Sentencia Administrativo Nº 80/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 212/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00080/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº: 212/2014

APELANTE: Dª Coral ; AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO; Dª Fermina ; D. Luis Angel

Procuradores: Dª Carmen Mª López Álvarez; D. Antonio Sastre Quirós; Dª Mª Concepción González Escolar; D. Francisco Javier Álvarez Riestra

APELADO: Dª Coral ; AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO

Procuradores: Dª Carmen Mª López Álvarez; D. Antonio Sastre Quirós

SENTENCIA DE APELACIÓN nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 212/2014, interpuesto por Dª Coral ; AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO; Dª Fermina ; D. Luis Angel , representados por los Procuradores Dª Carmen Mª López Álvarez; D. Antonio Sastre Quirós; Dª Mª Concepción González Escolar; D. Francisco Javier Álvarez Riestra, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 25 de marzo de 2014 , siendo parte Apelada Dª Coral ; AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO, representados por Dª Carmen Mª López Álvarez; D. Antonio Sastre Quirós. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 5 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 389/11 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 25 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Oviedo, en el Procedimiento Abreviado nº 389/2011, al que se acumularon los Procedimientos Abreviados nº 53/2012 y nº 1/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo, que acuerda estimar parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las resoluciones del Ayuntamiento de Cudillero de 20 de julio, 29 de agosto y 19 de diciembre de 2011, que se declaran nulas y dejan sin efecto, dada su disconformidad a derecho, en cuanto a la propuesta y posterior nombramiento como agente de la Policía Local de Dª Violeta , quien deberá ser sustituida con los efectos económicos y administrativos correspondientes por quien ostente mejor derecho del resto de aspirantes. Todo ello desestimando las demandas en el resto de pretensiones.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las distintas cuestiones suscitadas en la presente instancia, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el Juzgador de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquella, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro.

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, se aprecia que las apelantes reiteran en esencia en esta alzada los mismos argumentos que ya fueron analizados por el Juzgador 'a quo' y rechazados en la sentencia dictada con unos criterios que este Tribunal de Justicia asume y hace propios dado lo acertado de los términos en que se desarrollan y por cuanto no han sido desvirtuados sus razonamientos en esta segunda instancia.

Así, se insiste en sostener que se ha producido la quiebra del principio de igualdad respecto de los aspirantes que no superaron el proceso selectivo al haber sido nombradas para cubrir las plazas convocadas tres candidatas que no reunían uno de los requisitos establecidos en las Bases de la convocatoria, cual es, estar en posesión del permiso de conducción de vehículos de la clase A1 a día 12 de mayo de 2009, fecha de expiración del plazo señalado para la presentación de solicitudes, según el artículo 4.1 de las Bases publicadas en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 6 de abril de 2009, pero al respecto se ha de tener en cuenta que por Decreto de Alcaldía de 12 de junio de 2009 se resuelve modificar el apartado 1 del artículo 4 de las mencionadas Bases y se abre un nuevo plazo para presentación de solicitudes (Decreto ratificado por Acuerdo de Pleno Extraordinario de 9 de julio de 2009, y se publica la modificación en el BOPA de 7 de agosto de 2009 y BOE de 19 de noviembre de 2009), con lo que es la expiración del nuevo plazo señalado para la presentación de solicitudes el momento que se ha de tomar para tener por cumplidos los requisitos requeridos, siendo el caso que esa segunda fecha supuso ciertamente una ampliación de los derechos subjetivos de todos los partícipes en el proceso selectivo, como atinadamente se razona por el Juzgador de instancia, sin que pueda estarse a los dos momentos temporales en que separadamente tuvieron lugar las pruebas para cada uno de los diferentes grupos de candidatos seleccionados pues desde que se abrió un nuevo plazo de presentación de solicitudes para la participación en la convocatoria y de todas las actuaciones del procedimiento de provisión posteriores a la publicación de las bases de la convocatoria en el BOPA de fecha 6 de abril de 2009, se validaba la continuación del procedimiento con sujeción a tales Bases modificadas y al cumplimiento de requisitos a fecha de ese nuevo plazo, pues no debe obviarse que tal como ya se pronunció esta Sala en sentencia 179/2011, de 27 de julio, recaída en el recurso de apelación número 57/2011 , ' ... no se aprecia vulneración alguna de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2007 del Principado de Asturias , toda vez que no existe una segunda y posterior convocatoria una vez transcurrido el plazo de 2 años fijado en la misma, sino una sola convocatoria en la que con posterioridad se modifica una de las bases y se abre un nuevo plazo para presentar las solicitudes', y también seguidamente ' ... que no existen dos convocatorias como antes ya se ha razonado que infrinja la Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2007 del Principado de Asturias , toda vez que se trata de una sola y única convocatoria en la que se efectuó una modificación de una de las bases, la cuarta, y se abrió un nuevo plazo para presentar solicitudes, más ello no supone ninguna nueva convocatoria. De igual forma tampoco cabe apreciar las supuestas ilegalidades de las bases de la convocatoria en relación con las disposiciones de la Ley 2/2007, pues como resulta de la referida Disposición Adicional Tercera se trata de una única convocatoria a realizar al margen de las disposiciones de la propia Ley', siendo igualmente de significar que por auto de fecha 9 de noviembre de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo , se declaró correctamente ejecutada dicha sentencia de apelación por la resolución de la Alcaldía de 29 de agosto de 2011, por la que en ejecución de aquella sentencia acordaba examinar a aquellos aspirantes admitidos que presentaron su solicitud tras la modificación de la primera convocatoria (a partir de la publicación de la modificación en BOPA de 7 de agosto de 2009), al tiempo que acordaba mantener las calificaciones de los aspirantes presentados en la primera convocatoria, al margen de cualquier problema semántico sobre la cuestión, pues quizá resultase más propio referirse al primero y al segundo llamamiento de aspirantes a participar en la convocatoria única según la fecha de presentación de solicitudes conforme a los dos diferentes plazos de admisión establecidos, aunque fuera el segundo de ellos el que determina el límite para estar en posesión de los requisitos solicitados en la convocatoria. De ahí que no quepa invocar la quiebra del principio de igualdad pues es precisamente el principio de igualdad en el acceso al empleo público y la proscripción de discriminación el fundamento de la sentencia apelada para apreciar la conformidad a derecho de la decisión municipal de admitir a dos de las aspirantes codemandadas por considerar que aunque admitidas en el primer plazo cumplían los requisitos de la convocatoria bajo el marco temporal del segundo plazo.

CUARTO.- Por todo ello, no cabe apreciar incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, tal como alega ahora uno de los apelantes, pues es doctrina plenamente admitida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en el sentido de afirmar que dicho defecto afecta al derecho a obtener una tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española como un derecho fundamental, que existe cuando el órgano judicial deja sin responder alguna de las cuestiones planteadas, siembre que no se pueda entender o interpretar razonablemente dicho silencio como una desestimación tácita que se deduzca del conjunto de los razonamientos contenidos en la propia resolución, pues la satisfacción del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, no exige una respuesta explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se invocan como fundamento de la pretensión deducida, pudiendo resultar suficiente, a los fines del indicado derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, con obtener una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que motive o fundamente la respuesta o la pretensión, aun cuando se omita dar una respuesta singular a todas y cada una de las concretas alegaciones que se formulan, siempre que se halle fundada y no se base en meras respuestas estereotipadas o por simple remisión a la resolución administrativa que se impugna, criterio que entendemos se cumple en la sentencia apelada en cuanto la misma podrá tacharse de ser o no conforme a derecho, mas no de incongruente por no pronunciarse sobre alguna de las cuestiones planteadas, toda vez que fundada la pretensión en estimar todo el procedimiento afectado por vicios de desigualdad y desviación de poder, siendo necesario devolver los autos a la instancia para resolver sobre la nulidad del procedimiento selectivo, la sentencia dictada desestima expresamente ambos motivos por su falta de incidencia en el mismo, de forma que frente a la pretensión deducida de declarar que el Juzgador de Instancia ha de entrar a resolver sobre el fondo del asunto, la misma deviene improcedente máxime si se tiene en cuenta que dicha facultad corresponde a esta Sala que asume en su integridad el conocimiento de la cuestión suscitada al tener residenciada la competencia final sobre su resolución, y así cabe deducirlo del artículo 85.10 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que, al tratar de las sentencias dictadas en apelación, se limita a señalar que cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiese declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto, por lo que debemos de entender que por la misma razón deberá pronunciarse sobre el fondo cuando lo desestime, como resulta del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de carácter supletorio de aquella, que solo contempla la reposición de las actuaciones al momento en que se hubiese cometido la infracción de apreciar que concurre una nulidad radical.

QUINTO.- Tampoco incurre en error la sentencia apelada al abordar certeramente el otro tema debatido y referido a la desviación de poder, problema que como bien se indica en aquella ya fue resuelto por esta Sala en la referida sentencia de 27 de julio de 2011 al señalar sobre este extremo ' ...que nada existe que ponga en evidencia que la Corporación demandada actuó con arbitrariedad o abuso de poder, persiguiendo un fin contrario al interés general y público, además de consentir esa segunda convocatoria y apertura de un nuevo plazo para presentar alegaciones, la actuación administrativa ha permitido al recurrente acceder a la convocatoria y poder impugnar las bases de la misma pues en otro caso ni estaría legitimado, al no concurrir a la misma, y la extemporaneidad en la interposición del recurso resultaría manifiesta si se entendiera que se imponga la convocatoria publicada en el BOPA del día 6 de abril de 2009'.

SEXTO.- Por último también se cuestiona, en este caso por el Ayuntamiento, que por el Juzgador no se haya tenido en cuenta la aplicación por razones temporales de lo previsto en el Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, en su versión vigente desde el 1-9-2008 al 8-12-2009, que en su artículo 6.4 habilitaba a los titulares de permisos de conducción de la clase B con una antigüedad de tres años a conducir los mismos vehículos para los que habilitaba la posesión del permiso de la clase A1, pero como se pone de manifiesto en la sentencia ninguna equivalencia se hace en las Bases de la convocatoria que permita llegar a esa conclusión, ni la misma se encuentra avalada por nuestra sentencia de apelación de 27 de julio de 2011 , que no llegaba a abordar tal extremo ni tan siquiera planteado, limitándose a examinar la conformidad a derecho de los requisitos establecidos en las Bases a la luz de la Ley autonómica 2/2007, pudiendo el tenor literal de la Base 2.5 controvertida inducir a confusión a quienes no disponiendo de los tres permisos de conducción requeridos se abstuvieron hipotéticamente por ello de participar en la convocatoria, no devolviéndoles ahora el derecho a participar la amplia interpretación que se postula, pues no debe obviarse que la misma convocatoria fue objeto de una nueva publicación con sus Bases y un segundo plazo de presentación de solicitudes sin que la única modificación experimentada en aquellas aclarara, pudiendo hacerlo, dicho extremo, permitiendo sin embargo a todos los aspirantes, en una ampliación igualitaria de sus derechos subjetivos, como ya se dijo, disponer de un tiempo añadido para el cumplimiento de los requisitos requeridos, como así ha sucedido respecto de dos de las codemandadas en la instancia, posteriormente propuestas y nombradas, por lo que el motivo de impugnación carece de virtualidad jurídica y material alguna, al no haber mantenido en esta alzada dicho motivo la única afectada por el fallo dictado.

SÉPTIMO.- Lo expuesto, junto al resto de razonamientos que contiene la sentencia de instancia, que la Sala asume en lo sustancial, nos conduce a la desestimación de los recursos de apelación interpuestos; sin que a pesar de ello proceda hacer una expresa imposición en materia de costas devengadas en esta segunda instancia dada la doble condición de apelantes-apeladas que ostentaron las partes aquí personadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las respectivas partes personadas en este rollo, contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Oviedo, en el Procedimiento Abreviado nº 389/2011, al que se acumularon los Procedimientos Abreviados nº 53/2012 y nº 1/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo, sentencia que se mantiene y confirma en sus propios términos. Sin hacer expresa imposición de costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos y contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.