Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 796/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 400/2021 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

N.I.G:33044 33 3 2021 0000387

SENTENCIA: 00796/2022

RECURSO P.O. nº 400/2021

RECURRENTE Don Ezequiel

PROCURADORA Doña Ana Vázquez Corte

LETRADA Doña Elena María Díaz Valverde

RECURRIDO Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones

LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL Don Andrés Ramón Trillo García

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don David Ordóñez Solís, presidente

Doña María Olga González-Lamuño Romay

Doña María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 400/2021, interpuesto por la procuradora doña Ana Vázquez Corte, en nombre y representación de don Ezequiel, y asistida por la letrada doña Elena María Díaz Valverde, contra el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, don Andrés Ramón Trillo García, en materia de complemento por maternidad de la pensión de jubilación de funcionario.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don David Ordóñez Solís.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de junio de 2021 la procuradora doña Ana Vázquez Corte, en nombre y representación de don Ezequiel, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución, de 26 de marzo de 2021, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones por la que desestima la solicitud de la revisión de la pensión de retiro reconocida en lo que se refiere al complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado.

SEGUNDO.- Recibido el recurso en esta Sala, se registró con el número P.O. nº 400/2021 y por decreto de 16 de junio de 2021 se admitió a trámite y se ordenó la tramitación por el procedimiento ordinario, el emplazamiento de los interesados y la remisión del expediente administrativo.

TERCERO.- La parte actora formuló demanda, que fue contestada por escrito de la Administración de la Seguridad Social.

Por providencia, de 24 de septiembre de 2021 se acordó la suspensión del procedimiento hasta que se resolviese por el Tribunal Supremo un recurso. Una vez dictada la sentencia de 25 de noviembre de 2021, recaída en el recurso nº 4535/2020, ES:TS:2021:4406, ponente: Teso Gamella, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se levantó la suspensión acordada y se ordenó la continuación del procedimiento.

Por decreto de 21 de abril de 2022 se fijó la cuantía como indeterminada y por auto de 5 de mayo de 2022 se recibió el procedimiento a prueba.

Formularon sucesivamente conclusiones escritas la parte actora y la Administración demandada.

CUARTO.- Una vez conclusas las actuaciones, el 11 de octubre de 2022 se procedió a la deliberación, votación y fallo, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 26 de marzo de 2021, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones por la que desestima la solicitud de la revisión de la pensión de retiro reconocida en lo que se refiere al complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que la sentencia de 25 de noviembre de 2021 del Tribunal Supremo estima un recurso de casación y avala la necesaria aplicación del principio de igualdad, así como de la sentencia del TJUE de 12 de Diciembre de 2019, C-450/18, en el reconocimiento del complemento de contribución demográfica solicitado aun cuando el solicitante sea un hombre. También procede reconocer una indemnización por daños y perjuicios de 1.500 euros debido a que hay una vulneración de un derecho fundamental.

TERCERO.- El letrado de la Administración de la Seguridad Social se opone a la demanda y, en particular, alega la incompetencia de esta Sala y la inadmisibilidad del recurso por dirigirse contra un acto consentido y firme; no se han agotado las vías administrativas previas en cuanto a los daños morales aducidos; por lo que el recurso solo puede ser estimado en parte. Y en este caso operaría la prescripción pues solo se retrotraerían sus efectos tres meses. No procede la indemnización solicitada ni los intereses legales reclamados.

CUARTO.- Sobre estas cuestiones y en supuestos análogos al presente ya se ha pronunciado esta Sala en virtud de la sentencia de 10 de marzo de 2022, recurso nº 157/2021, ES:TSJAS:2022:667, ponente: Martínez Ceyanes, por lo que se darán por reproducidos los argumentos utilizados en tal sentencia.

En efecto y por lo que se refiere a las excepciones procesales suscitadas por el letrado de la Administración de la Seguridad Social deben rechazarse.

Por una parte y en cuanto a la invocada falta de competencia de este Tribunal se plantea sobre la base de que la materia que constituye el objeto del recurso no es de personal y, por ende, no resulta de aplicación el fuero electivo previsto en el art. 14 de la LJCA.

A tal efecto, el artículo 14.1.Segunda de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece el fuero electivo en estos términos: 'Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección del demandante, el juzgado o el tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado'.

La Sala no comparte la alegación de la Administración y la cuestión debatida en el recurso debe ser considerada de personal al venir referida al reconocimiento de pensiones de funcionarios del Estado sujetas al régimen de Clases pasivas del Estado y por ello competencia de los Tribunales Superiores de Justicia de conformidad con lo previsto en el art. 10.1.i) de la LJCA.

En consecuencia y teniendo el demandante domicilio en Asturias rige el fuero electivo que para este tipo de materias le reconoce el art 14 de la LJCA.

Por otra parte, también debe rechazarse la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración, consistente en que se haya interpuesto el recurso frente a un acto administrativo consentido y firme, según dispone el artículo 28 de la Ley 29/1998.

No concurre tal causa, puesto que el artículo 6 del Real Decreto Legislativo 670/1987, dispone:

1. Los derechos pasivos son inembargables, irrenunciables o inalienables. No podrán ser objeto de cesiones, convenios o contratos de cualquier clase, originándose, transmitiéndose y extinguiéndose únicamente por las causas determinadas en este texto.

2. Los derechos pasivos son imprescriptibles, estándose a lo previsto en el siguiente artículo 7º respecto a la caducidad de sus efectos.

A continuación, el art 7.2 señala: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones podrá ejercitarse desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de que la retroactividad máxima de los efectos económicos de tal reconocimiento sea de tres meses a contar desde el día primero del mes siguiente a la presentación de la correspondiente solicitud.'

En el presente caso no se está instando el reconocimiento de una prestación, que, además, conforme al artículo 6.2 transcrito es imprescriptible, sino adicionar a la ya reconocida el complemento reclamado de manera que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.2 transcrito. En consecuencia, no cabe apreciar que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de retiro actúe como óbice para reclamar esa adición.

QUINTO.- En cuando al fondo del asunto se plantea la cuestión de la procedencia del Complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado, introducido por la DF 1ª de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, en la DA 18ª el Texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

Esta nueva previsión dispone en su apartado 1:

Se reconocerá un complemento de pensión a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad que se causen a partir del 1 de enero de 2016 en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la pensión que corresponda reconocer, un porcentaje determinado en función del número de hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión, según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por 100.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por 100.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por 100.

SEXTO.- Sobre esta misma cuestión nos pronunciamos en la referida sentencia, antes citada, que se apoya, expresamente, en la jurisprudencia europea ( TJUE, sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres), C-450/18, EU:C:2019:1075) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( TS, Sala Tercera, Sección 4ª, sentencia de 25 de noviembre de 2021, recurso nº 4535/2020, ES:TS:2021:4406, ponente: Teso Gamella). Por nuestra parte argumentábamos en la citada sentencia en los siguientes términos:

La cuestión de fondo suscitada, es decir, si para generar derecho al complemento de pensión es exigible al recurrente que cumpla con el requisito contemplado en la disposición Adicional Decimoctava del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, consistente en que sea mujer quién cause la pensión, ha sido ya resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 4ª, de 25 de noviembre de 2.021, nº 1380/2021, recurso de casación 4.535/2020(ROJ: STS 4406/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4406) con los siguientes razonamientos:

'CUARTO.- El marco jurídico de aplicación

Es necesario determinar el marco jurídico de aplicación, que esencialmente se centra en la interpretación y aplicación de la disposición adicional decimoctava de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobada por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, pero no en la redacción vigente. Debemos estar a la redacción que estaba en vigor cuando se formula la solicitud y se deniega la misma por la Administración, en el acto administrativo impugnado en la instancia, que es la redacción inmediatamente anterior, en lo que ahora importa, a la reforma de dicha Ley de Clases Pasivas del Estado, mediante Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

La expresada disposición adicional decimoctava establecía el denominado ' complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado', y señalaba, en el apartado 1, que se reconocerá un complemento de pensión a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad que se causen a partir del 1 de enero de 2016 en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

Añadiendo que dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la pensión que corresponda reconocer, un porcentaje determinado en función del número de hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión, según la escala que dicha disposición establece.

Sin embargo, la disposición adicional decimoctava de la vigente Ley de Clases Pasivas del Estado, tras la reforma por Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, cambia la caracterización del complemento, que pasa a ser un ' complemento para la reducción de la brecha de género', que se establece para las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad en el Régimen de Clases Pasivas. Estas mujeres tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones de las mujeres. El derecho al complemento económico por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía. Y, se añade, en la citada disposición, que los hombres pueden tener derecho al reconocimiento del complemento cuando concurran los requisitos que allí se relacionan, que no hace al caso traer a colación.

QUINTO.- Del 'complemento por maternidad en las pensiones' al 'complemento para la reducción de la brecha de género'

El complemento por maternidad, origen de la presente controversia, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, se implementa, conjuntamente, tanto respecto del régimen general de la Seguridad Social, como respecto del especial de Clases Pasivas.

En concreto, en la reforma del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (TRLGSS), por la citada Ley 48/2015, se crea, en la disposición final segunda de esta Ley de 2015, un artículo 50 bis del citado TRLGSS, que reconoce 'un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente'. Al tiempo que en la disposición final tercera de la misma Ley 48/2015 se establece la entrada en vigor, a partir de 1 de enero de 2016, del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, aludiendo que se trata de un ' complemento por aportación demográfica' a la Seguridad Social regulado por el expresado artículo 50 bis del TRLGSS.

Del mismo modo la expresada Ley 48/2015, en su disposición final primera , añade también una disposición adicional decimoctava al TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado que se refiere al 'complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado', y dispone que 'se reconocerá un complemento de pensión a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad que se causen a partir del 1 de enero de 2016 en el Régimen de Clases Pasivas del Estado'.

En definitiva, la Ley 48/2015 crea un complemento por maternidad tanto en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social como respecto de las pensiones del Régimen de Clases Pasivas. Ahora bien, aunque ambos complementos por maternidad son de configuración sustancialmente igual, se aprecia una diferencia, y es que mientras en el primero, el complemento relativo al sistema general de la Seguridad Social se justifica su creación por la 'aportación demográfica a la Seguridad Social', en el segundo, respecto del complemento relativo al sistema de Clases Pasivas no se hace esa referencia a la demografía. Luego volveremos sobre la relevancia de esta diferencia.

Dicho complemento, con la caracterización señalada, estuvo en vigor, como antes adelantamos, hasta la modificación por Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

Pues bien, mediante esta norma legal, Real Decreto Ley 3/2021, y tras la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/2018), se constata, a tenor de su exposición de motivos, la defectuosa configuración legal del citado complemento de maternidad en tanto compensación por aportación demográfica. Y se advierte la necesidad de proceder a su redefinición, convirtiendo dicho complemento en un instrumento eficaz para la reducción de la brecha de género en las pensiones.

Acorde con dicho propósito se lleva a cabo la modificación, además del artículo 60 del TRLGSS, antes artículo 50 bis, para adaptarlo a la finalidad perseguida, esto es, para abordar la brecha de género que se pone de manifiesto en el momento de acceder a una prestación del sistema de la Seguridad Social. También se modifica, que es lo que ahora nos interesa, el TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado, disposición adicional decimoctava , para extender el complemento económico para la reducción de la brecha de género previsto en el artículo 60 citado, a los perceptores de una pensión en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

SEXTO.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019.

De modo que mientras estuvo en vigor el complemento por maternidad, introducido por Ley 48/2015, ya se planteó la cuestión relativa a si resultaba lesivo al derecho a la igualdad y, por tanto, era discriminatorio, que dicho complemento se reconociera por la Ley únicamente para las mujeres y no para los hombres.

Nos referimos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019 (C-450/2018), que declaró, en relación con la cuestión prejudicial suscitada respecto de la igualdad por razón de sexo y el artículo 60 del TRLGSS, que el citado complemento de pensión que se reconoce, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres y no a los hombres en igual situación, a tenor de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la misma una norma nacional, como la controvertida, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

En este sentido la indicada sentencia del TJUE señala que el artículo 60 del TRLGSS, sobre el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema, era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Y lo hizo por entender que resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres, con al menos dos hijos, mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento.

Declara la expresada STJUE que 'En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres. (...) Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido. (...) Sobre este particular, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar esta protección, el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 79/7 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra (véanse, en este sentido, en lo que atañe a la Directiva 76/207, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hoffman, 184/83, EU:C:1984:273 , apartado 25, y de 19 de septiembre de 2013 , Betriu Montull, C-5/12, EU:C:2013:571, apartado 62). (...) Pues bien, en el caso de autos, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto'.

La expresada sentencia determinó, por tanto, la modificación, por el citado RD Ley 3/2021, del artículo 60 del TRLGSS y de la disposición adicional decimoctava del TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en lo relativo al complemento por maternidad, pues no puede sostenerse con éxito que deban mantenerse en nuestro ordenamiento jurídico normas que han sido declaradas por el TJUE contrarias a la expresada Directiva por discriminatorias.

SÉPTIMO.- La idéntica caracterización del complemento de maternidad del artículo 60 del TRLGSS y de la disposición adicional decimoctava del TR de la Ley de Clases Pasivas

A tenor de lo expuesto hasta ahora, no podemos sustentar nuestro razonamiento sobre la diferencia que se advierte, respecto de la referencia a la 'aportación demográfica', entre el artículo 60 del TRLGSS, al que resultaría de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del TJUE antes citada, que considera lesivo para la igualdad la configuración de ese complemento por maternidad, pero no respecto de la disposición adicional decimoctava del TR de la Ley de Clases Pasivas , a la que no resultaría de aplicación dicha doctrina.

En efecto, mientras que en la primera norma, artículo 60, se hace referencia a esa 'aportación demográfica' como fundamento de la introducción de dicho complemento por maternidad, dicha alusión, sin embargo, no se encuentra en la disposición adicional decimoctava.

Ahora bien, lo cierto es que ese complemento por maternidad, en ambos casos, del régimen general de la seguridad social y del de clases pasivas, se introduce por la misma Ley (Ley 48/2015), y tienen la misma vigencia, hasta que entra en vigor otra norma con rango de Ley (RD Ley 3/2021), que transforma la caracterización de ese complemento por maternidad, en un complemento para la reducción de la brecha de género.

Y aunque, desde luego, esta Sala considera que no puede desvincularse esa finalidad demográfica, única a la que expresamente alude la Ley 48/2015, del establecimiento de medidas que sean favorables para las mujeres, a los efectos de corregir o mitigar las desventajas que para su carrera profesional pueden derivarse de la maternidad, sin embargo lo cierto es que tal complemento, en la caracterización realizada por dicha Ley 48/2015, fue declarado no conforme con la Directiva 79/7, por la citada sentencia del TJUE, atendida su fundamentación basada exclusivamente en la 'aportación demográfica'

En fin, además de lo expuesto sobre el carácter paralelo de la vigencia de los complementos por maternidad en el régimen general de la seguridad social y en el de clases pasivas, conviene reparar que el propio legislador, en la exposición de motivos del citado Real Decreto Ley 3/2021, considera al complemento previsto en la disposición adicional decimoctava del TR de la Ley de Clases Pasivas una 'réplica' del previsto en el artículo 60 del TRLGSS.

Se señala, en dicha exposición de motivos, que la nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y de su réplica en el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (disposición adicional decimoctava), sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

En definitiva, no podemos sustentar nuestro razonamiento sobre una diferencia que es formal y no real entre ambos regímenes jurídicos (el general de la Seguridad Social, y el de clases pasivas), toda vez que ambos complementos por maternidad tienen la misma naturaleza, finalidad y configuración, según reconocen los legisladores de 2015 y de 2021, que hacen una expresa equiparación y asimilación entre ambos.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, casar la sentencia impugnada y reconocer al recurrente en la instancia, que dicho complemento no puede ser denegado únicamente por haber sido solicitado por un hombre. Sin que por lo demás, esta Sala pueda entrar en la concurrencia o no de otras exigencias que no han sido objeto del presente recurso.'

En aplicación de esta doctrina, siendo la cuestión planteada ante esta Sala igual que la resuelta por la Sala Tercera en la Sentencia que transcribimos y puesto que la única razón de fondo que se alega por la Administración para denegar el complemento solicitado es que dicho complemento no se solicita por una mujer, procede declarar contraria a derecho la resolución recurrida.

En definitiva, los mismos argumentos deben reproducirse en este supuesto y deben conducir al reconocimiento del complemento controvertido.

SÉPTIMO.- También se plantea la cuestión del alcance temporal del reconocimiento y nuevamente es preciso reproducir los mismos argumentos de nuestra sentencia antes citada conforme a la cual:

La Administración invoca el contenido del art. 7.2 del Real Decreto 670/1987 y teniendo en cuenta que el actor solicitó el complemento de la pensión el 15 de diciembre de 2020, considera que los efectos de la prestación solo se producirían desde el 1-10-2020 y, subsidiariamente, desde el 17-2-2020, fecha de publicación de la sentencia del TJUE ya referenciada.

Ninguna de tales alegaciones puede ser estimada. Como ya indicamos no nos encontramos ante el reconocimiento de una prestación, en cuyo caso sí sería de aplicación el art. 7.2 RD 670/1987, sino ante una solicitud de revisión o rectificación de una pensión previamente reconocida. Teniendo en cuenta que los elementos fácticos de dicha pensión no han sufrido variación desde el momento del nacimiento del derecho y lo que aconteció es que se omitió el complemento posteriormente reclamado, la norma reguladora de este supuesto se encuentra contenida en el art. 13 del RD 5/1993 de 8 de enero, sobre revalorización y complementos de pensiones de Clases Pasivas para 1993 y otras normas en materia de Clases Pasivas en el que se establece:

'1. Los actos que indebidamente hubieran denegado la titularidad de una pensión o que reconociendo tal derecho asignaran a la misma una cuantía inferior a la que legal o reglamentariamente corresponda, serán revisables por medio de resolución motivada, adoptada de oficio o a solicitud del interesado, con la finalidad de corregir las contradicciones existentes entre dichos actos y la normativa aplicable.

En tales casos los efectos económicos de las revisiones que se efectúen tendrán, como máximo, una retroactividad de cinco años contados desde el primer día del mes siguiente a aquél en que se instó la revisión por el interesado o se adopte de oficio el acuerdo de modificación correspondiente.

2. Será también procedente la revisión en aquellos casos en los que con posterioridad a la resolución del expediente se aporten a la Administración, por cualquier medio, nuevos documentos o elementos probatorios que acrediten hechos ignorados o insuficientemente justificados en el momento de dicha resolución.

En este supuesto, si las nuevas pruebas se aportaran dentro de los cinco años siguientes al nacimiento del derecho, se acordará la modificación del inicial acuerdo que tendrá efectos económicos a contar desde el referido momento. Si la presentación se efectuara con posterioridad a los indicados cinco años, la modificación que se acuerde producirá efectos desde el día primero del mes siguiente al de la solicitud de la revisión.'

Cabe añadir que tal es también el criterio seguido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 5 de octubre de 2021 (ROJ: STSJ M 10437/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:10437) en el que reitera la anterior de 5 de mayo de 2021 situando la fecha de efectos de la revisión de la pensión de jubilación en la de su reconocimiento sobre la base de que 'No se trata del reconocimiento de una prestación, en cuyo caso sería de aplicación el artículo 7.2 del Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado , sino de la revisión o rectificación de una ya reconocida en que se omitió el complemento solicitado...Por lo tanto, debe aplicarse la norma que expresamente regula supuestos como el de autos, es decir, supuestos de reconocimiento de un derecho con una cuantía inferior a la debida. La norma reguladora de este supuesto se encuentra contenida en el art. 13 del RD 5/1993, cuya vigencia se deduce de la disposición transitoria del Real Decreto 370/2008, de 7 de marzo, norma esta última en vigor, y que se limitó a modificar en parte el RD de 1993.'

Estos mismos argumentos conducen al reconocimiento de los intereses de las cantidades debidas desde el momento en que se debió calcular corectamente la pensión de jubilación, tal como resulta del artículo 24 LGP y de los criterios establecidos por la Audiencia Nacional, de 28 Ene. 2008, Rec. 645/2006 y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de diciembre de 2021 (ROJ: STSJ NA 678/2021 - ECLI: ES: TSJNA: 2021:678).

OCTAVO.- Por último, la parte actora solicita una indemnización por una cuantía a tanto alzado de 1.500 euros por los daños morales.

Sin embargo, tal indemnización no está fundada en previsión legal alguna y no se han probado los pretendidos daños morales que invoca el ahora recurrente.

Por tanto, procede desestimar por manifiestamente infundada esta reclamación de indemnización.

Por todo lo cual, es preciso estimar en parte el recurso contencioso-administrativo y debe reconocerse el derecho del recurrente a percibir el complemento controvertido, con las revalorizaciones correspondientes; y ello con efectos retroactivos desde que tiene reconocido los efectos económicos de la pensión de jubilación más el abono de los intereses legales procedentes desde la reclamación administrativa, debiendo desestimar el recurso en todo lo demás.

NOVENO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dada la estimación parcial, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Ana Vázquez Corte, en nombre y representación de don Ezequiel, contra la Resolución, de 26 de marzo de 2021, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones por la que desestima la solicitud de la revisión de la pensión de retiro reconocida en lo que se refiere al complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado, por ser contraria a Derecho y, en consecuencia, nula reconociendo el derecho del recurrente al complemento controvertido, con las revalorizaciones correspondientes; y ello con efectos retroactivos desde que tiene reconocido los efectos económicos de la pensión de jubilación más el abono de los intereses legales procedentes desde la reclamación administrativa, debiendo desestimar el recurso en todo lo demás.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.