Decreto Ley 9/2008 dispone que: '1 . Cuando se adjudiquen las obras objeto de financiación con recursos del Fondo, el Ayuntamiento presentará, por vía electrónica y a través de la página www.map.es, un certificado del Secretario del Ayuntamiento con la conformidad del Alcalde, en el que se hagan constar los datos de la adjudicación, fecha en que ésta se produjo, identidad de la empresa adjudicataria, importe por el que se adjudica el contrato así como el número de personas a ocupar por las empresas adjudicatarias y la acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

2. La emisión del certificado implica la asunción por parte del Ayuntamiento del compromiso de efectuar el seguimiento de la creación de empleo que resulta de la adjudicación del contrato'.

Por tanto, el Ayuntamiento asume tal compromiso, debiendo ajustar la actuación a los fines para los que el Fondo ha sido librado y con estricto cumplimiento de los requisitos exigidos tal como detalla a su vez el art. 8 del citado texto cuando establece

'1. La correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos en el art. 2 estará sometida a control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado.

Los controles que se realicen tendrán por objeto verificar que los recursos del Fondo se han destinado efectivamente a la financiación de las inversiones a las que estaban destinados, con la correspondiente creación de puestos de trabajo, y que las cuentas justificativas presentadas por los correspondientes Ayuntamientos reflejan adecuadamente la gestión realizada.'

Por otra parte, se exige una cláusula concreta en relación a los trabajadores, de modo que el personal que se contrate para ejecución debe encontrase en situación de desempleo. La DA segunda del Real Decreto ley establece que ' 1. A los efectos de lo previsto en los arts. 5.2.b).3, 9.2 y 9.3 del presente Real Decreto-Ley, sólo se computarán los contratos realizados o por realizar con personas que se encuentren en situación legal de desempleo conforme a lo previsto en elart. 208 de la Ley General de la Seguridad Social.

2. La contratación de desempleados a que se refiere el presente Real Decreto-Ley deberá hacerse, preferentemente, a través de los Servicios públicos de empleo'.

Además, el apartado 2 del art. 9 del RDL de aplicación es muy claro en su contenido cuando establece que ' En los contratos que vayan a financiarse con cargo al Fondo deberá asegurarse, mediante la inclusión de una cláusula estableciendo una condición especial de ejecución de acuerdo con elart. 102 de la Ley de Contratos del Sector Público , que el nuevo personal que el contratista necesite emplear para la ejecución de las obras se encuentre en situación de desempleo'.

Así las cosas se hace necesario realizar las siguientes puntualizaciones previas.

La primera, que el Fondo de que se trata va dirigido a financiar a los Ayuntamientos y no, de modo directo, a los contratistas a los que se haya encomendado la ejecución de la obra mediante la celebración de un contrato administrativo de obras -sobre el que el citado Real Decreto-Ley contiene normas específicas, artículos 6 y 9 con singular referencia a los subcontratistas-.

La segunda, que la finalidad de este Fondo no es per sé la financiación a las entidades locales para acometer determinadas obras sino que persigue una finalidad ulterior: 'el empleo de trabajadores y la movilización de recursos' y 'la viabilidad y el empleo de pequeñas y medianas empresas que centran sus actividades en áreas anexas a la construcción', clara alusión a subcontratistas.

Partiendo de las consideraciones expuestas, habiendo quedado acreditado el incumplimiento examinado, y siendo el mismo imputable Ayuntamiento de la Moraleja conforme a la normativa expuesta, el presente recurso ha de ser desestimado en cuanto al reintegro exigido por importe de 120.825 euros por incumplimiento de las condiciones de empleo.

NOVENO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en redacción dada por Ley 37/11, no procede efectuar imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar en parte en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Moraleja representado por la procuradora Dª Patricia del Castillo Olivares Barjacoba, contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 17 de diciembre de 2012,por la que se desestiman las alegaciones planteadas mediante escrito de requerimiento previo del Ayuntamiento de la Moraleja (Cáceres), de 7 de noviembre de 2012 para que se anulara la Resolución de 2 de agosto de 2012 por la que se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por importe de 578.916,68 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de Manresa, y se solicita su reintegro, a los solos efectos de anular y dejar sin efecto el reintegro exigido por retraso en el pago de las certificaciones. Sin costas.

Sin costas.

Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación ( artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha.