Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 8/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Mérida, Sección 2, Rec 95/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2

MERIDA

SENTENCIA: 00008/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N MÉRIDA (BADAJOZ)

Teléfono:924387226 Fax:924 345066

Correo electrónico:contencioso2.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 1

N.I.G:06083 45 3 2021 0000168

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000095 /2021 /

Sobre:INDEMINIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD

De D/Dª : Inés

Abogado:MARIA JOSE DIAZ BARQUERO

Procurador D./Dª : MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO

Contra D./DªSERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, MAPFRE ESPAÑA .

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD, ANTONIO JURADO LENA

Procurador D./Dª, LUIS FELIPE MENA VELASCO

SENTENCIA Nº 8/22

En Mérida, a veinte de enero de dos mil veintidós.

Vistos por DÑA. CARMEN ROMERO CERVERO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Mérida, los presentes autos de Procedimiento Ordinarioque, con el número 95/2021,se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Recurrente, DÑA. Inés, representada por la Procuradora SRA. CARMONAy asistida de la Letrada SRA. DIAZ, y, como Demandado el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, asistido de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandada MAPFRE ESPAÑA, SA,representada por el Procurador SR. MENA, y asistida del Letrado SR. JURADO, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

Antecedentes

PRIMERO:Por la arriba identificada como recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación administrativa presentada frente al Servicio Extremeño de Salud que dio lugar al expediente número NUM000.

SEGUNDO:Seguido que fue el recurso por sus trámites, se recabó y entregó el expediente administrativo al recurrente para que formulara demanda, lo evacuó en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando se dictara Sentencia de conformidad con el Suplico de aquélla.

TERCERO:Conferido traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestara en legal forma, la misma evacuó dicho trámite en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando que se dictara Sentencia, que de conformidad con el suplico de la contestación, desestimara la Demanda formulada.

CUARTO:Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las pertinentes, con el resultado que obra en soporte videográfico, dándose traslado a las partes para conclusiones.

Solicitada la práctica de conclusiones oralmente, las mismas tuvieron lugar en el día de la fecha, quedando los autos pendientes de sentencia.

QUINTO:En la tramitación de las presentes actuaciones, se han cumplido todas las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación administrativa presentada frente al Servicio Extremeño de Salud que dio lugar al expediente número NUM000.

Reclama la Sra. Inés una indemnización de 75.692,58 euros como consecuencia de la asistencia prestada por los facultativos del Servicio Extremeño de Salud en tanto en cuanto, teniendo la misma antecedentes de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda desde el 2008, el 3 de marzo de 2016 se le practicó una colonoscopia para lo cual se le colocó una vía en el brazo izquierdo causándole un linfedema, estando absolutamente desaconsejado que, dados sus antecedentes, la vía se le colocara en el brazo izquierdo.

Tanto el Servicio Extremeño de Salud como su aseguradora se opusieron a lo pedido de contrario, señalando que no existía base científica para no poder colocar una vía en el brazo izquierdo de la recurrente, pese a sus antecedentes previos y que, en el año 2008 se le había realizado otra colonoscopia, colocándosele también la vía en el brazo izquierdo y que la misma se realizó sin incidencias.

SEGUNDO.-En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que ' El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere 'una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración' ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).

No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.

Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que 'En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.'.

TERCERO.-De la prueba practicada en los autos ha quedado acreditado que la paciente tenía antecedentes relevantes de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, tratado con quimioterapia neoadyuvante, cirugía, en el año 2008; que en diciembre de 2009 a la paciente se le realiza una colonoscopia, sin complicaciones, no documentándose la extremidad utilizada para el manejo de una vía venosa en el procedimiento; que en 2009 se le realiza otra colonoscopia y en este caso sí que consta que le colocó una vía venosa en el brazo izquierdo, sin que dicha colonoscopia diera lugar a complicación alguna.

El 3 de marzo de 2016 se le realiza otra colonoscopia, sin incidencias, con la misma técnica que las utilizadas en 2008 y 2009, colocándose la vía, como en el año 2009, en el brazo izquierdo.

Que el 8 de marzo la paciente acude a oncología, anticipando cita por presentar, en el día de la realización de la colonoscopia linfedema en miembro superior izquierdo, resultando, en ese momento, que dicho miembro es prácticamente superponible al derecho.

Como señala el informe del Consejo de Estado (folio 684) 'el diagnóstico se produjo el 8 de marzo de 2016, cuando los brazos no presentaban apenas diferencias de medición, que sí se objetivaron el 21 de marzo de 2016 en 2,5 centímetros, sin que ninguna de las circometrías efectuadas desde entonces a la paciente (31 de marzo, 28 de abril y 7 de diciembre de 2016 y 14 de marzo y 25 de septiembre de 2017) se superase la cota de 2 centímetros (valor límite), que únicamente se igualó los días 7 de diciembre de 2016 y 14 de marzo de2017. Y por lo que se refiere al dolor, no se evidenció hasta el 31 de marzo de 2016 en consulta, detallándose como consecuencia de los últimos grados de movilización del hombro y cervicobraquialgia, siendo sometida a diversas pruebas de diagnóstico que revelan una tendinitis del tendón supraespinoso izquierdo. Por ello se entiende que el dolor no lo causaba el linfedema, ya curado el 25 de septiembre de 2017,sino causas objetivadas y distintas a aquel.'

Ha quedado también probado que el 31 de marzo acude a oncología, recogiendo el oncólogo el siguiente apunte 'se ha caído (traumatismo) hace unas semanas....dolores vagos en zona de brazo izquierdo' -folio 61-.

CUARTO.- En el caso de autos nos encontramos con el Informe de la Inspección médica obrante a los folios 56 y siguientes del expediente que ahora revisamos concluye, en el punto quinto (folio 71) señalando que 'no podemos establecer un nexo causal entre cogerle una vía venosa en el brazo izquierdo a Dña. Inés y la aparición inmediata del linfedema en dicho brazo:

.- Porque evitar la venopunción es una precaución intuitiva, teórica, sin validez soportada científicamente; la gran mayoría de evidencia que apoya o se opone a esta recomendación es de pobre calidad científica.

-. Porque aún cumpliéndose correctamente con las medidas preventivas, el linfedema puede aparecer'

Debiendo aquí recordar la presunción de acierto de la que goza dicho informe elaborado por el Inspector Médico, dicha presunción se ha pretendido rebatir con la pericial elaborada por el Dr. Julián que llega incluso a afirmar tajantemente en su informe que la recurrente 'sufre las secuelas de una intervención imprudente al hacerle una punción venosa en el brazo izquierdo, que estaba completamente contraindicada y descrita su prohibición por la pericia médica habitual y por los servicios de oncología del hospital'.

En relación a la pericial del Dr. Julián, podemos traer aquí a colación lo dicho por la Superioridad en sentencia 5/2017; en ella la prueba con la que se cuenta es, como en estos autos, con el expediente administrativo y con la pericial de parte efectuada también por el Dr. Julián; dice la referida sentencia lo siguiente: ' Sobre este informe, lo primero que debemos señalar es que se trata de un informe elaborado a instancia de la parte actora, de modo que no puede ser valorado de la misma forma que si el perito hubiera sido designado judicialmente sin intervención de la parte recurrente. Es doctrina reiterada de este Tribunal la prevalencia de los informes elaborados por peritos designados por el Tribunal sobre aquellos que han sido emitidos por peritos de parte, por la mayor imparcialidad que cabe predicar, en principio, de los primeros.

En segundo lugar, el dictamen es emitido por un especialista en valoración del daño corporal, Medicina del trabajo y prevención de riesgos laborales, pero no indica que sea especialista en Ginecología y Obstetricia, especialidad que consideramos necesaria en un supuesto como el presente donde lo que hay que valorar es la actuación médica durante el parto y la evolución posterior de la curación de la infección que se produjo en la episiotomía practicada a la paciente.

En tercer lugar, estamos ante un dictamen que realiza una serie de consideraciones que no apoya en documentos técnicos o protocolos que así lo afirmen. El perito de la parte considera que las secuelas que la paciente padece son consecuencia de las complicaciones de una episiotomía realizada de manera deficiente, que no tienen por qué producirse en una mujer joven y sin complicaciones previas al parto. El problema es que estas afirmaciones se realizan sin disponer de la titulación suficiente para valorar las circunstancias que acontecieron durante el parto -reiteramos que el médico firmante del dictamen no es especialista en Ginecología y Obstetricia-, sin realizar un estudio detallado de todas las circunstancias relevantes del caso y sin apoyarse de manera concreta en protocolos, bibliografía o estudios que justifiquen las conclusiones que el perito extrae. El perito en el apartado de bibliografía enumera siete normas jurídicas, repitiendo la cita de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. La cita de estas normas, en la forma en que se hace, resulta irrelevante para resolver la existencia de mala praxis médica. A continuación el perito menciona un Manual de valoración y baremación del daño corporal, un Manual de Medicina del trabajo y dos páginas webs. Se trata de citas genéricas, no específicas sobre la intervención realizada a la parte recurrente y que no permiten, por su falta de concreción, realizar afirmaciones como las contenidas en el dictamen. Los informes médicos no pueden basarse exclusivamente en juicios de valor de los informantes sino que tendrán que venir apoyados en la literatura científica y en los protocolos de actuación, indicando que documentación apoya el juicio técnico que realizan. De lo contrario, se convierten en una mera alegación de consideraciones personales sobre el caso y no en un estudio técnico-legal del supuesto apoyado en consideraciones científicas objetivas.

Por último, no podemos dejar de expresar que sorprenden algunas de las afirmaciones jurídicas que el informe contiene. El perito concluye que 'se ha producido un daño valorable y evaluable', 'existe una relación clara de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento de la Administración Pública', 'no se ha producido ninguna causa de fuerza mayor' o 'que la paciente no tiene la obligación ni el deber jurídico de soportar el daño causado'. Se trata de conclusiones jurídicas que en modo alguno corresponde realizar al perito cuya asistencia se solicita para realizar un juicio técnico de la atención sanitaria y la existencia de mala praxis, pero no un dictamen jurídico sobre los requisitos de la responsabilidad patrimonial.

En consecuencia, el dictamen, valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 348 LEC , carece de los mínimos elementos técnico-científicos para acreditar la existencia de mala praxis.'

QUINTO.-Lo dicho en la citada sentencia de la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura en relación al Dr. Marcelino es de aplicación al caso de autos con la única salvedad de que, obviamente, en el caso que nos ocupa la titulación adecuada para el perito no sería la de ginecólogo u obstetra, como en aquel caso, sino la de oncólogo.

La aplicación del criterio sostenido por el TSJ de Extremadura en relación a la pericial del Dr. Marcelino, nos llevan a concluir que en el caso de autos no existe prueba alguna, conforme al art. 217 LECv, que lleve a acreditar el nexo causal entre la actuación médica y los daños sufridos por la paciente por lo que seguidamente se dirá.

En primer lugar, cierto es que nos encontramos con una paciente que presenta antecedentes de carcinoma en mama izquierda con radioterapia complementaria en el año 2008; que en 2009 se le practicó una colonoscopia con manejo de una vía venosa, desconociendo en que brazo se colocó la misma; que en 2013 se le realiza otra colonoscopia y en este caso sí que consta que la vía se le colocó en el miembro superior izquierdo y que dicha prueba se realizó sin incidencia alguna; que en 2016 se le repite nuevamente la colonoscopia y que, ante la aparición de un linfedema en el miembro que se le colocó la vía, entiende la recurrente que dicha vía nunca se le tenía que haber colocado en el brazo izquierdo dado sus antecedentes de carcinoma en mama izquierda.

Del folio 63 del expediente se desprende, en relación al linfedema, que ' la causa más común en nuestro medio es la cirugía y/o la radioterapia en las que se extirpan y/o radian ganglios linfáticos axilares, inguinales o cervicales; es el caso de los tumores malignos de mama, ginecológicos, prostáticos, de laringe, etc.

La primera causa de linfedema, en países desarrollados, ese el tratamiento del cáncer, siendo más frecuente el linfedema de la extremidad superior tras el tratamiento oncológico del cáncer de mama, disección ganglionar (la linfadenectomía axilar es la principal causa de linfedema de miembro superior) y/o radioterapia (la radioterapia adicional en la axila disecada aumenta la incidencia de linfedema) con una incidencia de 20-30 %, pudiendo aparecer en cualquier momento después de la intervención quirúrgica, tanto en el postoperatorio inmediato como en el tardío, incluso años después, siendo el período estimado de mayor riesgo de aparición los seis primeros meses tras la intervención, aunque hay autores que lo consideran indeterminado' (folio 63).

El Inspector médico, en relación a factores exógenos, señala que ' podrían influir en su aparición y sobre los que sí se puede actuar, como la obesidad, el sedentarismo, las infecciones y los traumatismos en las extremidades' y aunque evitar la venopunción, está prevista como medida de prevención de traumatismos, el Inspector médico señala que 'aunque existe consenso general sobre estas medidas preventivas (entre la que se incluye evitar la venopunción), no menos cierto resulta que 'tienen escasa evidencia científica y no se ha encontrado ningún estudio específico que pueda confirmar su eficacia. La lista de precauciones del miembro superior postratamiento está basada en un razonamiento intuitivo' (folio 66) y señala también el Inspector Médico que 'existe limitada evidencia que apoye la recomendación de que debe evitarse la venopunción; la gran mayoría de evidencia que apoya o se opone a esta recomendación es de pobre calidad científica. La mayor parte de los resultados son de series pequeñas y observaciones anecdóticas' (folio 68). Indica también el Informe del Inspector Médico que 'aun habiéndose realizado la venopunción en el brazo derecho, no se hubiera evitado la aparición del linfedema del brazo izquierdo ya que, como relata la bibliografía consultada, las medidas preventivas recomendadas para retrasar o impedir la aparición del linfedema postmastectomia tienen escasa evidencia científica y no se ha encontrado ningún estudio específico que pueda confirmar su eficacia'.

Si todo lo anterior no fuera suficiente como para desestimar las pretensiones de la recurrente, hemos de añadir que el perito que depuso a instancias de la misma manifestó que el porcentaje de que aparezca un linfedema en un miembro superior al que se le coloca una vía, cuando existen antecedentes tumorales como en el caso de autos ronda el 90-95 %, resultando paradójico ese porcentaje con el hecho de que en el año 2013 la recurrente se realizara, como en el 2016, otra colonoscopia y que la vía se la pusieran en el mismo brazo que en 2016 y que no ocurriera nada, debiéndose recodar, también, que en el 2009 se le realizó otra colonoscopia pero no consta el miembro en el que se le colocó la vía por lo que tenemos un 50 % de que la misma se le colocara también en el brazo izquierdo y la colonoscopia se realizó sin incidente alguno.

SEXTO.-Todo lo anterior nos lleva, pues, a la desestimación del recurso objeto de autos, debiendo confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas ya que la Administración ha obligado a la recurrente a recurrir un silencio administrativo, incumpliendo así, aquella, con la primera de las obligaciones que le impone el art. 21 de la Ley 39/15, cual es resolver las peticiones que le hacen los administrados ( art. 139 LJCA, en redacción dada por Ley 37/11).

Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución identificada en el fundamento jurídico primero de la presente, confirmando la misma por ser conforme a derecho, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en los presentes autos.

Líbrese testimonio de la presente, que quedará unido a los autos de su razón, recogiéndose el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo presentar recurso de apelación ante este Juzgado, recurso del que conocerá la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura, previa consignación, en su caso, de los correspondientes depósitos.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que lo fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.