Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 795/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 845/2020 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2020 0000795

SENTENCIA: 00795/2022

RECURSO P.O. nº 845/2020

RECURRENTE Doña Marí Jose

PROCURADOR Don Roberto Muñiz Solis

LETRADO Don Miguel Ángel Alonso Álvarez

RECURRIDO Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA)

SERVICIO JURÍDICO DEL

PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO

PROCURADORA

LETRADO Don Pablo Cabo Pérez

Aseguradores Agrupados S.A.

Doña. Pilar Oria Rodríguez

Don Eduardo Asensi Pallarés

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 845/2020, interpuesto por doña Marí Jose, representado por el procurador don Roberto Muñiz Solis y asistido por el letrado don Miguel Ángel Alonso Álvarez, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos don Pablo Cabo Pérez,siendo codemandado Aseguradores Agrupados S.A., representada por la procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, y asistido por el letrado don Eduardo Asensi Pallarés, en materia de responsabilidad patrimonial.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 12 de mayo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Roberto Muñiz Solis, actuando en nombre y representación de doña Marí Jose, la Resolución de 7 de octubre de 2020, dictada por el Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la aquí recurrente en fecha 14 de febrero de 2019, en relación con la asistencia prestada a la actora a partir del día 20 de junio de 2017, cuando fue intervenida en el Hospital de la Cruz Roja de Gijón para la implantación de una prótesis total de cadera derecha.

1.2 La recurrente, tras realizar una exposición de los antecedentes asistenciales que considera más relevantes, sustenta su pretensión indemnizatoria en tres aspectos fundamentales: 1º La inadecuada prestación de la asistencia hospitalaria al causar una fractura con separación del trocánter mayor durante la intervención, que pasa desapercibida y dilata su diagnóstico. (MALA PRAXIS). En este apartado incide en la falta de apreciaron, en el momento del acto quirúrgico, de la fractura del trocánter como consecuencia de una presión excesiva, lo que impidió, además, adoptar las técnicas necesarias intraoperatorias para solucionar y reducir esa fractura. 2º El deficiente seguimiento y retraso en la reintervención que empeora su pronóstico, (pseudoartrosis a nivel de TM) con resultado de una I.P.TOTAL (pérdida de oportunidad de obtener un buen resultado). Así, se razona en el escrito de demanda que cuando se objetiva radiológicamente la fractura, al mes siguiente de la intervención, ni se informa debidamente a la paciente de su situación ni se decide abordar el problema. Se pauta solo tratamiento rehabilitador y se deja transcurrir 8 meses con resultado de pseudoartrosis no operable, e Incapacidad Permanente Total. Recuerda que el informe de rehabilitación de Casa del Mar, septiembre de 2.017. 'la exploración demuestra paciente que camina con muletas, dolor de reposo, balance articular de rodilla derecha con extensión de 170º, flexión de 130º. Dolor en región del cóndilo femoral interno. Y afirma que la fractura evoluciona anómalamente porque no hubo un seguimiento o control radiológico por parte del cirujano ni tratamiento de cirugía, lo que le provoco la pseudoartrosis. Invoca también, en este apartado, la infracción al el Decreto 59/2018, de 26 de septiembre, sobre garantía de tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias, información sobre listas de espera y Registro de Demanda Asistencial del Principado de Asturias, que entró en vigor al mes de su publicación en el BOPA (8-10-2018), que para estos casos, fija un tiempo máximo de espera de 180 días, habiéndose tardado en esta caso quince meses entre la primera y la segunda intervención, que no fue para resolver el problema de la cadera derecha, sino para intervenir colocando una prótesis de cadera izquierda. Niega, por otro lado, que hubiera instado el cambio de centro, puesto que siempre manifestó su voluntad de ser intervenida de la cadera izquierda en el Hospital Universitario de Cabueñes, y no en el de la Cruz Roja, siendo su derivación a este un error administrativo. 3º Una deficiente información: La previa al consentimiento para la intervención, respecto a los riesgos de la misma, que debería incluir los de carácter personal y profesional; haberla prevenido de una eventual Incapacidad Permanente Total, y después, tras la cirugía, tampoco se le informa del riesgo de pseudoartrosis que hizo inviable la reintervención e impidió solicitar una segunda opinión médica. Señala en este apartado que el consentimiento es un escrito tipo estándar, mero formulario, que abarca múltiples riesgos, todos los imaginables para este tipo de intervenciones, pero sin especificar para la paciente. No hay referencias por ejemplo a las tallas o medidas empleadas en la prótesis utilizada para la paciente o alusiones personales a ésta. Obviamente figura la posible rotura de un hueso al colocar la prótesis. Sin embargo, de lo que no se informa es qué ocurre en ese caso y cómo se ha de proceder, ni el posible resultado de una incapacidad permanente. Hace cita del art. 2 de la Ley 21/2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica; y al art. 10 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En atención a los anteriores argumentos insta que se fije una indemnización a su favor, y a cargo de las codemandadas de 90.000 euros, en atención a las secuelas especificadas en el informe pericial emitido por el Dr. D. Aurelio, aportado por la recurrente.

1.3 Por el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, se impugnan los argumentos del escrito de demanda, y se plantea oposición a la pretensión indemnizatoria de la recurrente, haciendo remisión a los informes emitidos por el Servicio de Traumatología del Hospital de la Cruz Roja de Gijón, de fecha 12 de marzo de 2019, y por la perito Sr. Borja, por encargo de la Aseguradora de la Administración, que obra en el E.A.; así como al Dictamen del Consejo Consultivo, el cual reproduce como motivación del propio escrito de contestación. Finalmente se opone a la indemnización pretendida.

1.4 La representación procesal de Aseguradores Agrupados, S.A., contesta a la demanda oponiéndose a la pretensión indemnizatoria, afirmando la falta de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, especialmente el daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, sostiene que en atención a los antecedentes del E.A., y al dictamen pericial aportado por esa parte, se concluye que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento, sin que tampoco concurra pérdida de oportunidad. Defiende la idoneidad del consentimiento informado. Afirma que la complicación sufrida por la paciente se trata de una complicación típica de la intervención de prótesis total de cadera, conforme indica el informe adjunto al escrito de contestación, suscrito por el Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, D. Constantino, quien además, defiende la correcta práctica médica en la intervención quirúrgica, y el tratamiento conservador posterior, mediante rehabilitación.

Finalmente, combate el quantum indemnizatorio por excesivo, falto de motivación, y no adaptarse adecuadamente los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas, se hace necesario realizar un breve relato de los antecedentes más relevantes para la resolución de la presente Litis, que se derivan del E.A. y de la prueba practicada. Así:

1º La recurrente acude el 19 de octubre de 2015 a consultas de traumatología del Hospital Universitario de Cabueñes por dolor poliarticular de años de evolución, de forma progresiva (caderas, rodillas, tobillo, muñecas, lumbar). Refiere rigidez matutina y astenia. En la radiografía se objetiva coxartrosis. Se refleja que dada la edad, de momento esperar para PTC (prótesis total de cadera) realizándose una interconsulta al servicio de reumatología.

2º El 11/11/2015 la paciente es valorada por reumatología, donde se le diagnostica de artralgias no filiadas, coxartrosis bilateral severa y hallux valgus derecho, indicándose tratamiento con Acoxxel 90mg y que no precisa revisión. Y se decide, en enero de 2017, la intervención sobre cadera derecha, para implante de una prótesis total en la misma, derivándose posteriormente la paciente al Hospital Cruz Roja, donde es valorada el 13/3/2017, fecha en la que la paciente firma el documento de consentimiento informado para cirugía.

3º El 19 de junio de 2017, ingresa en el citado Centro, y es intervenida el día 20 de junio de 2017, implantándole una prótesis total de cadera derecha no cementada. Según el informe de cirugía esta se produce sin incidencia, y sin apreciarse fractura. En la Radiografía realizada al día siguiente no se aprecia fractura o arrancamiento del trocánter. Es dada de alta hospitalaria el 25 de junio de 2017.

4º En la revisión en consultas de traumatología en el Hospital de la Cruz Roja el 19 de julio 2017 la paciente refiere dolor en región del trocánter mayor, camina con dos muletas, herida quirúrgica con buen aspecto y hematoma en resolución. En la radiografía se aprecia separación del trocánter mayor, con fractura en la punta. La paciente sigue realizando rehabilitación domiciliaria. Se aconseja dejar una muleta y control en 3 meses.

5º El 10/8/2017 la paciente es dada de alta en rehabilitación. El 8/11/2017 la paciente acude a revisión en consultas de traumatología. Refiere dolor en ambas rodillas y en región lumbar. En la radiografía de control se observa arrancamiento del trocánter mayor.

6º Se realiza una revisión En la revisión el 15/1/2018, la paciente refiere dolor en la cara lateral del muslo y rodilla, así como en cadera izquierda y lumbalgia. En la exploración se refleja cicatriz roja e hiperestésica en cara lateral del muslo. El informe señala que 'NO tiene Trendelemburg'. Si mucha claudicación al caminar. En la radiografía se observa fractura con ligero desplazamiento del trocánter mayor y probable alargamiento.

7º El 14/2/2018 la paciente acude a consultas de traumatología para solicitud de informe. Se anota que se comenta el caso con el Dr. Elias y se considera que reconstruir con éxito la pseudoartrosis sería de resultado impredecible que debe operarse la cadera izquierda. Se solicita preoperatorio para PTC izquierda, incluyéndose en lista de espera quirúrgica.

8º No obstante, el 10/4/2018 la paciente acude a consultas de traumatología en el Hospital de la Cruz Roja. Es vista por el Dr. Eulogio, que le aconseja terminar con el lado derecho, que tiene dolor, y además utiliza un bastón de apoyo. Quiere ser intervenida en Cabueñes. Se devuelve al Centro de referencia, es decir al Hospital de Cabueñes.

9º El 20/10/2018 se realiza cirugía de cadera izquierda mediante implantación de Prótesis total de cadera izquierda: cótilo Trident HA, vástago Exeter, par de fricción cerámica-cerámica. Vía posterior. El postoperatorio cursa sin complicaciones. Es dado de alta el 23/10/2018 con recomendaciones y rehabilitación.

10º El 18/1/2019 la paciente es dada de alta en rehabilitación (domiciliaria). Se refleja buena evolución. 120º de flexión; extensión de 20º; abducción 30º, rotación externa 35º. BM global 4. Cicatriz en buen estado sin grapas con leves molestias a la palpación. No inflamación. Desaparición del dolor en el lado izquierdo. Continúa con dolor intenso en extremidad contralateral que le imposibilita realizar una vida normal. Transferencias autónomas. Deambula con muletas.

11º No había sido tratada quirúrgicamente de la pseudoartrosis del trocánter derecho.

12º Tras permanecer largo periodo de baja laboral, por resolución de fecha 24/05/2019 por la que se le reconoce de oficio por el INSS una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, peluquera.

TERCERO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

3.1 El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

3.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

3.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en la doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

4.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

4.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

QUINTO.- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

5.1 Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa nos lleva a analizar por separado, dado el contenido del escrito rector, la praxis médica durante la intervención realizada a la actora el 20 de junio de 2020 en el Hospital de la Cruz Roja de Gijón; y la atención sanitaria posterior.

5.2 Pues bien, en cuanto a la presunta defectuosa praxis en la ejecución de la intervención quirúrgica para implantación de una prótesis total de cadera derecha, que tuvo lugar en el Hospital de la Cruz Roja de Gijón el 20 de junio de 2017, puede afirmarse que no concurren elementos probatorios para poder afirmar que, efectivamente, esta se produjo. Así, aun cuando de los distintos informes periciales, se deriva una relación causal de la fractura de trocánter, y su arrancamiento del musculo, con el acto quirúrgico, lo cierto que es que también se reconoce que este es un riesgo propio de este tipo de intervención que puede llegar hasta un 5% de los casos (que como señala el perito Dr. Sr. Constantino, no es despreciable en el ámbito quirúrgico). A ello hay que añadir que el informe del Dr. Humberto, que obra a los folios 45 y 46 del E.A., que intervino, como ayudante en la intervención del 20 de junio de 2017, señala que no se apreció fractura alguna durante la intervención, y que en la Rx posterior a la misma tampoco se objetiva ninguna fractura. El perito de designación judicial, Dr. D. Jaime incide en este dato, y explica que puede pasar desapercibida una fisura del trocánter y que al iniciar la deambulación se produzca la fractura y el arrancamiento. Por ello, si se localiza durante el acto quirúrgico, debe procederse inmediatamente a realizar una osteosíntesis, bien mediante anclajes, o placas. Y si se localiza posteriormente, debe realizarse la osteosíntesis lo antes posible con el fin del pretensado de la musculatura glútea. Aunque a este punto nos referiremos posteriormente, en cuanto al acto quirúrgico, no se constata incidencia, ni se aprecia fractura, lo cual esta cotejado por la prueba de Rx posterior a la intervención. La presencia de edema tampoco resulta determinante una presión superior a la necesaria para la implantación de la prótesis, que conlleve una inadecuada praxis, puesto que surge de la propia fuerza necesaria, de las condiciones físicas, y del estado del sistema circulatorio de la paciente. Como razona el Consejo Consultivo en su Dictamen, y ha señalado esta Sala en numerosas ocasiones, en el ámbito de aplicación de los criterios de la sana crítica, como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), debe atenderse a su fuerza probatoria en virtud de determinados parámetros, como la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. La especialidad de sus autores en relación con la concreta asistencia prestada. La coherencia interna de la exposición. Y la mayor lejanía del perito con los intereses de las partes. Y ello, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

En este sentido, no puede pretenderse centrar la errona praxis en la detección de una fractura que no consta producida en aquél momento, exigiendo a los profesionales que intervinieron una suerte de adivinación de diagnóstico alejado de elementos objetivos de constatación, tanto por examen directo y ocular, como de especificas pruebas radiológicas. Por ello, el hecho de no haberse abordado la osteosíntesis de la fractura en el proceso intraoperatorio se debe, en este caso que analizamos, a que no existía constatación alguna de la presencia de la fractura, ni si quiera de la fisura.

Por otro lado, no se justifica, explica, ni razona, por el perito de la recurrente en que pudo consistir la incorrecta actuación en la intervención a la hora de realizar la colocación de la prótesis, sin que exista elementos probatorios de suficiente entidad, como se ha razonado, para concluir que se aplicó una presión innecesaria, máxime cuando la evolución inmediatamente posterior de la paciente que refleja la historia clínica, fue satisfactoria.

En definitiva, debemos descartar la concurrencia de mala praxis en la intervención de 20 de junio de 2017, aun cuando hubiera generado una situación inicial que finalmente llevará a la fractura posteriormente objetivada, puesto que se trataba de un riesgo inherente a la intervención, tal y como todos los peritos reconocen y afirman.

5.3 Cuestión distinta es la relativa al seguimiento y procedimiento curativo postoperatorio que le fue prestado a la recurrente. Ante el resultado visible de la intervención, se le prescribe rehabilitación, y deambulación con muletas, con revisión en un mes. Y, desde este punto de vista, ningún reproche cabe hacer a la atención posterior. El problema surge cuando en esa revisión de 19 de julio 2017 la paciente refiere dolor en región del trocánter mayor, y en la radiografía se aprecia separación del trocánter mayor, con fractura en la punta. La decisión de los facultativos que atienden a la recurrente fue la continuidad del proceso rehabilitador, sin optar, de forma más o menos urgente, por acudir a la intervención para osteosíntesis. Aquí se aprecia una evidente discrepancia entre el perito de la recurrente, Sr. Aurelio, y los peritos de la Cia. Aseguradora, Dra. Sra. Borja, y el Dr. Sr. Constantino. Mientras que el primero insiste en la necesidad de la osteosíntesis desde el primer momento, relacionando la pseudoartrosis con esa ausencia de intervención, el Dr. Sr. Constantino, considera que no era precisa esa actuación dada la afección del trocánter únicamente en la cabeza. Y tras referir que este tipo de fractura suelen ser de los riesgos más habituales en el tipo de intervención realizada, señala que ' El problema de una lesión en esta zona radica en que es en este segmento donde se inserta la musculatura glútea, y este es el aspecto fundamental para decidir el tratamiento de la misma. En caso de existir continuidad del mecanismo glúteo abductor de cadera, no es necesario la reparación quirúrgica de la misma, en caso contrario sí es necesario la osteosíntesis del fragmento bien mediante un cerclaje o bien mediante una grapa trocantérea'. Y, añade: 'El criterio quirúrgico mayor NO ES EL DOLOR, SINO LA INDEMNIDAD DE LA MUSCULATURA GLÚTEA, lo cual se valora con la marcha. En caso de daño de la musculatura glútea, el paciente deambula con marcha en trendelemburg, esto es debido a una insuficiencia del glúteo medio. En caso contrario el manejo es conservador, encontrándose tasas de fusión que pueden tardar hasta un año en producirse o incluso producirse una unión fibrosa o pseudoartrosis no dolorosa. En dicho caso, está indicado el tratamiento de dicha pseudoartrosis mediante reanclaje al fémur con aporte de injerto o si el fragmento es de tamaño insignificante (menor a 5mm) la exéresis del mismo. La rehabilitación juega un papel fundamental para la recuperación tensión y fuerza de la musculatura abductora-glútea'. Más tarde insiste: 'Las fracturas del trocánter mayor no tienen criterio absoluto de cirugía, mas aun, el único criterio de cirugía es que exista discontinuidad del aparato glúteo-abductor de cadera, y esto pueda provocarle a la paciente una marcha inadecuada, es decir, una marcha en trendelemburg. Mientras tanto lo único que necesita la paciente es rehabilitación para ejercitar la musculatura, fundamentalmente la glútea. Todo ello es acorde con las consultas del 8/11/2017, donde se refleja que el arrancamiento del trocánter mayor no parece problemático y se confirma en la revisión del 15/1/2018, donde se anota que la paciente NO TIENE TRENDELEMBURG'.

Pues bien, es en este punto donde surge una divergencia evidente entre el Dr. Sr. Constantino, y el perito de designación judicial Dr. Sr. Jaime, que ostenta la misma especialidad en Traumatología y Cirugía Ortopédica. Al margen de la mayor lejanía de este perito con las partes en el procedimiento, existe un elemento esencial, cual es el hecho de haber examinado personalmente a la recurrente, como afirma en la vista para aclaraciones. El Sr. Jaime afirma con contundencia que la Sra. Marí Jose presenta marcha de TRENDELEMBURG, y signo de TRENDELEMBURG, cuya distinción explica el perito. Y esta afirmación se ve corroborada por una prueba radiológica realizada a la recurrente el 22 de noviembre de 2019, donde se aprecia una atrofia de la musculatura glútea. Afirma que la paciente presenta una insuficiencia de la musculatura glútea a raíz del arrancamiento del trocánter, y describe muy significativamente cómo funciona la tensión del músculo, de forma que al perder la sujeción de un lado, pierde tensión y funcionalidad, como acontece en este caso.

En definitiva, no existe contradicción en cuanto al tratamiento a llevar a cabo en el supuesto de pérdida de funcionalidad de la musculatura glútea, sino en la determinación de si la fractura padecida por la actora produjo esa afección. En este punto, debemos acoger lo razonado por el perito judicial, que se ve corroborado por la imagen e informe de la RMG de noviembre de 2019, y previamente, por el informe del Dr. Eulogio, quien en abril de 2018 ya aconsejaba abordar la pseudoartrosis del trocánter derecho.

Aun cuando pueda ser razonable la discrepancia entre los diferentes facultativos que atendieron a la Sra. Marí Jose en cuanto al abordaje de la situación que presentaba, esta divergencia se produce cuando ya se había producido la pseudoartorsis, por lo que debemos situar la pérdida de oportunidad en un estadio temporal anterior, coincidiendo con lo que manifiesta el informe del perito judicial. Es decir, cuando se aprecia la fractura en julio de 2017, y en las siguientes consultas se sigue apreciando una situación de dolor y dificultad de deambulación, debería haber procedido, tras un estudio más inmediato y pormenorizado, a realizar la osteosíntesis de la fractura para unir la musculatura glútea con el trocánter a través de alguno de los métodos descritos más arriba (anclajes, o placas específicas).

Así pues, desde esta perspectiva si podemos apreciar que concurre pérdida de oportunidad, más allá del excesivo tiempo transcurrido en la intervención de la cadera izquierda, porque lo cierto y verdad es que a la fecha de la demanda no se había abordado el problema de la pseudoartoris consecuencia de la evolución de la fractura y arrancamiento del trocánter derecho, pérdida de oportunidad que lleva a considerar la concurrencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, cuyas consecuencias indemnizatorias abordaremos en el penúltimo Fundamento.

SEXTO.- CONSENTIMIENTO INFORMADO.

Como quiera que se suscita la insuficiencia de la información dada a la demandante por vía del consentimiento informado, cuya existencia y firma no aparece controvertida, cabe señalar que ya el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, expresaba que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Posteriormente, este precepto fue derogado, en los apartados que aquí interesan, recogiéndose la necesidad y obligación de este consentimiento, así como su contenido, forma y características en la Ley 41/2002. Como ya señaló esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 21 de mayo de 2020 (Recurso nº 311/2019) en relación a la exigencia del consentimiento informado, 'la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3 , 4 y 8 ) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'. Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: 'Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)'.

Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011 ): 'También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones''.

No obstante, lo expuesto anteriormente, no cabe equiparar, en todo caso, una falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis. En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.

No es lo mismo una operación quirúrgica de urgencias, que otra planificada con tiempo suficiente para que el paciente entienda bien el alcance de la decisión de someterse a la misma. Como tampoco es lo mismo una intervención quirúrgica que no presenta riesgo ab initio, y otra que se sabe a ciencia cierta que el número de probabilidades de éxito es limitada o mínima, siendo el tratamiento alternativo nulo o de limitado efecto.

Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.

Como recuerda la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2016 (recurso nº 15/2016; Pte. Ilmo. Sr. Chaves García), la doctrina jurisprudencial que se refleja en SSTS como la de 4 de diciembre de 2009 ( rec.3629/2005), de 20 de noviembre de 2012 ( rec.4598/2011), 21 de diciembre de 2013 ( rec.4229/2011) o 30 de abril de 2013 ( rec. 2989/2012), concluye:

1) El defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario;

2) No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento.

3) Si existe secuela previsible, pese a ajustarse la intervención a la 'lex artis', la falta de consentimiento informado comporta un daño moral, susceptible de resarcimiento. Se exceptúan de indemnización y reproche los casos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso;

El consentimiento y la información expuesta previamente ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica; Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. No cabe pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes pues el exceso produciría un efecto contrario a la finalidad de claridad y ponderación exigida por el instituto del consentimiento informado.

4) A falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos;

5) En caso de daño derivado de la falta o insuficiencia de consentimiento informado sobre riesgos típico, descritos como habituales en la literatura médica común, ha de determinarse una indemnización con referencia al derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

En definitiva, como afirma la STS del 26 de mayo de 2015 ( rec. 2548/2013 ): 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan' . De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores)'.

Así pues, sentado el marco de la exigencia del consentimiento informado, así como el ámbito de decisión clínica según lo razonable y en aplicación de la lex artis, hemos de abordar el caso concreto y los concretos reproches a la actuación sanitaria que expone la demanda.

En el caso que nos ocupa, el consentimiento informado firmado por la recurrente en marzo de 2017 recogía como riesgos propios e inherentes a la intervención la posibilidad de rotura o perforación de un hueso al colocar la prótesis, o más tardíamente. Y esto es lo que aconteció en el presente supuesto, que tras la cirugía se objetiva, al cabo de un mes, una fractura con desinserción del trocánter, lo que al cabo del tiempo, por esa ausencia de intervención para realizar una osteosíntesis, se produce una pseudoartoris con posterior atrofia de los músculos del glúteo. No puede pretenderse que en consentimiento refiera, hasta el agotamiento, que se antoja imposible, todas las posibles consecuencias derivadas de la producción de los riesgos descritos, se trata de definir e informar de estos, pero no de definir cada proceso y consecuencia que derive de su concreción. Por otro lado, no pueden establecerse formulas absolutas debiendo estar al supuesto concreto para analizar la trascendencia y relación entre la ausencia, o insuficiencia de información y el resultado producido. El TS en Sentencia de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

En el supuesto que analizamos, como señala el Dictamen del Consejo Consultivo, se trataba de una paciente que presentaba varios años con dolores y limitaciones (al menos se objetivaron en el 2015), desempeñando una profesión (peluquera) que le obligaba a pasar la jornada laboral de pie. De esta forma, y a pesar de habérsele ofrecido un tratamiento analgésico y conservador, con pocas perspectivas de éxito, opto, finalmente, por la intervención, en la que suscribió el consentimiento con las indicaciones señaladas. Pero existe un hecho posterior tendente a corroborar que el conocimiento de los riesgos de la intervención, no le impidieron afrontar esta, puesto que quince meses después, constatada la consecuencia de la previa intervención, asumió someterse a una nueva intervención para la colocación de una prótesis en la cadera izquierda.

Si bien cita la recurrente Sentencias del TSJ de Galicia, en aras a sustentar su razonamiento, es lo cierto que, como decimos, no podemos obviar el casuismo a la hora de analizar los supuestos de suficiencia del consentimiento informado, y así, esa misma Sala del TSJ de Galicia, en reciente Sentencia de 29 de junio de 2022 (recurso 296/2021), y en un supuesto de desinserción del glúteo medio razona: 'Pues bien consta en el consentimiento informado firmado por Dª Loreto referencia expresa a posibles fallos en suturas, que incluye suturas internas, incluyendo las tendinosas; así como se hace especial referencia a posibles dismetrías de miembros de forma postquirúrgica, es decir posible acortamiento de la extremidad y dificultades o anomalías de movilidad como el balanceo.

En consecuencia, en la línea que se alega por la representación de la codemandada en su recurso de apelación, ha de considerarse que la información que se contenía en el documento presentado a la demandante sí contemplaba riesgos de resultados como el sucedido, relativo a la marcha con balanceo o de Trendelemburg, sin que sea necesaria la exhaustividad pretendida por la actora de que se mencionase concretamente que ello se derivase de una falta de inserción del músculo glúteo, pues la causa o motivo de ésta sí aparece en el documento.

Por tanto, en este aspecto relativo al consentimiento informado, aunque no se estima la causa de inadmisibilidad parcial de la pretensión por desviación procesal, sí se estima el recurso de apelación en cuanto a la improcedencia de valorar la existencia de un fallo o deficiencia en la información otorgada a la paciente antes de la intervención quirúrgica'

En definitiva, no considera la Sala que pueda reprocharse, en este caso, una insuficiencia de información, como fuente de la antijuridicidad del daño.

SÉPTIMO.- INDEMNIZACIÓN.

Partiendo de lo expuesto, a la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en este supuesto, reconociendo la concurrencia de pérdida de oportunidad, la cantidad peticionada por los recurrentes se antoja como exorbitante.

En la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2020 (Recurso nº 203/2019), se señalaba: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'( STS del 25 de mayo de 2016 (rec. 2396/2014 )'. Y añade el criterio de valoración del daño: 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'. La STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 refiere que 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación'.

La determinación de la cuantía indemnizatoria resulta extremadamente difícil en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, porque insistimos, nos movemos en un escenario de elevadísima incertidumbre. Siendo ello así, concretados los daños físicos y morales a ese concepto de pérdida de oportunidad, y dada la falta de parámetros objetivos, es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, se valora la pérdida de calidad de vida durante el periodo que la recurrente lleva esperando una solución a la pseudoartorisis generado, y a la atrofia de la musculatura glútea, pero teniendo presente que el propio perito judicial no se atreve a dar un diagnóstico de previsibilidad de éxito de la intervención, de haberse realizo de forma temprana. Por ello, teniendo presente estos parámetros, el dolor moral por las expectativas generadas con la intervención, y la inquietud y pérdida de ánimo que su estado genera, aun cuando aliviado por el éxito de la intervención para la prótesis de la cadera izquierda, que ha tenido una satisfactoria evolución, fijamos la indemización en 30.000 €, cantidad que abarca todos los daños considerados, y su actualización a la fecha de la presente Sentencia.

En este sentido, se recuerda que la aplicación del baremo aplicable a las lesiones causadas en accidentes de circulación, actualmente recogido en la Ley 35/2015, tiene un carácter orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003. Esta cantidad devengará el interés previsto en el art. 106 de la LJCA.

OCTAVO.- COSTAS.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador don Roberto Muñiz Solis, actuando en nombre y representación de doña Marí Jose, frente a la Resolución de 7 de octubre de 2020, dictada por el Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la aquí recurrentes en fecha 14 de febrero de 2019, en relación con la asistencia prestada a la actora a partir del día 20 de junio de 2017, cuando fue intervenida en el Hospital de la Cruz Roja de Gijón para la implantación de una prótesis total de cadera derecha

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora codemandada, según deriva de su relación contractual, en 30.000 €

Estas cantidades recogen todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia. A partir de esta fecha será de aplicación el art. 106 de la LJCA.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.