Sentencia Administrativo Nº 802/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 516/2012 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000516/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0008145

SENTENCIA Nº 802/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000516/2012, promovido por Dª. Zaira , representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Pons Oliver contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 21/9/12, que desestimó RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, asistida por el letrado D. Pedro Roncales Mahiques, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, el Hospital General Universitario, representado por el Letrado D. Bernardino Jiménez Santos y las Compañías de Seguros ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS y WR. BERKLEY INSURANCE, representadas por los Procuradores D. Carlos Aznar Gómez, y Dª. Begoña Camps Sáez indistintamente.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 15 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Conseller de Sanidad de 21/9/12, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora.

A juicio de la recurrente se infringió la lex artis en el Hospital General Universitario de Valencia en las intervenciones que se le practicaron en el ojo derecho que no resolvieron el glaucoma, presentando mala evolución- dehiscencia de sutura- y diferentes molestias , caída del parpado y trastorno adaptativo. No se le facilitó información alguna sobre las posibles complicaciones no constando la firma de ningún consentimiento.

Solicita una indemnización de 87.072,8 euros.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica de la paciente, así como el informe pericial de la compañía aseguradora, y el acordado judicialmente y emitido por la Real Academia de Medicina, señalando que este ultimo fue ratificado y aclarado en sede judicial.

- Informe del Medico inspector, folios 65 y siguientes del expediente.

-Informe del perito de la Compañía de Seguros obrante en los Autos.

- Pericial judicial, dictamen, ratificado en sede judicial, del Oftalmólogo Nazario , miembro de la Real Academia de Medicina de la Comunitat Valenciana:

'1.- La paciente fue atendida por crisis de Glaucoma de ángulo estrecho, desde el año 2000 por lo que se le realizaron iridotomías.

En 2007, llegó a cifras tensionales de 56 y 52 mm de Hg. en ojo derecho e izquierdo respectivamente. Se instauró tratamiento médico y en visitas sucesivas desciende la presión intraocular hasta llegar a de 18 mm de Hg (normales) en ambos ojos el 10/09/2007.

2.- Poco después, y de nuevo con cifras elevadas de presión intraocular, se propuso la realización de una trabeculectomía en ojo derecho.

3.- la trabeculectomía presentó una dehiscencia de sutura, con exceso de filtración que hubo que reintervenir en dos ocasiones.

La dehiscencia de suturas es una complicación posible en cualquier tipo de cirugía y más aún en la del glaucoma en la que se tiene que evitar suturas demasiado apretadas que impidan la filtración y por tanto la efectividad de la operación.

Es tema de debate en los foros oftalmológicos, la tensión a la que deben realizarse las suturas de la trabeculectomía, existiendo opiniones contrapuestas al respecto.

Pero además, en una dehiscencia, intervienen factores relacionados con la inflamación y la cicatrización que puede verse influenciados por múltiples causas (1).

Por otra parte, la dehiscencia de suturas en la trabeculectomía es citada como primera complicación entre otros, en los protocolos quirúrgicos de la Sociedad Española de Oftalmología (2)

4.- La paciente fue dada de alta con cifras tensionales de 12 mm de Hg, agudezas visuales de 0,9 y con apenas daños campimétricos que además fueron corroborados en la Fundación Oftalmológica del Mediterráneo casi un año después, según refleja el informe correspondiente y las exploraciones que se adjuntan, luego esta más que probado que la cirugía del glaucoma realizada en el Hospital General, fue efectiva y obtuvo el resultado deseado.

5.- La caída del párpado después de la cirugía del glaucoma es una secuela menor que se puede ver tras casi cirugía ocular y que se atribuye a muchos factores: desde la presión del especulo que se emplea para separar los párpados, pasando por la inyección de anestesia peribulbar y la propia manipulación de la zona con la fijación del músculo recto superior que se encuentra justo por debajo del elevador del parpado (3).

Habitualmente apenas se nota y es raro que un paciente sea intervenido para corregirla porque o mejora espontáneamente con el tiempo o no produce más que un defecto estético menor.

6.- En cuanto al problema de superficie ocular, puede deberse a múltiples factores sistémicos o locales como el uso crónico de colirios y la cicatrización de la conjuntiva.

No representa ningún problema ni es secundario a una mala praxis, y se puede tratar con lágrimas artificiales y lubricantes oculares.

Todas las complicaciones y secuelas, están descritas en el consentimiento informado directa o indirectamente, así se habla de desprendimiento de retina y coroides que son las manifestaciones mas graves de la hipotonía producida por exceso de filtración (dehiscencia de suturas) situación a la que al parecer no llegó el caso gracias a las reintervenciones realizadas. En cuanto a la ptosis (caída del parpado, se cita en la parte de la anestesia).

No hay evidencia ni indicio alguno de negligencia médica en las actuaciones realizadas.'

QUINTO.-A la vista de los diferentes informes y especialmente del emitido por el perito judicial y puestos en relación con la historia clínica, podemos afirmar que la recurrente presentaba desde el año 2000 problemas oculares, en el año 2007 y ante las cifras elevadas de presión intraocular, se le realizo una trabeculectomía en ojo derecho. La trabeculectomía presentó una dehiscencia de sutura, con exceso de filtración que hubo que reintervenir en dos ocasiones. La paciente fue dada de alta con cifras tensionales de 12 mm de Hg, agudezas visuales de 0,9 y con apenas daños campimétricos.

De todo ello concluye la Sala ,que la intervención realizada a la recurrente era necesaria para resolver la grave patología del ojo derecho, y que las complicaciones que sufrió no se pueden imputar a mala praxis , pues todos los informes médicos, incluido el perito judicial, sostienen que son complicaciones posibles en este tipo de intervenciones, que la atención medica dispensada se ajusto a la lex artis, y que dada las cifras tensionales y agudeza visual que presentaba en el momento del alta, prueban que la cirugía del glaucoma realizada en el Hospital General, fue efectiva y obtuvo el resultado deseado.

Por tanto no se aprecia infracción de la lex artis en la asistencia médica recibida por la actora.

SEXTO.- -Descartada, pues, la mala praxis, se deriva el ámbito de esta controversia al campo del consentimiento informado; es decir, se trata de determinar si la actora estaba cabalmente informada de tales riesgos y, pese a ello, los asumió voluntariamente.

Abordando también si la mera descripción oral incompleta y nominal de los riesgos, es suficiente a los efectos que estamos analizando.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'.En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

En el expediente administrativo aparecen las hojas del consentimiento informado referidas a la operación de glaucoma -folio 176- y anestesia- folio 177, en esta ultima se describe como posible complicación ptosis palpebral, las complicaciones posibles que se recogen e la operación de glaucoma son: 'desprendimiento de retina, coroides, catarata, glaucoma maligno, inflamación, infecciones, hemorragias intraoculares, no conseguir la disminución de la presión intraocular'

Al folio 174, figura el Consentimiento informado para la sutura. Sin que describa ninguna posible complicación.

En ninguno de estos consentimientos consta la firma de la recurrente, si bien figura su nombre y pegatina de sus datos.

Sin poner en duda el informe de 19/abril/2011 del doctor Feliciano , no podemos considerar que en este caso la información por el facilitada sustituya a la firma de la hoja del Consentimiento informado que para la realización de este tipo de intervenciones se precisa. Por otro lado en las complicaciones de la cirugía del glaucoma tampoco se describe la deshidencia.

A este respecto, el Tribunal Supremo (Sentencia de 25/abril/2005 ), tras destacar la importancia de los formularios en el consentimiento informado sanitario, afirmando que '... en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad', sin embargo advierte que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, y que la actora tiene derecho a que se le informe ' de manera completa, concisa y clara de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Aplicando tales criterios al caso que analizamos, y sobre la base de lo establecido por este Tribunal en casos análogos, procede fijar, de forma prudente y razonable, en la suma de 8.000 euros la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la falta de firma del consentimiento informado

En estos términos, procede la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.-. Las Compañías de Seguros Zurich HDI, plantean su falta de legitimación en base al contenido de las pólizas suscritas, sin embargo dicha cuestión deberá resolverse en su caso ante la jurisdicción civil, limitándose esta sentencia a una estimación parcial de demanda interpuesta frente a la Consellria de Sanidad.

En cuanto a las costas y de acuerdo con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede pronunciamiento expreso.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso número 516/2012 interpuesto por Zaira , contra la Resolución de 21 de septiembre de 2012 de la Consellería de Sanidad, por la que desestimaba su reclamación de responsabilidad patrimonial, la cual se anula.

Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada en la cifra de 8.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa.

Sin Costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.