Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 788/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1109/2019 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0027304

Procedimiento Ordinario 1109/2019

Demandante:ADVANCED AUTOMOTIVE ANTENNAS SL

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GANDARILLAS MARTOS

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDADES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Ilma. Sra. Magistrada. Dª. Cristina Cadenas Cortina

SENTENCIA Nº 788

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª. María Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

D. José Ramón Giménez Cabezón

D. Luis Fernández Antelo

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1109/2019 interpuesto por el procurador D. Jacobo Gandarillas Martos, en representación de ADVANCED AUTOMOTIVE ANTENNAS, S.L., contra la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de 15 de julio de 2020, que desestima recurso de alzada contra informe motivado en relación con el proyecto presentado por la recurrente y tramitado en expediente IDI 2019118747-a.

Ha intervenido como parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anulen las resoluciones impugnadas, reconociendo una situación jurídica individualizada, y por tanto declare que el proyecto presentado V2XCONEC5G tiene la calificación de I+D, con imposición de costas.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.-Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 27 de octubre de 2021, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el procurador Sr. Gandarillas Martos, en representación de ADVANCED AUTOMOTIVE ANTENNAS S.L., contra la resolución de la Secretaría de Estado correspondiente del Ministerio de Ciencia e Innovación, de 15 de julio de 2020, que desestimó el recurso de alzada contra informe motivado vinculante emitido en relación con el proyecto 'Investigación y Desarrollo de Conectividad y Comunicación V2X, con tecnología 5G en automóviles' en el expediente IDI-2019-118747-a.

Según los datos que obran en el expediente administrativo, la aquí recurrente presentó solicitud de calificación del proyecto antes citado a efectos del art. 35 de la LIS. El proyecto abarca del 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, y se examina la anualidad de 2018.

Con la solicitud acompaña documentación y, en particular, la memoria técnica del proyecto, explicando la actividad de la compañía y el objeto del proyecto mediante el que 'la empresa busca desarrollar un sistema de conectividad 5G con soluciones V2X, con el objetivo de suplir las necesidades de vehículos conectados existentes actualmente, así como el dar un paso más para el desarrollo de vehículos autónomos'

Se explican los objetivos científico-tecnológicos y el objetivo empresarial buscando la empresa mejorar su competitividad en el mercado. Se examina el estado del arte, y las referencias empleadas al efecto.

Se explica el estado del proyecto, las actividades llevadas a cabo y las realizadas en el anualidad, y en concreto en la examinada, la actividad de estudios de tecnología y sistemas de control se califica de I+D pues se establecen los requisitos técnicos necesarios de acuerdo a los estudios de investigación técnicos. Se analizan e investigan nuevos métodos de aumento de radiación de las antenas de comunicación, así como la realización de estudios de ubicación de las antenas y diferentes escenarios V2X. Se diseñan y desarrollan las nuevas arquitecturas que conforman el sistema para la seguridad, así como el sistema de control que garantiza el correcto funcionamiento del dispositivo. En este mismo sentido se estudia y se implementa la tecnología 5G en el nuevo sistema desarrollado.

En la actividad 2 'diseño de componentes y simulaciones', que se califica de I+D, se llevan a cabo cada uno de los diseños necesarios para la consecución final a nivel de prototipo de cada uno de los componentes que conforman el sistema. Se realizan los diseños tanto de carcasas como a nivel de PCBs. En base a esto posteriormente se realizan los ensamblajes formando cada uno de los dispositivos necesarios. De la misma forma se realizan las correspondientes simulaciones técnicas sobre el sistema planteado con la finalidad de especificar técnicamente el correcto funcionamiento del sistema.

Y en la actividad 3 'desarrollo de prototipos y validación de ensayos', que se considera de I+D, se lleva a cabo el desarrollo de prototipos no comercializables de las piezas diseñadas en la fase anterior.

Estos trabajos de prototipo son necesarios para posteriormente realizar los ensayos que validan el funcionamiento del sistema en distintos entornos y situaciones propias de la conducción de un vehículo. Se realizan ensayos tanto en laboratorios como en entornos reales mediante la implementación del sistema diseñado y desarrollado en vehículos.

El Informe técnico emitido por experto de la entidad DNV-GL examina la documentación y el proyecto en sí y califica la actividad como I+D de acuerdo con lo dispuesto en el art. 35 de la LIS

El informe motivado vinculante de la Secretaría General de Innovación califica el proyecto como innovación tecnológica, y es favorable parcial puesto que entiende que:

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que la introducción de un nuevo estándar de comunicaciones (5G) en las comunicaciones V2X, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. En el apartado objetivo científico-tecnológico del proyecto se indica que se pretende el diseño de diferentes antenas a una nueva banda de frecuencias, y que además sean tan omnidireccionales como sea posible. Sin embargo, en el breve estado del arte se indican una serie de generalidades con respecto al diseño de antenas y a su posible colocación; y en el apartado novedades tecnológicas sustanciales se indica que la interconexión de antenas con la una arquitectura estándar aún no madura es un trabajo que requiere hacerse, y que justifica el trabajo de un año; y con respecto al diseño de las antenas se indica que la fabricación de los componentes y su puesta en práctica producirá un conocimiento de valor.

Estos aspectos no se ponen en cuestión, pero no permiten deducir que para el diseño de diferentes antenas y para la integración de estas antenas en una arquitectura ya existente se produzca la aportación de nuevos conocimientos científicos en el ámbito de aplicación, ya fuera por la primera aplicación de nuevos conocimientos científicos, o por el nuevo uso dado a tecnologías ya existentes, por lo que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas.

Con respecto a la incertidumbre, se menciona el análisis de la interferencia con respecto a sistemas existentes en el vehículo, y la acomodación de las antenas en una arquitectura ya desarrollada. En el primer caso, el experto indica que no debería suponer mucho, lo que ciertamente minora la posible incertidumbre; y con respecto a la acomodación, es uno de los objetos del proyecto. En cualquier caso, ambas descripciones de las posibles incertidumbres resultan insuficientes para determinar que el proyecto conlleve un gran riesgo, y para determinar cuáles son las causas científico-tecnológicas de que el éxito del proyecto esté asociado a un alto grado de incertidumbre de partida.

Además, la elaboración de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como de Investigación y Desarrollo, como se deduce de la lectura del apartado a) del artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, en el que se señala explícitamente que un nuevo producto o proceso puede calificarse como 'innovación tecnológica'.

Por otra parte, dado el marcado carácter internacional de la solicitante, debe demostrarse que las supuestas novedades tecnológicas serían objetivas en el mercado mundial al que se destinan, lo cual tampoco se considera probado en este caso, ni suficientemente justificado ni documentado.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como 'innovación tecnológica', ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Concretamente, para la introducción de un nuevo estándar de comunicaciones (5G) en las comunicaciones V2X.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente.'

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, acompañando informe del experto técnico en relación con los fundamentos contenidos en el informe motivado vinculante. En el informe ampliatorio se insiste en la banda de frecuencia y la propuesta de nuevas alternativas y se alude al impacto que tendrán estas tecnologías. El tema de incluir antenas dentro de la carrocería del coche se considera relevante y la batería de pruebas de campo es materia que justifica la calificación. Insiste en la complejidad del trabajo en el protocolo de comunicaciones, y en la vocación internacional del proyecto.

La resolución dictada en alzada desestima el recurso e incluye informe de la SG que expone que: "La descripción del estado del arte y de las novedades tecnológicas es escasa y generalista, lo que impide valorar su idoneidad y corroborar que se produzca una indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, o la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes, atendiendo a las definiciones del artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, o que se trate de un proyecto cuya novedad tecnológica sea objetiva en el mercado (ej. Consulta Vinculante V0656-05), condiciones necesarias para ser calificado como investigación y desarrollo.

- No se ha demostrado convenientemente ni se han aportado evidencias de que las técnicas para el diseño de diferentes antenas, para la integración de las mismas en una arquitectura ya existente o para el desarrollo del banco de pruebas, fueran desconocidos al inicio del proyecto, por lo que tampoco ha quedado constancia del riesgo asociado a la incertidumbre para la consecución de los objetivos planteados. Se deduce que los desarrollos llevados a cabo se basan en conocimientos previos y técnicas habituales de dicho sector y no queda patente certeza en alcanzar con éxito los objetivos propuestos, que pudiera justificar la calificación de 'investigación y desarrollo'.

La introducción de un nuevo estándar de comunicaciones (5G) en las comunicaciones V2X (que engloban las anteriormente mencionadas V2V y V2I), que abre la puerta a una serie de sistemas que incrementarán la seguridad en la conducción, supone un avance tecnológico para la entidad, es decir, una novedad subjetiva (ej. Consulta Vinculante V0656-05) que justifica la calificación de innovación tecnológica de acuerdo a las definiciones del artículo 35.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

- En el recurso interpuesto no se han aportado evidencias sustanciales y suficientes que impliquen la modificación del criterio establecido en la resolución recurrida.

- Cabe señalar que sobre la calificación de este proyecto se ha solicitado informe de una segunda opinión a un experto técnico licenciado en matemáticas, doctor en informática, y profesor titular de universidad. Dicho experto, tras su evaluación, determinó de forma fundamentada que el proyecto merece la calificación de INNOVACIÓN TECNOLÓGICA, de acuerdo con las definiciones de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente ( artículo 35 de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre).

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demandada alega que el proyecto es I+D, de acuerdo con la normativa tributaria, y se refiere a que la administración no ha probado la existencia en otro caso que aplique la misma tecnología en este sector.

En segundo lugar, se refiere a los límites de la discrecionalidad técnica de la propia Administración y se refiere a los informes presentados. Alega que la resolución del recurso de alzada adolece de falta de motivación, y no se acredita la capacitación técnica de los profesionales de la Administración que emiten sus informes.

Aporta entre otra documentación, informe técnico de evaluación de la novedad, emitido el 30 de junio de 2020, admitido como prueba pericial y emitido por D. Moises, que examina el proyecto, así como la actividad llevada a cabo y concluye que es un proyecto de I+D, puesto que desarrolla un nuevo sistema de conectividad 5G, con soluciones V2X, que pretende suplir las necesidades de vehículos conectados existentes. El proyecto realiza una labor de investigación puesto que aplica los resultados para fabricar nuevos materiales o productos.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta la demanda y se centra en la normativa de aplicación, entendiendo que los informes aportados ponen de relieve la naturaleza del proyecto. Alega la discrecionalidad técnica y la motivación y aporta informe de una segunda opinión emitido por un doctor en informática, ingeniero técnico en informática de sistemas y licenciado en matemáticas, Sr. Pablo, que examina el proyecto y expone que no se detectan novedades objetivas. Entiende que existe una baja incertidumbre para conseguir los objetivos y que se desarrolla tecnología ya existente, por lo que no se aprecia novedad objetiva. Entiende que es un avance tecnológico.

TERCERO.-El tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación. El art. 35 de la Ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades, reitera con algunas variaciones el anterior art. 35 del TRLIS. En concreto el precepto dispone:

'1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

...

4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.'

Ambos apartados contienen normas concretas sobre las bases para la deducción, y los porcentajes. El apartado 3 por su parte, contiene una serie de exclusiones que son de interés en este caso, dado que el informe recurrido es favorable parcial y entiende que el proyecto desarrollado merece la calificación de I+D.

Para obtener las deducciones previstas, es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, ' El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica ' ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró: 'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues hay que partir de que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional determinada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: ' el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

Ello no impide, no obstante, que la parte interesada pueda presentar cuantas pruebas estime en apoyo de su pretensión para desvirtuar esta presunción.

CUARTO.-Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascedente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Precisamente, como se exponía anteriormente, la presunción de veracidad puede desvirtuarse, mediante pruebas concretas y concluyentes. Por ello, las partes pueden presentar cuantos informes estimen y la propia Administración aportar los que considere en su apoyo. La recurrente insiste en escrito de conclusiones en que no puede admitirse la prueba pericial aportada como informe de segunda opinión. Sin embargo, este argumento no puede acogerse. Se trata de aspectos claramente diferenciados. Una cosa es el procedimiento que ha de seguirse para obtener la calificación de un proyecto, para el que han de aportarse informes concretos de expertos técnicos y otra cosa es la aportación de pruebas, entre ellas las periciales, en un proceso contencioso-administrativo. En este recurso se han admitido tanto la pericial aportada por el recurrente como el informe aportado por la administración y se valoran en el marco del proceso en base a lo dispuesto en el art. 348 de la LEC

Por tanto, en este caso se ha seguido un proyecto descrito anteriormente. Tal como se ha destacado, los informes presentados por el experto de la entidad acreditadora y el informe admitido como prueba pericial, aportado con la demanda, han insistido en la naturaleza de I+D del proyecto, aspecto sobre el que se han pronunciado en todo momento los informantes. El criterio de la Administración, reiterado en las resoluciones y sustentado por el informe de segunda opinión aportado, mantiene sin embargo que el proyecto merece la calificación de IT y no de I+D, como se pretende. La diferente valoración se centra en que para la Administración el proyecto no reviste suficiente novedad, ni se acredita el riesgo asociado a la incertidumbre con los objetivos planteados. En este sentido se pronuncia el informe de segunda opinión cuyo contenido obra en el recurso, y al que se ha hecho previa referencia.

En este informe, plenamente válido y admitido como prueba pericial, que se valora en el proceso como toda prueba de esta naturaleza, se incide en los datos ya expuesto en el los informes de la Subdirección General y se detalla que el proyecto no contiene novedades objetivas, puesto que se ha avanzado en base a tecnologías existentes, sin perjuicio de que se considera que la arquitectura C-V2X sobre 5G es relativamente nueva pero la banda para DCRC es la misma que se viene usando durante años. No se detecta una novedad suficiente y el riesgo e incertidumbre no se consideran relevantes para la calificación pretendida.

Por el contrario, los expertos de la entidad acreditadora en todos sus informes se han referido en todo momento a la novedad del proyecto y se insiste en el informe ampliatorio aportado con el recurso de alzada, al que se ha hecho referencia anteriormente, así como en el informe aportado con la demanda emitido por Don Moises, en la calificación del proyecto. En este concreto informe se entiende que el proyecto es de I+D ya que se desarrolla un sistema V2X de alta comunicación que permite implementar la tecnología 5G y se trabaja sobre el dispositivo y sistema de control Insiste en las novedades objetivas que conlleva puesto que la empresa es la única que desarrolla dispositivos similares en el mercado español y es de las pocas compañías con capacidad para un sistema de tal envergadura.

La parte recurrente ha cuestionado en todo momento los informes de la Administración, tanto los emitidos en el procedimiento como el pericial aportado como de segunda opinión. Es preciso puntualizar que no puede acogerse la tesis de que los informes de la Administración carecen de validez o son infundados. Los informantes, y en tal sentido todos ellos, son absolutamente solventes en el ámbito del proyecto examinado. El hecho de que los expertos de la entidad deban acreditar una determinada experiencia para poder emitir estos informes no implica que los expertos de la Administración o los informantes de segunda opinión carezcan de solvencia, o que sus conclusiones no sean relevantes.

Ha insistido el recurrente en su demanda y en el escrito de conclusiones en que el informe de segunda opinión no puede ser admitido puesto que entiende que trata de subsanar defectos de los informes anteriores. Este argumento no puede acogerse. La Administración, como la parte actora, puede utilizar las pruebas que se admiten en Derecho y entre ellas, la prueba pericial. Y ha hecho uso de tal derecho, como también la recurrente cuando ha aportado un nuevo informe pericial con su demanda. En ambos casos, los respectivos informantes profundizan en los criterios que defienden, pero no 'subsanan' defecto alguno respecto de los informes aportados por una u otra parte. Se trata de pruebas que utilizan las partes para 'avalar ' sus posiciones, no para completar defectos insubsanables.

Por otra parte y como se avanzaba, los informes de los expertos técnicos de la entidad han de aportarse con la solicitud correspondiente para poder valorar un proyecto y seguir las pautas del RD 1432/2003, pero no implica que sus conclusiones deban valorarse como absolutas, ni que sean las únicas relevantes a efectos de la calificación fiscal de un proyecto.

En realidad el debate en este caso radica en la calificación del proyecto que, según se constata, ha supuesto un avance si bien para los informantes la trascendencia de tal avance es distinta, como se ha explicado. La parte actora considera perfectamente acreditado que el proyecto lleva consigo un avance sustancial y constituye actividad I+D, aspecto en el que inciden los firmantes de los informes aportados incluyendo el informe presentado con la demanda. Por el contrario, la Administración ha concluido tal como se ha detallado, y en el informe aportado con el recurso se ratifica en ello al entender que el proyecto realizado debe calificarse como innovación tecnológica.

Todos los informantes consideran que el proyecto implica un avance o novedad. El tema se centra precisamente en la calificación de tal novedad a efectos de aplicación del art. 35 antes citado.

Debe recordarse que el informe de la Entidad de acreditación no es vinculante para la Administración ni para esta Sala, puesto que lo procedente es examinar la totalidad de los datos para sustentar una conclusión adecuada. De hecho, si fuera vinculante tal informe, no sería preciso llevar a cabo el procedimiento que contiene el Real decreto 1432/2003, puesto que sería suficiente con la aportación de tal informe para entender que un proyecto reviste la naturaleza que el citado informe considera. Y ello no es así, y basta la lectura del Real decreto citado para sustentar esta conclusión. Lo cierto es que el informe del experto se ha de aportar como documentación necesaria para examinar el tema, pero la Administración ha de seguir el procedimiento, examinar el proyecto y emitir una valoración en el Informe Motivado Vinculante. En este caso, las conclusiones de este informe se amplían en el informe de segunda opinión, constando la cualificación técnica de los informantes en el ámbito examinado.

Se trata por tanto de una cuestión de valoración de los datos aportados en cada caso, no pudiendo asumirse que por el hecho de que los expertos de la entidad tengan una determinada cualificación técnica que no se cuestiona, sean concluyentes en sus opiniones. El sistema que establece el Real decreto parte precisamente de que sobre la base del informe emitido por el experto competente y acreditado, se efectúa una ulterior valoración por la Administración para emitir el Informe Motivado Vinculante.

A este respecto es muy relevante la doctrina del Tribunal Supremo en reciente Sentencia de su Sala Tercera, sec. 3ª, de fecha 23 de abril de 2021, rec. 5177/2020, que dispone en tema idéntico al examinado que:

'El informe emitido por una entidad acreditada por la ENAC está elaborado por técnicos independientes, pero ello no significa que dicho informe este dotado de presunción de validez alguna ni mucho menos de la presunción iuris tantum, reservada en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos distintos.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado y tomado en consideración, atendiendo a la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y a la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa final en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes técnicos a otros organismos públicos o privados, así lo dispone el artículo 7 del Red 1432/2003 que regula el procedimiento especifico en esta materia y esa es la regla general en cualquier procedimiento administrativo, tal y como dispone el artículo 79 de la Ley 39/2015 . Pero, en todo caso, la decisión le corresponde al órgano administrativo con competencia para emitir ese 'informe motivado' sin que se encuentre en modo alguno vinculado por las opiniones manifestadas por los informes técnicos que aporta la parte al procedimiento.

Es cierto que esta decisión ha de ser motivada y no puede ser arbitraria, por lo que la decisión debe adoptarse ponderando todos los documentos e informes obrantes, pero sin que los informes aportados por la parte, incluso los emitidos por peritos designados por entidades certificadoras acreditadas por la ENAC sean vinculantes para el órgano administrativo responsable de dictar la resolución administrativa, pues ni la norma establece el carácter vinculante de los informes técnicos que han de acompañar a las solicitudes de los interesados ni la propia regulación del procedimiento permite extraer otra conclusión, pues carece de sentido atribuir carácter vinculante a dicho informe para después reconocer que el órgano encargado de decidir puede adoptar libremente su decisión y solicitar otros informes técnicos en los que apoyar su decisión.

En el supuesto que nos ocupa el recurrente acompaño su solicitud con el informe técnico de una entidad certificadora (OCA) debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que calificó su actividad como de I+D, al que añade en autos un informe de ratificación de la misma y posteriormente un informe pericial elaborado a su encargo por Profesor Titular universitario en ciencias físicas, que apoya el criterio de la recurrente y la entidad certificadora.

La Administración, por su parte, emitió su informe motivado tomando en consideración el criterio de sus expertos internos y después aportó un informe de 2ª opinión elaborado por una experta universitaria ajena a la Administración (doctora en Ciencias químicas y jefe del departamento en el Instituto Tecnológico Metalmecánico) que descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto'.

Y sienta la siguiente doctrina:

'CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.'

Este criterio ha sido confirmado en la Sentencia de 14 de julio de 2021, rec. 2532/2020, que sienta la siguiente doctrina:

'El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.'

Por tanto, esta es la doctrina del TS sobre esta materia, siendo cuestión especialmente relevante para examinar este recurso. No existe una presunción de veracidad de las conclusiones de los informes de las Entidades avaladas por la ENAC. Son necesarios para que se emita el informe motivado, pero no son vinculantes.

Por ello, la alegación del recurrente en el sentido de que los informes que aporta son los únicos relevantes ha de decaer. Se aduce además que la Administración no ha probado que se aplique anteriormente la misma tecnología en el mismo sector. Este argumento no puede ser acogido puesto que no se trata de que la Administración 'no pruebe' sino de que el interesado acredite la novedad objetiva que aduce. El uso de una tecnología concreta como novedad en un sector determinado no implicaría per se una novedad objetiva, y se trata precisamente de que quede acreditado este punto.

QUINTO.-La pretensión concreta del recurrente es que el proyecto se califique como I+D y entiende que cumple le las exigencias y encaja en la definición del art. 35 sobre I+D.

Como se ha puesto de relieve reiteradamente por la Sala el problema se centra en la valoración de las pruebas. El recurrente cuestiona el contenido de las resoluciones precisamente por las conclusiones que recogen, es decir, porque consideran que el proyecto que presenta no puede calificarse como I+D, sino como IT. Este es el tema nuclear sobre el que pivota el recurso, y de hecho la demanda se centra en la calificación del proyecto. Se insiste en la cualificación de los expertos de la entidad y en la suficiencia de sus informes, así como en los informes aportados en el recurso. Entiende que de los informes aportados se desprende con toda claridad que el proyecto es novedoso y que la actividad desplegada merece la calificación de Investigación y desarrollo. Y centra su debate en la cualificación y experiencia concreta de los informantes y en lo que considera evidente en cuanto a la novedad del proyecto que se destaca en los citados informes.

En este caso, la valoración de los informes lleva a la Sala a concluir que efectivamente se ha desarrollado un proyecto con elaboración cuidada, buscando unos resultados concretos que de hecho se han logrado, pero sin que se acredite la novedad objetiva que se postula. De hecho, el informe emitido por el perito aportado por la actora describe las novedades tecnológicas del proyecto, Y explica la introducción del sistema V2X de alta comunicación para implementar tecnología 5G entiende que implica una importante incertidumbre y se valoran las novedades tecnológicas que considera incluidas en los conceptos del art. 35 de la ley Se trata de investigar soluciones tecnológicas para desarrollar un nuevo sistema de conectividad con soluciones V2X.Entiende que se trata de aplicar estos materiales para fabricar nuevos productos. Ahora bien, frente a ello los informes recurridos y el informe de segunda opinión destacan que no se incluyen evidencias sobre la novedad siendo el reto la ubicación de las antenas y no su diseño. y la tecnología es relativamente nueva pero se viene usando en otros ámbitos Resulta especialmente relevante el hecho que se destaca de que el trabajo realizado es complejo pero no se puede calificar como investigación y desarrollo, puesto que el riesgo e incertidumbre son mínimos puesto que el problema planteado se ha resuelto en otro ámbitos.. Se añade además el dato de la novedad a nivel global, dado el ámbito internacional de la empresa recurrente, como se ha detallado por la Administración. En fin, de todos los datos se desprende que el proyecto avanza en el estudio del tema sin que sea novedad objetiva susceptible de ser considerada como tal a efectos del art. 35.1 a), por lo que su calificación como IT resulta correcta.

Por lo demás, los informes aportados se valoran en conjunto apreciando los resultados según las reglas de la sana crítica , tal como detalla el art. 348 de la LEC, y teniendo en cuenta las diferentes opiniones, y datos existentes, no puede la Sala concluir con la evidencia de la novedad del proyecto a efectos de su calificación de I+D.

Por ello no pueden acogerse los restantes argumentos de la actora. SE insiste en que no está motivada la decisión pero se recurre claramente contra la resolución partiendo de los propios datos y conclusiones que se recogen en la misma.

Procede en consecuencia, desestimar el recurso.

SEXTO.-En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA establece que se imponen a la parte cuyos pedimentos son rechazados, como sucede en este caso, si bien se limitan a una cantidad , como permite el apartado cuarto, y en este caso se considera oportuna la cifra de 3000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr. Gandarillas Martos, en representación de ADVANCED AUTOMOTIVE ANTENNAS, SL, contra la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de 15 de julio de 2020, que desestima recurso de alzada contra informe motivado en relación con el proyecto presentado por la recurrente, tramitado en expediente IDI 2019118747-a, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la recurrente con el límite de 3000 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

El correspondiente depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-1109-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-1109-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.