Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 781/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 173/2020 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0003743

Procedimiento Ordinario 173/2020

Demandante:Dña. Milagros

PROCURADOR Dña. MARIA GEMA MORENAS PERONA

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

IDCSALUD VILLALBA SA

PROCURADOR Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

SENTENCIA Nº 781/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 7 de octubre de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 173/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Milagros, representada por la Procuradora doña Gema Morenas Perona y dirigida por el Letrado don Antonio Navarro Rubio, contra la resolución dictada el 6 de febrero de 2020 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Francisco J. Peláez Albendea. Se ha personado en el proceso IDCSALUD VILLALBA, S.A., representada por la Procuradora doña Paloma Ortiz-Cañavete Levenfeld y dirigida por la Letrada doña Patricia Rosell Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia 'en la que estimando la pretensión ejercitada declare la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud demandado y condene a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios causados en su persona'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid e IDCSALUD VILLALBA, S.A. contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.

TERCERO.-Habiendo finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por doña Milagros contra la resolución dictada el 6 de febrero de 2020 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de noviembre 2017 para la indemnización, en cantidad entonces no determinada, de los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria dispensada por el Hospital General de Villalba en diversas intervenciones quirúrgicas realizadas en su pie izquierdo entre los meses de noviembre de 2015 y junio de 2017, con secuelas de afectación del nervio plantar y fuertes dolores de los que está siendo atendida en la Unidad del Dolor Crónico con parches de lidocaína que le afectan al aparato digestivo, a lo que se añade que la patología le está afectando a la espalda y al hombro.

La resolución administrativa impugnada desestimó la reclamación con base en los hechos resultantes del expediente administrativo, en la historia clínica, en los informes del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital General de Villalba y de la Inspección Sanitaria y en el dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid. Y afirma que la asistencia sanitaria fue correcta en todo momento así como que no existe prueba alguna que acredite la vulneración de la 'lex artis'.

Previa extensa narración fáctica, y con invocación del artículo 106 de la Constitución Española, de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y de los artículos 1, 25, 26 y siguientes de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicita en la demanda una indemnización de 160.000 euros correspondiente a los días de incapacidad, limitaciones funcionales, limitaciones en la deambulación y la bipedestación, la necesidad de 5 intervenciones quirúrgicas y secuelas, alegando que en el supuesto de autos concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama porque:

'Se ha producido en este caso una clara negligencia por parte del Servicio de Neurocirugía y del Servicio de Traumatología del Hospital General de Villalba, en cuanto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la lex artis ad hoc, produciéndose una serie de complicaciones poco habitual para el tratamiento de un pie plano, sufriendo la paciente hasta cuatro intervenciones quirúrgicas, empeorando su situación, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

El resultado de daño plantar en la persona de Doña Milagros, es desproporcionado a la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordado en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur'.

En concreto, se afirma que:

'Primera. - Con independencia de los deseos de la paciente, no creemos que la indicación establecida en este caso, el de una importante cirugía reconstructiva, sobre un pie plano del adulto de una paciente de 49 años, en la que no se habían agotado todas las posibilidades terapéuticas del tratamiento conservador, durante un tiempo suficientemente largo, represente una forma de actuación que podamos considerar como adecuada.

Segunda. - Por otra parte, el trayecto del material que se utilizó para la fijación de la osteotomía del calcáneo, no favorece la compresión sobre el foco, por ello no se obtiene una adecuada consolidación de la osteotomía y con esto se obliga a la realización de una nueva cirugía de recambio de tornillo, situación de la que no se advirtió en el primer consentimiento informado a la paciente.

Tercera. - Así pues, es necesaria una segunda cirugía para recambiar el material de fijación de la osteotomía, pero desde un principio existe una protrusión de la cabeza del tornillo, lo que provoca una irritación constante sobre las partes blandas que lo rodean y obliga a la realización de una tercera intervención, no ya porque la osteotomía de calcáneo este consolidada sino por las importantes molestias que la presencia del tornillo provoca.

Cuarta. - Es necesaria una cuarta intervención para la resección de la fibrosis y queratosis cicatricial que la permanencia del material de fijación había provocado. Está claro que si la colocación del material hubiera sido la adecuada desde el principio ni se hubiera requerido su recambio, ni hubiera sido necesaria su extracción y resección de la cicatriz que a su alrededor se formó. Luego se vulnera la correcta realización de la técnica quirúrgica y ello obliga a tres intervenciones más.

Quinta. - Por otra parte, la paciente presenta en la actualidad más dolor que antes de la cirugía, de este extremo, tampoco fue advertida, pero existe una clara desproporción entre las características de la lesión inicial, pie plano y las consecuencias de las incorrectas actuaciones quirúrgicas, se derivaron'.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial e incorrecta cuantificación de la indemnización que se reclama. E iguales pretensiones deduce la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS que en su escrito de contestación a la demanda añade como motivo de oposición la prescripción de la acción para reclamar.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento en que se inició la prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

Puesto que la demanda sugiere que la responsabilidad patrimonial puede exigirse también a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

CUARTO.-El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos. A

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CEque 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

Señalaremos finalmente que, entre otras, las sentencias del Tribunal de 2 octubre y de 20 de noviembre 2012, dictadas respectivamente en los recursos de casación 3925/2011 y 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores, y posteriormente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015, recurso de casación 2548/2013, matizan la precedente doctrina jurisprudencial en el sentido de que la indemnización del daño moral por la vulneración del derecho al consentimiento informado no depende de la acomodación del acto médico a la buena praxis, sino de la relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, o,'dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria', lo que, a sensu contrario, supone que el derecho a la indemnización solo existe cuando el resultado lesivo ha sido consecuencia de la asistencia sanitaria que se le ha dispensado al paciente sin haberle facilitado previamente al mismo la debida información.

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso de casación 2432/2019.

QUINTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por tener en consideración que de las actuaciones resultan los siguientes hechos:

El día 17 de julio de 2015 doña Milagros, nacida en 1969 y diagnosticada de síndrome miofascial, discopatía cervical, omalgia y en tratamiento, acudió a la consulta de Traumatología del Hospital General de Villalba por 'dolor plantar de larga evolución'.

El día 31 de julio y el 20 de octubre de 2015 fue valorada por la Unidad de Pie del Servicio de Traumatología y, a la vista del TAC previamente realizado, se diagnosticó fascitis plantar con pequeña rotura y tenosinovitis de los peroneos con indicación de intervención quirúrgica. En esa última consulta la paciente firmó el documento de consentimiento informado.

La intervención quirúrgica se realizó el día 25 de noviembre de 2015, habiéndose efectuado osteotomía de Koutsogiannis vía lateral de calcáneo con control de escopia y estabilización con 2 tornillos canulados de HCS 6,5 mm y alargamiento de gemelo interno vía posterior a nivel de hueco poplíteo.

Se le dio de alta hospitalaria el día 26 de noviembre de 2015.

El 27 de noviembre de 2015 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital General de Villalba por dolor y porque se la había movido la férula a consecuencia de una caída casual. Se le administró tratamiento analgésico, se acomodó el vendaje y fue dada de alta

El día 21 de diciembre de 2015 se realizó cura de heridas, que presentaban buen aspecto.

El 14 de enero de 2016 se le propuso cirugía de extracción de material de osteosíntesis (EMO) de tornillos. El 25 de enero de 2016 firmó el consentimiento informado.

La operación se realizó el 12 de febrero de 2016, efectuándose cirugía de EMO de tornillos y reosteosíntesis de osteotomía de calcáneo. Fue dada de alta al día siguiente.

Fue valorada en consultas de 23 de mayo, 7 de julio y 26 de septiembre de 2016 con buena evolución pero con molestias en región de tendón de Aquiles en relación con tornillos de estabilización.

El 31 de octubre de 2016, al mostrar un TAC la consolidación de la fractura, se la incluyo en la lista de espera quirúrgica para EMO de tornillo, firmando el consentimiento informado.

El 29 de noviembre de 2016 fue intervenida de 'extracción de tornillo 2ª a osteotomía de calcáneo'. Fue dada de alta al día siguiente.

En las revisiones de los días 19 y 28 de diciembre de 2016, 18 de enero de 2017 y 20 de febrero de 2017 presentaba dolor en región de osteotomía leve, en peroneos con tumefacción leve, en región de cicatriz y en tendón de Aquiles ocasional, pautándose ejercicios y reposo deportivo/laboral.

En las revisiones de los días 3 y 17 de abril y 7 de junio de 2017 seguía presentado dolor en talón y puente, indicándose como plan la posibilidad de cirugía de extirpación de dureza en talón. La paciente firmó el consentimiento informado.

El día 23 de junio de 2017 se efectuó cirugía de 'resección de tejido cicatricial piel de pie izquierdo (talón)'-que estaba indurado-. Causó alta hospitalaria al día siguiente.

Como en las revisiones de los días 5 y 31 de julio y 28 de septiembre de 2017, seguía con dolor en región de planta del pie, se realizó un electromiograma el 4 de octubre de 2017 para valorar neuropatía de los nervios medial y plantar izquierdos, que arrojó la siguiente conclusión: 'Se registra una discreta afectación del nervio tibial posterior izquierdo al registrar en ADQp (sic), la ausencia de potenciales sensitivos plantar medial y plantar lateral izquierdos no necesariamente explica patología. No se registran signos de denervación activa en el momento actual.'

En las revisiones 11 de octubre de 2017 y 17 de enero de 2018, la paciente seguía aquejando dolor en planta y en cicatriz (indurada a pesar de resección de cicatriz anterior), haciéndose constar: 'En Tto en Rhb con mejoría. Mejor en la cicatriz. Dolor en la planta. RMN: Cambios postq en osteotomía previa con signos de aplanamiento de bóveda plantar sin identificarse anomalías en T de Aquiles ni de la fascia plantar. Articulación tibioastragalina muestra cambios degenerativos muy incipientes. Articulación subastragalina normal. Resto de exploración sin anomalías valorables'.Se indicó cita en 2 meses, aproximadamente, con el resultado del electromiograma.

Dicha prueba se informó el 19 de febrero de 2018, resultando sin evidencia de la presencia de potenciales sensitivos, plantar medial y lateral en el pie izquierdo y sin signos de denervación en aquel momento.

Como la paciente continuaba con dolor, el 9 de agosto de 2018, se indicó injerto graso en la cicatriz, que se realizó el 10 de octubre de 2018. El día 3 de octubre de 2019, se volvió a realizar injerto graso en el talón izquierdo e infiltración en la exóstosis y en la cicatriz del tobillo.

Además de por el dolor en el pie, doña Milagros está en tratamiento por dolor cervical, lumbar y en el hombro, y ha sido diagnosticada de trastorno adaptativo mixto Ansioso-Depresivo.

La narración fáctica anterior nos lleva a rechazar el motivo de oposición que sostiene la prescripción de la acción para reclamar responsabilidad patrimonial:

El artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

'Entodo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Y el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente vigente establece:

'Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

La doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que ' hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civilmás que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969y 1973 del Código Civilla de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva'.

Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

En orden al comienzo del cómputo del plazo legal para reclamar, la jurisprudencia ha acogido el criterio de la ' actio nata'según el cual el plazo de 1 año comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001, recurso de casación 6006/1996.

Pues bien, tratándose en el caso de autos de daños continuados, que ' se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad',no cabe considerar probado que el alcance de las secuelas se hubiera podido determinar antes del 10 de octubre de 2018, por lo menos. Y siguiendo el principio de la 'actio nata' se ha de concluir que IDCSALUD VILLALBA, S.A. no ha logrado acreditar el presupuesto de hecho de la prescripción pues no ha justificado que la reclamación se presentó pasado un año desde que la extensión del daño se concretó con certeza.

SEXTO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011, y conforme a la que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la valoración y de los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final.

Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica; los documentos aportados por las partes; el informes del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital General de Villalba; en informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 425 y siguientes del expediente administrativo, y realizado en fecha de 21 de junio de 2018 por el Médico Inspector don Urbano; el dictamen de praxis realizado por la perito judicial doña María Inés, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y las respuestas dadas por escrito a las preguntas y aclaraciones planteadas por las partes; el dictamen pericial de praxis realizado por el perito de designación de la recurrente don Juan Luis, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que fue aclarado por escrito a tenor de las preguntas formuladas por las partes; y el dictamen realizado por el perito de designación de IDCSALUD VILLALBA SA, don Carlos Francisco, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y las contestaciones que ha dado por escrito a las preguntas que las partes le han planteado.

SÉPTIMO.- Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, además de los informes de la Inspección Sanitaria.

En el caso de autos se ha practicado a instancia de la recurrente una prueba pericial consistente en el dictamen de la perito judicial doña María Inés, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Se trata de un informe muy motivado en el que, con expresión de sus fuentes y después de resumir el proceso clínico de la paciente y de consideraciones médicas sobre la patología del pie, se analiza la práctica médica en el caso de autos, concluyendo que:

'CONCLUSIONES MÉDICO-LEGALES:

PRIMERA: D. Milagros presenta dolor de meses de evolución en pie izquierdo que no mejora con el tratamiento conservador basado en plantillas, infiltraciones y estiramientos musculares. Acude al Hospital General de Villalba donde es derivada con justo criterio a la Unidad de Pie y Tobillo donde es recibida y tratada por la Dra. Diana.

SEGUNDA: La Dra. Diana, haciendo buen uso de la exploración, anamnesis y pruebas radiológicas emite el diagnóstico correcto de fascitis plantar en pie plano con tenosinovitis del tibial posterior.

TERCERA: Dado el fracaso del tratamiento conservador al que siempre se opta como primera opción terapéutica, se ofrece a la paciente tratamiento quirúrgico basado en osteotomía varizante de koutsogiannis más alargamiento proximal del gemelo interno, criterio abalado por la literatura publicada para esta patología en este estadio evolutivo.

CUARTA: Pese a que la técnica quirúrgica elegida fue adecuada con abordaje lateral de la osteotomía y osteosíntesis con tornillos canulados sin cabeza (HCS) de rosca parcial bajo control de escopia intraoperatoria, el resultado es una mala orientación de los tornillos que no favorecen la compresión del foco de osteotomía.

QUINTA: Como consecuencia de la falta de compresión de la osteotomía por la incorrecta orientación de los tornillos implantados, los fragmentos óseos se desplazan resultando en la no unión de los mismos.

SEXTA: Como consecuencia de la no unión y desplazamiento de los fragmentos óseos se procede a realizar una 22 cirugía bien indicada en la que se extraen los tornillos previos implantando un único tornillo perpendicular al foco de osteotomía de forma correcta, que crea la compresión necesaria y consigue la consolidación de la osteotomía, si bien, el tipo de tornillo elegido presenta cabeza prominente redondeada que no se entierra en el hueso, considerando este hecho criticable pues podría haberse implantado un tornillo con cabeza de bajo perfil, como se hizo en la primera cirugía, ya que la región posterior del calcáneo se presta a mala tolerancia del material de osteosíntesis por ser una región anatómica en la que el hueso del calcáneo se encuentra próximo al tendón de Aquiles y a la piel.

SÉPTIMA: Como consecuencia de la prominente cabeza del nuevo tornillo implantado, se produce una mala tolerancia al mismo por roce con el tendón de Aquiles y la piel de la tuberosidad posterior del calcáneo.

OCTAVA: Como consecuencia de la mala tolerancia al tornillo que protruye se indica una 32 cirugía para extracción del mismo una vez consolida la osteotomía, haciendo uso de buen criterio.

NOVENA: Como consecuencia de las 3 cirugías previas (2 de las cuales podrían haberse evitado con un correcto posicionamiento de los tornillos en la 12 cirugía y/o con una elección de tornillo de cabeza de bajo perfil en la 22 cirugía) y a la localización anatómica propensa a difícil cicatrización,así como factores propios de la paciente, Dª Milagros presenta problemas relacionados con cicatriz patológica, indurada y dolorosa que limita la movilidad del tobillo y que desemboca en una 42 cirugía, para excisión del tejido cicatricial, cirugía correctamente prescrita y que resulta en una mejoría si bien no total.

DÉCIMA: Como consecuencia de la persistencia del dolor por cicatriz patológica se deriva de forma correcta al Servicio de Cirugía Plástica habida cuenta de su mayor especialización en dicha patología, haciendo correcto uso de una actuación multidisciplinar y ofreciendo la solución más óptima a la paciente de su patología en curso, lo que deriva en 2 cirugías más realizando injerto de tejido graso procedente del abdomen.

DÉCIMO PRIMERA: La indicación inicial de la cirugía para fascitis plantar en el pie plano fue correcta y en último término resultó exitosa en cuanto a corrección de la deformidad y disminución del dolor en TTP y fascia plantar siendo conocedores de que una de las complicaciones que se describen en estas cirugías es la persistencia de dolor plantar. Las sucesivas cirugías derivadas de la primera no modificaron el plan inicial de corrección del pie plano con fascitis.

DÉCIMO SEGUNDA: Pese a que las cirugías se realizaron con los medios adecuados (control de escopia intraoperatoria) al alcance del cirujano resultó en una incorrecta ejecución del posicionamiento de los tornillos en la 12 cirugía, y en una inadecuada elección del tipo de tornillo en la 22 cirugía, lo que ha desembocado en la necesidad de un total de 6 cirugías, 3 de las cuales por la cicatriz patológica originada por el hecho exacerbante de haber sufrido mayor número de cirugías resultando en las secuelas y lesiones que se describen a continuación.

DÉCIMO TERCERA: DI Milagros presenta las siguientes secuelas:

- Persistencia de dolor en fascia plantar y en la cicatriz posterior en pie izquierdo.

- Empeoramiento del dolor de hombros y cervical por uso continuado de muletas secundario a la inmovilización por las cirugías del pie izquierdo.

Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo como consecuencia de sufrir 6 cirugías y la dilatación en el tiempo de la resolución de su patología.

DÉCIMO CUARTA: Considero que se cumplen los criterios de causalidad médico-legal entre los procesos de las 3 cirugías de pie plano realizadas en el Hospital General de Villalba y las 3 cirugías de la cicatriz patológica posteriores y las secuelas resultantes indicadas de la paciente DI Milagros, descritas anteriormente.

CONCLUSIÓN FINAL:

Tras el análisis de los hechos documentados se aprecia vulneración de la lex artis ad hoc en la incorrecta orientación de los tornillos de la 12 cirugía y en la elección del tipo de tornillo en la 22 cirugía (dado que existen mejores opciones) lo que ha desembocado en un mayor número de cirugías para subsanar estos hechos y por lo tanto el aumento del riesgo de patología de las partes blandas cicatriciales como así ocurrió, y como podía haberse evitado de haber realizado una única cirugía inicial'.

Las contestaciones a las preguntas de las partes, dadas por la perito judicial, han ratificado sus precedentes argumentos y conclusiones, a lo que se añade la consideración como adecuado del consentimiento informado para pie plano del adulto.

A instancia de doña Milagros se ha practicado en autos un segundo dictamen pericial realizado por el perito de su designación don Juan Luis, también Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

El dictamen está igualmente motivado, al expresarse en el sus fuentes de información, que incluyen las pruebas de diagnóstico por imagen, con base en las cuales se relata en detalle la asistencia sanitaria dispensada y sus consecuencias. El dictamen continúa con consideraciones clínicas sobre la patología del pie plano del adulto y sobre la praxis en el caso de autos, finalizando con las siguientes conclusiones (las letras mayúsculas son del documento):

'1.- CON INDEPENDENCIA DE LOS DESEOS DE LA PACIENTE, EL ESTABLECIMIENTO Y REALIZACIÓN DE UN TRATAMIENTO QUIRÚRGICO EN UN PIE PLANO FLEXIBLE DEL ADULTO, SI NO SE RECOGE Y SE VERIFICA DE FORMA IRREFUTABLE EL QUE SE HAYA LLEVADO A CABO UN TRATAMIENTO CONSERVADOR CORRECTO Y SE HAYA CONSTATADO CLARAMENTE EL FRACASO DEL MISMO.

2.- EN EL DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LA PRIMERA CIRUGÍA, NO SE EXPONEN LOS RIESGOS PARTICULARES, SDE TRATA DE UNA PACIENTE QUE HABÍA SIDO FUMADORA IMPORTANTE, CON UNA INSUFICIENCIA RENAL MODERADA Y QUE HABÍA RECIBIDO 7 INFILTRACIONES CON CORTICOIDES, LUEGO LOS RIESGOS DE FALTA DE CONSOLIDACIÓN Y TRASTORNOS DE CICATRIZACIÓN, ERAN EVIDENTES.

3.- EN LO RELATIVO A LA TÉCNICA REALIZADA EN LA PRIMERA CIRUGÍA, EL TRAYECTO QUE SEGUÍAN LOS TORNILLOS, NO FAVORECÍA LA COMPRESIÓN DEL FOCO DE OSTEOTOMÍA. POR EL CONTRARIO, SU TRAYECTO OBLÍCUO FACILITÓ LA APARICIÓN DE UNA PSEUDOARTROSIS DEL FOCO DE OSTEOTOMÍA.

4.- EN EL DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LA SEGUNDA CIRUGÍA, NO SE EXPONE CON CLARIDAD EL HECHO DE QUE SE VAYA A RECAMBIAR EL MATERIAL DE SÍNTESIS Y ADEMÁS EL MATERIAL QUE SE DEJA, POR EL HECHO DE SER VOLUMINOSO POR UN ERROR EN LA ELECCIÓN DEL MISMO, DA LUGAR A LA PROCIDENCIA DE LA CABEZA Y A LA APARICIÓN DE PROBLEMAS CADA VEZ MÁS IMPORTANTES EN RELACIÓN CON SU ZONA DE ENTRADA Y PROCIDENCIA.

5.- ES NECESARIA LA REALIZACIÓN DE UNA TERCERA CIRUGÍA, EN ELLA LA PROCIDENCIA ANTES REFERIDA, ERA TODAVÍA MÁS NOTABLE Y ELLO DABA LUGAR A UNA IRRITACIÓN CONSTANTE DE LAS PARTES BLANDAS ADYACENTES, DE HECHO, LA EXTRACCIÓN DE ESTE TORNILLO, QUE SE REALIZÓ SIN LA PRÁCTICA DE UN DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO SE LLEVÓ A CABO, NO PORQUE LA OSTEOTOMÍA ESTUVIESE CONSOLIDADA, SINO POR LAS MOLESTIAS QUE PROVOCABA EL MATERIAL DE SÍNTESIS.

6.- ANTE LA PERSISTENCIA Y AGRAVAMIENTO DEL DOLOR, FUE NECESARIO LLEVAR A CABO UNA CUARTA CIRUGÍA, DE RESECCIÓNDE LA CICATRIZ, COMO LA ANTERIOR, SIN DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO.

7.- FUE NECESARIA LA REALIZACIÓN DE OTRA 2 CIRUGÍAS MÁS, LA QUINTA Y LA SEXTA, PARA LA RESECCIÓN DE LA CICATRIZ Y EL RELLENO, LO QUE SE DEBIÓ A LAS MÚLTIPLES INTERVENCIONES QUE HABÍA SUFRIDO Y QUE LLEVARON A UNA ALTERACIÓN EN EL TALÓN Y A UNA DESESTRUCTURACIÓN DE LA ALMOHADILLA PLANTAR.

8.- EN LA ACTUALIDAD LA PACIENTE PRESENTA MÁS DOLOR Y MAYOR DEFORMIDAD QUE ANTES DE LA PRIMERA CIRUGÍA, POR LO TANTO, LA REALIZACIÓN DE UNA PRÁCTICA MÉDICA QUE CONTRAVINO LA LEX ARTIS POR UN DEFECTO DE INDICACIÓN EN LA VALORACIÓN Y UNA INCORRECTA REALIZACIÓN DE LA PRIMERA CIRUGÍA PROVOCARON LA REALIZACIÓN DE OTRAS 5 CIRUGÍAS Y UN DAÑO ABSOLUTAMENTE DESPROPORCIONADO'.

El doctor Juan Luis ratificó por escrito sus argumentos y conclusiones, tanto sobre los consentimientos informados como sobre la disconformidad de la praxis médica a la 'lex artis' y su relación con el daño que padece la recurrente.

OCTAVO.-Por su parte, la entidad IDCSALUD VILLALBA SA ha aportado a los autos un dictamen pericial de praxis realizado por el perito de su designación don Carlos Francisco, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

También se está en presencia de un dictamen motivado en el que se indica, además de sus fuentes, los hechos relevantes que resultan de la historia clínica, seguidos de consideraciones médicas sobre la patología del pie plano y el análisis de la práctica médica en el caso de autos, con base en todo lo cual el perito concluye que:

'CONCLUSIONES GENERALES

1. D. Milagros, de 45 años, padecía un pie plano severo del adulto, diagnosticado por la Unidad del Pie del Hospital de Villalba, realizando indicación de tratamiento quirúrgico en octubre de 2015, ante el fracaso y agotamiento de los tratamientos conservadores habituales. Correcto.

2. Tras realizar estudio preoperatorio y cumplimentación de los respectivos documentos de C.I., se programó una cirugía mediante osteotomía varizante del calcáneo y alargamiento del gemelo interno, que se materializó el día 25/11/2015.

3. En control RX a los dos meses, se apreció un aflojamiento del material de osteosíntesis (dos tornillos) y algo de separación en la línea de osteotomía, que no mostraba signos de consolidación, por lo que se decidió retirar esos tornillos e implantar un nuevo material. Correcto.

4. Intervenida por segunda vez el día 12/02/16, se colocó un nuevo tornillo, más grueso y a compresión. El control RX aportado es correcto en todos los aspectos.

5. Dicho tornillo fue preciso retirarlo, una vez la osteotomía consolidó, por provocar molestias en el talón debido a la prominencia (inevitable) de la cabeza de aquel. Intervención simple y ambulante que se realizó el 29/11/16.

6. La evolución, en líneas generales, fue satisfactoria, sin embargo apareció una cicatriz dolorosa en el talón que fue preciso extirpar el 23/06/17. Intervención sencilla y sin influencia en la arquitectura del pie.

7. Finalmente (septiembre de 2017) se hace referencia a secuelas de pie con dolor residual a nivel plantar (como el dolor inicial, según se describe) y también a nivel de la cicatriz, aplicando tratamiento conservador. Correcto.

VI - CONCLUSIÓN FINAL

Tras el análisis de la documentación aportada, no se aprecia mala praxis alguna ni vulneración de lex artis ad hoc por parte de los especialistas de la Unidad el Pie del Hospital de Villalba, quienes pusieron todos los medios diagnósticos y terapéuticos posibles según la Medicina actual para el beneficio de la paciente; a pesar de lo cual el resultado no fue el ideal'.

El doctor Carlos Francisco también contestó por escrito a las preguntas que las partes le formularon, ratificando su dictamen en lo esencial, y aclarando que: la primera cirugía estaba correctamente indicada; la paciente fue debidamente informada en todo momento; que en las dos primeras cirugías no se vulneró la 'lex artis' porque los tornillos primeramente implantados produjeron una fijación suficiente del hueso; y que la paciente presentaba factores de riesgo para una evolución tórpida.

En cuanto al informe de la Inspección Sanitaria -folios 425 y siguientes del expediente administrativo- el Médico Inspector don Urbano ha informado también de forma motivada, al indicar cuáles han sido sus fuentes de información y al basar en ellas un amplio relato de los hechos acontecidos, seguido de condiciones médicas y del estudio del caso, con base en lo cual concluye que: 'A la vista de la Documentación obrante, las Actuaciones practicadas, los Hechos acaecidos y las Consideraciones Médicas y Juicio Crítico colegido, el que suscribe estima que la atención médica y profesional dispensada a Dª. Milagros en el Hospital General de Villalba (Madrid) a que se ha hecho referencia en el presente Informe puede considerarse correcta y adecuada a la 'lex artis ad hoc'.

NOVENO.-Con carácter previo a valorar las pruebas practicadas en este proceso, se ha de despejar toda duda acerca de que en el caso de autos no resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado, con la consiguiente alteración de la carga de la prueba: según la doctrina jurisprudencial expresada por todas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013, la aplicación de dicha doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba.

Por otro lado, no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes, y en la cualificación técnica de sus autores, siendo de señalar que en el caso de autos todos los peritos son Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Por su parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

Pues bien, el perito de designación de la recurrente, don Juan Luis, es el único que sostiene que la primera de las intervenciones quirúrgicas no estaba indicada porque no se había agotado el tratamiento conservador ni su fracasa se había constatado con claridad, conclusión que no comparten el Médico Inspector, la perito judicial ni el designado por IDCSALUD VILLALBA, SA, doctor Carlos Francisco, en opinión de los cuales el tratamiento conservador se podía considerar agotado cuando se indicó el quirúrgico.

A título de ejemplo, el Médico Inspector explica la conformidad a la 'lex artis' de la indicación de la primera cirugía al razonar en su informe:

'En el presente caso se objetivó en la reclamante que se trataba de una fascitis por retracción de gemelos por la exploración (maniobra de Silverskiold) y por las pruebas de imagen en las que era posible apreciar la rotura de fibras parciales debida a la tensión existente en la fascia plantar. El tratamiento adecuado consiste en técnicas de liberación de esa 'contracción o acortamiento' liberando la cadena muscular y de tendones de la región posterior de la pierna (complejo gastronemio-soleo-plantar). Al quitar la tensión en la región posterior, la fascia mejora. El tratamiento inicial es con estiramientos físicos e infiltraciones y, si no mejora, con cirugía. Siguiendo los criterios de la norma científica vigente se propuso a la reclamante, finalmente, un tratamiento quirúrgico estandarizado apoyado en la bibliografía, consistente en osteotomía de calcáneo para tratamiento del pie plano y la tendinitis del tibial posterior, asociado a técnicas de liberación proximal de gemelo interno (APGI corresponde a las siglas de alargamiento proximal del gemelo interno) para alivio de los síntomas en la región plantar'.

En términos compatibles se han pronunciado la perito judicial y el doctor Carlos Francisco, cuyas conclusiones aceptamos porque, junto a la circunstancia de ser el criterio mayoritario de los peritos y estar compartido por la Inspección Sanitaria, el perito de designación de la recurrente no ha explicado qué otros tratamientos conservadores concretos, además de las infiltraciones, el uso de plantillas y los ejercicios de estiramiento de los gemelos y de la fascia plantar ya realizados, habrían propiciado la curación de la paciente en términos de razonable éxito, cuando ya se había dado el caso de que los tratamientos conservadores efectuados se había revelado ineficaces a lo largo de meses sin mejoría clínica, con una limitación funcional progresiva, aumento del dolor y calambres en la pierna y en el pie, hasta el punto de haber causado la paciente baja laboral, y cuando además en las posteriores pruebas de imagen ya se apreciaba la rotura de fibras parciales a causa de la tensión existente en la fascia plantar por la retroacción de los gemelos.

No parece existir controversia en torno a la elección de la técnica utilizada en la primera cirugía, realizada el 25 de noviembre de 2015 bajo anestesia epidural y control con Rx, y consistente en osteotomía varizante del calcáneo (Koutsogiannis) por vía lateral sintetizada con 2 tornillos de rosca parcial de Synthes HCS (Headless Compresión Screw) de 6,5 mm x 40 y 50 mm, más alargamiento proximal del gemelo interno (APGI), y en cuya ejecución no se refieren complicaciones intraoperatorias.

La discrepancia en torno a esta operación se centra en la ejecución de la técnica quirúrgica elegida y en sus consecuencias:

Es un hecho admitido por peritos y Médico Inspector que en la revisión del día 14 de enero de 2016 se constató el desplazamiento de los fragmentos de la osteotomía y la falta de consolidación de la misma.

El informe de la Inspección y el dictamen del doctor Carlos Francisco atribuye ese resultado a la movilización de dos tornillos, opinión que no resulta convincente porque no explica la influencia de un hecho relevante constatado en la historia clínica: que los tornillos implantados en la primera cirugía discurrían prácticamente paralelos al foco de la osteotomía.

La explicación dada por la perito judicial, y compartida por el doctor Juan Luis, nos parece más objetiva y coherente con la historia clínica al explicar que, como la trayectoria de los tornillos no presentaban la orientación óptima, se había producido una falta de compresión del foco al no estar sintetizado el fragmento más anterior.

Por esa razón estimamos que la técnica quirúrgica utilizada en la primera operación no se ejecutó adecuadamente.

Y al observarse la falta de unión en el foco de la osteotomía, se hizo obligada la indicación de una nueva cirugía para colocar un nuevo tornillo de rosca parcial que estuviera orientado perpendicular al foco y comprimiera así ambos fragmentos mejorando el contacto óseo, operación que no habría sido precisa si los tornillos se hubieran orientado correctamente en la operación del día 25 de noviembre de 2015, como señala la perito judicial.

Esa segunda intervención tuvo lugar el día 12 de febrero de 2016, bajo anestesia local, sedación y control de escopia. En ella se retiran los dos tornillos del calcáneo y se implantó un tornillo de rosca parcial (Biomet) de 6,5 mm con cabeza redonda.

La corrección de la orientación de ese tornillo no se discute, como tampoco el hecho de que permitió la consolidación de la osteotomía.

El informe de la Inspección Sanitaria no se pronuncia expresamente sobre las características del tornillo elegido. Sí lo hace el doctor Carlos Francisco, cuyo dictamen incluye imagen de la radiografía donde se observa que el tipo de tornillo colocado tenía una cabeza relativamente voluminosa y se reconoce que podía provocar molestias en el talón, donde la piel es fina y existe poca almohadilla, y que efectivamente las provocó.

Pero no acogemos las razones por las que el perito justifica la colocación de ese tipo de tornillo: es cierto que la prioridad era que la osteotomía consolidase, pero ello no justifica que no se hubiera implantado uno con cabeza de bajo perfil, como se hizo en la primera cirugía, por lo que compartimos la opinión de la perito judicial de que tal hecho es criticable y provocó dolor en el tendón de Aquiles.

Consta acreditado que la osteostomía estaba consolidada el 31 de octubre de 2016. Pero también que en esa fecha la paciente seguía aquejando dolor a la palpación de la cabeza del tornillo en el calcáneo y en la inserción del tendón de Aquiles.

La retirada quirúrgica del tornillo tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2016, realizándose el abordaje sobre la cicatriz previa y retirándose el material de osteosíntesis bajo control de escopia. Asimismo se revisó el alargamiento gemelar proximal sin que se objetivara retracción de gemelo interno.

Los peritos no están de acuerdo acerca de la necesidad de esta intervención: la perito judicial, doctora María Inés, considera como causa la mala tolerancia al tornillo por roce con el tendón de Aquiles y con la piel posterior al calcáneo, criterio que comparte el doctor Juan Luis. A su vez el Médico Inspector argumenta sobre la habitualidad de la retirada del material metálico de osteosíntesis cuando se ha producido la consolidación de la osteostomía, añadiendo: 'Por lo tanto, una vez consolidada la osteotomía, si el tornillo molesta por roce (que las cabezas de los tornillos sean prominentes no significa que el tornillo sea largo, sino que su cabeza protruye en la piel y sobre la inserción del tendón de Aquiles) se procede a retirarlo en un acto quirúrgico'.

De lo anterior concluimos que, contrariamente a lo que sugiere el doctor Carlos Francisco sobre la retirada del material de osteosíntesis en todo caso de consolidación ósea, en el supuesto de autos fue el dolor que provocaba la cabeza del tornillo la causa primordial de su retirada, lo que indica la necesidad de esa reintervención, por sencilla que fuera.

La cuarta cirugía, realizada el 23 de junio de 2017, tuvo por causa la persistencia del dolor en la cicatriz del calcáneo, y consistió en abordaje en ojal sobre cicatriz previa, extirpación de lesión, desbridamiento de partes blandas y liberación de adherencias profundas.

En palabras del Médico Inspector: 'Supone la resección de la induración en piel. La buena praxis clínica aconseja que si tras mucho tiempo de evolución e intentos de hidratación con cremas, si una cicatriz dolorosa no mejora, lo adecuado es realizar una resección de la cicatriz indurada con la intención de que la nueva cicatrización de la piel sea menos fibrosa'.

Aunque esta intervención mejoró la cicatriz, la paciente seguía con dolor en la planta del pie y en la almohadilla plantar -que no cedía con parches para el dolor local- así como en la región posterior del calcáneo y en la cicatriz, por lo que se realizó RM de control, sin que se identificaran anomalías y un TAC en el que se describieron cambios postquirúrgicos.

Al descartarse un origen traumatológico del dolor, se derivó a la paciente a Cirugía Plástica y el 10 de octubre de 2018 se realizó una quinta cirugía consistente en injerto de grasa procedente del abdomen en el talón y en cara lateral de tobillo izquierdo, con buena evolución.

Al persistir el dolor en 2 puntos de la zona injertada el día 6 de noviembre 2019 se realizó la sexta intervención quirúrgica, consistente en remodelación de la cicatriz de la región del calcáneo y en injerto graso en las cicatrices.

Aunque la perito judicial y el doctor Juan Luis atribuyen estas tres últimas cirugías a las intervenciones quirúrgicas anteriores, lo cierto es que no existe prueba que acredite de forma motivada y razonable una relación de causalidad directa con la induración de la piel de la cicatriz que dio lugar a la operación del 23 de junio de 2017. Y tampoco se ha probado la relación causal inmediata entre las tres primeras operaciones y el dolor de la paciente en diversas zonas del pie, que motivó los injertos de grasa en el talón y en diversas zonas del tobillo, máxime cuando previamente se habían producido cambios postquirúrgicos y se había descartado el origen traumatológico del dolor. Por ello, al no existir una prueba acabada y completa de la relación de causalidad, no es posible acoger la pretensión indemnizatoria que la demandante deduce en relación a estas tres últimas operaciones.

DÉCIMO.- En un fundamento jurídico anterior se ha hecho referencia a la responsabilidad patrimonial derivada de la ausencia o de defectos de los consentimientos informados, con mención de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de septiembre de 2020, recurso de casación 2432/2019, en la que se declaraba lo que sigue:

"La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , 'desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como ' regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera , de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )'. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que ' el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la 'lex artis' y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ', por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la 'lex artis' por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que ' aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que ' la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407) ''.

Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: 'aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad'".

Pues bien, al hilo de los defectos de información a la paciente recogidos en el dictamen del doctor Juan Luis y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, concluimos que, aunque en el documento de consentimiento informado de la primera cirugía no se hubiera hecho referencia a los riesgos particulares derivados de la condición de fumadora de la paciente, de su padecimiento de insuficiencia renal moderada y de las circunstancias de haber recibido previamente infiltraciones con corticoides, se está en el caso de no haberse acreditado que tales riesgos hayan guardado relación con la vulneración de la 'lex artis' en las dos primeras cirugías, ni tampoco con la tercera, que tuvo por causa el dolor provocado por la cabeza del tornillo implantado en la segunda. Y otro tanto cabe predicar respecto de ese defecto en relación con las tres últimas intervenciones quirúrgicas, en las que no hemos apreciado relación causal con las tres primeras.

El hecho de no haberse recogido en ese primer de consentimiento informado los riesgos particulares de la paciente cuya omisión se acusa no implica que se haya lesionado el derecho de libre determinación porque no cabe concluir, ni tampoco se ha alegado, que doña Milagros no se habría operado de haberse expresado en ese documento qué consecuencias concretas se derivarían para su salud de su condición de fumadora, de la insuficiencia renal y de las anteriores infiltraciones, lo que tampoco ha precisado el doctor Juan Luis, por lo que, aun en la hipótesis de que existiese vulneración de la 'lex artis', no procedería acordar indemnización por ese concepto.

A similar conclusión nos conduce la circunstancia de que en el consentimiento informado correspondiente a la segunda intervención quirúrgica no se indicara con claridad que en ella se iba a recambiar el material de osteosíntesis, porque no es razonable pensar que la paciente ignorara ese hecho, sin que la información exigible impusiera que se le diera a conocer qué tipo de tornillo se iba a emplear.

Es cierto que no consta consentimiento informado para la extracción del material de osteosíntesis, pero también lo es que de esa intervención quirúrgica no se derivó ningún daño para la recurrente, al igual que en la cuarta cirugía.

En conclusión, aun cuando la falta o la insuficiencia de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la 'lex artis', consideramos que en el supuesto de autos no resulta procedente la indemnización por la doble razón de que se está ante incumplimientos meramente formales, que no han afectado al derecho a la autonomía de la paciente, y ' no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado'.

En otro orden de cosas, como se ha dicho anteriormente, doña Milagros hubo de someterse a una segunda intervención quirúrgica a consecuencia de la vulneración de la 'lex artis' en la primera, y a la extracción del material quirúrgico de osteosíntesis por la vulneración de la 'lex artis' en la segunda, conceptos por las que ha de ser indemnizada.

En lo atiente a las secuelas que la perito judicial ha recogido en su dictamen, cabe matizar lo que sigue:

Ya hemos expresado las razones por las que no consideramos acreditada una relación de causalidad cierta entre la asistencia sanitaria, de una parte, y la induración de la piel de la cicatriz y el posterior dolor en diversas zonas del pie, lo que excluye indemnizar la secuela definitiva de 'Persistencia de dolor en fascia plantar y en la cicatriz posterior en pie izquierdo',pero sí se han de indemnizar el dolor y las molestias que la demandante ha padecido durante el tiempo transcurrido entre el día 25 de noviembre de 2015, fecha de la primera intervención quirúrgica, hasta el día 29 de noviembre de 2016, en que se extrajo el material de osteosíntesis implantado en la segunda intervención.

Por ese mismo periodo temporal es procedente indemnizar el ' empeoramiento del dolor de hombros y cervical por uso continuado de muletas secundario a la inmovilización por las cirugías del pie izquierdo'.

Y lo mismo cabe predicar respeto al padecimiento de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo durante el tiempo transcurrido desde el 25 de noviembre de 2015 hasta el día 29 de noviembre de 2016, pero no con posterioridad.

Es doctrina jurisprudencial pacífica en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria que el resarcimiento del daño indemnizable carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997), pero ha de preservarse la indemnidad del daño causado, a cuyos efectos se valorará, a título de ejemplo y si se conocen con certeza, las circunstancias de la edad, situación personal, familiar y profesional del paciente, las repercusiones sobre su vida, si la asistencia sanitaria ha sido necesaria y curativa u opcional y satisfactiva, los días de incapacidad y la entidad del daño material y moral causado.

Por ello, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa y la doctrina jurisprudencial que permite estimar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 30.000 euros, que se considera actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMOPRIMERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'

Por haberse estimado parcialmente las pretensiones de la demanda, no ha lugar a formular condena en costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Milagros contra la resolución dictada el 6 de febrero de 2020 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, la cual anulamos y, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, la condenamos a que indemnice a la recurrente en la cantidad total de 30.000 euros, que se considera actualizada al momento de la presente resolución. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0173-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0173-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.