Sentencia Administrativo Nº 789/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 220/2013 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA : 00789/2015

SENTENCIA

Nº 789

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 22 de diciembre de 2015.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 220/2013dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª Eulalia representada por la Procuradora Dª Antonia Iniesta Rozalén y como Administración demandada el SERVICIO DE SALUD DE ILLES BALEARS (IB-SALUT)representado y asistido del Abogado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears; siendo parte codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROSrepresentada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación presentada por la Sra. Eulalia , mediante escrito presentado en fecha 20 de abril de 2012 ante el Área de Salud del Gobierno de Illes Balears, por la que se denuncia la mala praxis en relación a intervención quirúrgica realizada la mencionada en fecha 12 de mayo de 2011,

La cuantía se fijó en indeterminada

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 17 de enero de 2013 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, éste derivó la competencia a favor de esta Sala, que admitió el recurso y se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y que: '1.-Se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por el deficiente funcionamiento del servicio sanitario público, por cuanto la cicatriz de la quemadura en la mama izquierda que tiene mi representada es consecuencia de la mala praxis del Doctor Samuel al realizar la intervención quirúrgica.

2.-Se reconozca el derecho de la recurrente a que sea indemnizada por la Administración demandada en la cuantía que sea fijada por el perito judicial designado en el momento procesal oportuno, junto con el resarcimiento de los daños morales ocasionados, y que este parte fija prudencialmente en 15.000 €, sin perjuicio de que esta cantidad pueda verse incrementada a resultas del resultado del presente procedimiento, siempre atendiendo al prudente criterio de la Sala.

Todo ello con los intereses legales computados desde la fecha de la reclamación administrativa o, alternativamente, desde la interposición de la presente demanda y con expresa condena en costas de la Administración demandada en el supuesto de que se oponga a la presente demanda.'

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandada para que contestara, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 22 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:

1º) La aquí recurrente Sra Eulalia , fue diagnosticada de nódulo intercuadrántico externo de mama izquierda, por lo que el día 12 de mayo de 2011 ingresó en el Hospital Can Misses (dependiente del IB-SALUT) para ser intervenida por el Servicio de Cirugía, para 'Exéresis de nódulo mamario izquierdo' y el tratamiento consistió en 'Incisión semicircular intercuadrántica externa de mama izquierda, exéresis de nódulo que se envía a estudio anatomopatológico intraoperatorio, siendo informado como benigno y como diagnóstico de fibroadenoma. Se procede al cierre de la herida y se efectúa sutura intradérmica de piel con puntos reabsorbibles'.

2º) En el proceso de curación de la cicatriz derivada de la incisión quirúrgica, se advierte herida compatible con quemadura provocada por el bisturí eléctrico utilizado durante la intervención. Se procede al tratamiento y cura de la herida derivada de la quemadura.

Según dictamen del Instituto de Medicina Legal de Illes Balears practicado en los presentes autos, la referida herida tardó 55 días en curar, de los cuales 20 fueron impeditivos. Resta una cicatriz que se valora como perjuicio estético moderado (10 puntos según baremo RDL 8/2004).

3º) En fecha 20 de abril de 2012, la Sra. Eulalia presenta escrito en el área de salud de Eivissa (IB-SALUT) -aunque dirigido a 'Señores Instituto General de la Seguridad Social'- en el que se afirma:

' Me dirijo a vosotros a efectos de denunciar la malapraxis efectuada en la intervención que se me realizara el 12 de mayo de 2011, por Don. Samuel , a tal efecto haré una breve reseña de los hechos y adjuntaré las pruebas del caso'.

Tras describir la operación a la que fue sometida y la quemadura padecida, concluye indicando:

' Como consecuencia de lo ocurrido informo a vosotros que se evidencia en maimama izquierda una cicatriz de unas medidas de cinco por tres centímetros totalmente desagradable. No permitiéndome realizar mi vida con normalidad como lo he hecho hasta la fecha de la intervención.

A fin de justificar lo expresado anteriormente adjunto copia del informe de alta, recetas efectuadas, fotos de la herida en sus diferentes procesos.

Son más, quedo a la espera de vuestra respuesta, descontando desde ya su atención a la presente, saludo a vosotros muy cordialmente'

4º) No obteniendo respuesta a dicho escrito, se interpone el presente recurso contencioso-administrativo ante lo que se considera como una desestimación presunta a reclamación de responsabilidad patrimonial.

En la demanda se solicitará que esta Sala declare que la administración sanitaria ha incurrido en responsabilidad patrimonial por deficiencias en la actuación médica descrita. Se solicita indemnización por las lesiones y secuelas padecidas por la referida quemadura, a determinar por perito judicial a designar.

La Administración demandada y la aseguradora codemandada se oponen, argumentando:

1º) Inadmisibilidad del recurso por falta de acto administrativo. No hay desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial, porque esa reclamación nunca se produjo.

2º) Oposición en cuanto al fondo por cuanto no concurre supuesto de responsabilidad patrimonial por cuanto las lesiones padecidas por la reclamante no derivan de una mala praxis de los servicios sanitarios.

SEGUNDO. ACERCA DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Lo que sostienen las partes codemandadas es que no existe el acto administrativo que se dice recurrir en esta sede jurisdiccional. Concretamente no existe desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial porque nunca se efectuó tal reclamación, sino que se presentó un simple escrito de denuncia de una deficiente actuación de los servicios sanitarios.

En este punto debemos admitir que el escrito presentado en fecha 20 de abril de 2012 no es claro en la concreción de lo que solicita y que efectivamente no contiene una expresa petición de indemnización de daños y perjuicios.

No obstante, siendo cierto lo anterior, los más elementales principios de actuación administrativa con criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos (art. 3.2º LRJyPAC) exigen que ante una denuncia de mala praxis en la que expresamente se solicita una respuesta a dicha denuncia, la actuación procedente no sea la de guardar la denuncia 'en un cajón', sino dar la respuesta solicitada. De haberse dado dicha respuesta, la recurrente podría haber subsanado la falta de petición concreta.

Por otra parte, de conformidad con el art. 4 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial puede iniciarse también de oficio, lo que sería procedente ante una puesta de conocimiento de hechos de los que claramente podría derivarse responsabilidad patrimonial a favor de ciudadano concreto.

En el escrito presentado el 20 de abril de 2012, se hace no sólo una relación de actuación sanitaria sino que se concluye con descripción del desfavorable resultado (cicatriz) que el impide realizar su vida con normalidad, lo que sólo puede interpretarse como petición tácita de responsabilidad.

Entendemos que el principio de tutela judicial efectiva exige una lectura poco rigorista y no formalista de las peticiones que los ciudadanos dirijan a la Administración, mientras que por el contrario ésta sí está obligada a dar respuesta a las peticiones que se le formulen o recabar al subsanación de las defectuosas (art. 71 LRJyPAC).

Procede así, desestimar la causa de inadmisión y entrar en el fondo del litigio.

TERCERO. DOCTRINA GENERAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y, EN PARTICULAR, DE LA SANITARIA.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

Para el caso en cuestión es de aplicación lo indicado en la STS de 14 de octubre de 2002 , indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Jose Augusto . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La más reciente STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (herida provocada por la quemadura) como consecuencia de la intervención quirúrgica para Exéresis de nódulo mamario izquierdo, 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria.

Antes al contrario, debe atenderse a si las soluciones terapéuticas adoptadas eran o no las correctas y apropiadas para el estado que presentaba el paciente en aquel momento, con abstracción de si a la vista de la evolución posterior ahora podemos concluir que hubiese sido mejor una solución distinta, aunque no fuese la procedente en el momento en que se debía decidir.

CUARTO. EXAMEN DE LA CAUSA DE LA QUEMADURA.

En la demanda se considera que la quemadura no se habría producido de mediar el cuidado debido y aplicarse diligencia técnica conforme a la lex artis.

No obstante, esta conclusión no se extrae de ninguno de los informes médicos obrantes en autos, ni siquiera del informe pericial practicado por el médico forense a instancias de la parte recurrente.

Concretamente el indicado perito afirma lo contrario, esto es que ' no se aprecia la existencia de actuación contraria a la lex artis sino complicación quirúrgica según los protocolos médico quirúrgicos de actuación'.

Es decir, no queda acreditado que la complicación en la sutura de la herida sea imputable a una deficiente técnica quirúrgica o falta de habilidad en la utilización del bisturí eléctrico, sino que es complicación posible e inevitable, no ligada a deficiencia técnica alguna.

En consecuencia, al no poderse sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño y no acreditada la lesión fuese producto de mala praxis, no cabe sino desestimar el recurso contencioso-administrativo por este motivo.

QUINTO. LA SUPUESTA DEFICIENCIA EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

En el escrito de conclusiones, y a la vista del informe pericial que descarta mala praxis en la intervención quirúrgica, se afirmará que existen deficiencia en la obtención del consentimiento informado previo a la intervención, por cuanto no se informó a la paciente del riesgo de la quemadura como la que se produjo, lo conlleva igualmente a abono de indemnización, pero por limitación a la capacidad de elección.

Este argumento debe igualmente rechazarse, por las siguientes razones:

1º) Porque no es el escrito de conclusiones el momento procesal oportuno para incluir una nueva causa de pedir a la que no se aludió en la demanda. En la demanda nunca se formuló pretensión indemnizatoria fundamentada en supuesta deficiencia en la información previa al consentimiento del paciente a la intervención.

2º) Porque en el documento de consentimiento informado sucrito por la paciente se hace constar dentro del apartado 'riesgos Generales y Específicos': ' Riesgos poco graves y frecuentes: Infección, sangrado o alteraciones de la cicatrización de la herida quirúrgica',siendo el producido una alteración en la cicatrización de la herida.

Recordemos lo indicado en el art. 10 de la Ley 41/2002 , respecto al contenido de la información de riesgos: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Pues bien, siendo la lesión de los bordes de la herida por el calor del bisturí eléctrico una de las complicaciones posibles en la cicatrización de la herida y al estar expresamente indicada dicha complicación en el documento de consentimiento informado, no puede mantenerse el criterio de que la información fue deficiente cuando la lesión presentada era una de las específicamente advertidas.

Procede así, la desestimación del recurso.

SEXTO. COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procedería efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3º) Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.