Sentencia Administrativo Nº 81/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 811/2011 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0179688

Procedimiento Ordinario 811/2011

Demandante:D./Dña. Virginia

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

QBE INDURANCE EUR

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 81/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid, a 5 de febrero de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 811/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Virginia , representada por la Procuradora doña Yolanda Alonso Álvarez y dirigida por Letrado, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 29 de noviembre de 2010.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Begoña Basterrechea Burgos, y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Fátima Gil Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que:

' 1º) Declare nula y no conforme a Derecho la desestimación de la reclamación interpuesta en su día.

2º) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, por los daños y perjuicios ocasionados por la Administración sanitaria, en el Hospital de la Cruz Roja, Hospital Universitario de La Paz y Hospital de Cantoblanco, por vulneración de la lex artis de los facultativos pertenecientes al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de los dos primeros centros y del Servicio de Rehabilitación del último.

3º) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de ciento cincuenta y dos mil euros (152.000 €). Dicha cantidad deberá ser incrementada en los intereses legalmente aplicables especificados en el cuerpo del presente escrito'.

SEGUNDO.-Las partes demandada contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 29 de enero de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Virginia , nacida el NUM000 de 1965, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 29 de noviembre de 2010, por retraso en el diagnóstico de artritis séptica y mala praxis de los servicios sanitarios públicos en la realización de artrocentesis y artroscopias, en el seguimiento ulterior de las dolencias de la paciente, y en los tratamientos posteriores de rehabilitación, habiendo dado lugar a que posteriormente se produjera una fractura suprecondílea de fémur izquierdo, seguida de una rehabilitación inadecuada, y a la ulterior necesidad de acudir a la sanidad privada, en la que tuvo que someterse a dos reintervenciones y a sesiones de rehabilitación, fisioterapia y magnetoterapia. Aduce la recurrente que la defectuosa actuación de los servicios sanitarios públicos le produjeron, además de largos períodos de baja laboral, secuelas, consistentes en cicatriz quirúrgica importante y visible en cara anterior de la rodilla, cuadro ansioso depresivo y una cojera importante por atrofia muscular en el MII, por las que se le ha reconocido la incapacidad permanente total para su profesión habitual; asimismo acusa falta de información de los riesgos y alternativas de la medicación con corticoides, y de las intervenciones de artrocentesis.

En apoyo de sus pretensiones alega en la demanda que, por haber padecido una lesión inflamatoria en pedúnculo cerebeloso izquierdo, en el Hospital La Paz se le prescribió un tratamiento con corticoides, sin previa información de sus riesgos y alternativas, dándose el caso de que, cuando acontecieron los hechos que se exponen a continuación, los facultativos que la atendieron conocían el precitado tratamiento.

Narra la recurrente que el día 3 de diciembre de 2009, cuando ya llevaba cuatro meses de tratamiento con corticoides, acudió al Centro de Salud por presentar dolor y limitación en la rodilla izquierda, sin haber sufrido traumatismo previo, siendo derivada al Hospital Central de la Cruz Roja, donde el 17 de diciembre fue diagnosticada de gonalgia, pautándosele tratamiento médico y solicitándose RMN de rodilla izquierda, que nunca se realizó, sin que los servicios sanitarios del citado hospital hicieran nada para buscar la causa de la inflamación y prescribir el tratamiento adecuado.

El día 23 de diciembre de 2009, acudió al servicio de Urgencias del Hospital La Paz, donde se le diagnosticó derrame articular de rodilla izquierda, y el Servicio de Rehabilitación le realizó, sin información previa de sus riesgos, una artrocentesis con extracción de 3cc de líquido seroso, que no se analizó, pese a que ello resultaba obligado por conocerse que la paciente estaba siguiendo un tratamiento con corticoides desde hacía cuatro meses, circunstancia que podría conllevar la diseminación hematógena de una infección. A la paciente se le colocó una venda comprensiva, que debía llevar de 5 a 7 días, y tratamiento médico consistente en corticoides y analgesia-antiinflamatoria.

Al empeorar sus síntomas, la paciente acudió a Urgencias el siguiente día 26, ocasión en que se diagnosticó gonalgia por inmovilidad provocada por la venda, indicando los facultativos que comenzara a movilizar la zona afectada en su domicilio, frío local y continuación del tratamiento médico.

Doña Virginia , fue nuevamente a Urgencias del Hospital La Paz el día 30 de diciembre de 2009, y efectuándosele, también sin previa información, una artrocentesis en la que se extrajo un líquido seroso, que en esa ocasión se mandó analizar, arrojando la analítica datos de una fuerte infección, por lo que quedó ingresada en planta ante la sospecha de artritis séptica de rodilla izquierda, para cuya comprobación se realizaron cultivos cuyos resultados aparecieron positivos para E. Coli .

Con base en lo anterior, se afirma en la demanda que hasta el citado día 30 de diciembre, la paciente no fue debidamente diagnosticada, a pesar de haber estado manifestando fuertes dolores e imposibilidad de llevar a cabo una vida normal durante aproximadamente un mes.

Con fechas de 31 de diciembre de 2009 y de 14 de enero de 2010, se le efectuaron dos artroscopias de lavado y toma de muestras. En la primera de dichas intervenciones no se le colocó a la paciente un drenaje para limpiar el líquido sinovial, que sí se colocó en la segunda intervención.

Por haberse detectado en el análisis de las muestras E. coli como germen causante de la infección, la recurrente fue ingresada en la planta de infecciosos, colocándosele una ortesis durante su estancia en la misma.

Posteriormente siguió tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta el día 29 de enero de 2010.

No obstante, con fecha de 1 de marzo de 2010, la paciente acudió nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital La Paz, por dolor en rodilla izquierda sin traumatismo, diagnosticándosele una fractura supracondílea de fémur izquierdo, de la que fue intervenida el 5 de marzo, sintetizándose la fractura con placa Liss.

En la demanda se atribuye dicha fractura a deficiencias del seguimiento realizado en el Servicio de Traumatología del Hospital La Paz, donde no se realizaron pruebas para evaluar el estado de los huesos, pese conocerse los riesgos del tratamiento con corticoides, añadiéndose que ninguna influencia tuvo en la fractura la circunstancia de que la paciente siguiese una dieta vegana estricta, puesto que no se acreditó que estuviera desnutrida y que, en todo caso, la dieta proporcionada en el hospital pudo favorecer una mala nutrición.

Como la rehabilitación intrahospitalaria estaba siendo muy lenta, el día 31 de marzo de 2010, se la trasladó al Hospital de Cantoblanco para que continuara dicho tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta el día 30 de abril de 2010.

A partir del día 3 de mayo, continuó con tratamiento de rehabilitación ambulatoria, dándosele el alta definitiva el día 6 de julio de 2010, por haberse conseguido el techo terapéutico en sus lesiones, y pasando a rehabilitación domiciliaria.

El siguiente día 13 de mayo se efectuó una densitometría ósea, sin que apareciera osteoporosis.

Como a pesar del citado tratamiento rehabilitador y de las sesiones de magnetoterapia prescritas en el Hospital de la Cruz Roja en el mes de julio de 2010, la paciente no curaba de sus dolencias, en el mes de marzo de 2011 decidió acudir a los servicios de la sanidad privada.

Así, tras las revisiones oportunas, en el mes de abril de 2011 se le efectuó en la Clínica Cemtro una artroscopia de rodilla izquierda, limpieza de las cicatrices de anteriores intervenciones y toma de biopsia.

El 21 de julio de 2011, también en la Clínica Cemtro se le realizó una nueva intervención, procediéndose al implante de condoncitos autónomos en membrana de colágeno, seguido de tratamiento rehabilitador, que aún estaba siguiendo en el momento de formularse la demanda, en la que se concluye que, la falta de diagnóstico tempestivo, la mala praxis y los defectos de la información debida, le han causado a la recurrente daños materiales y morales que, por antijurídicos, no tiene la obligación de soportar, y para cuya reparación reclama una indemnización de 152.000 euros.

La Comunidad de Madrid y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la asistencia sanitaria prestada a la paciente se ajustó a la 'lex artis'.

SEGUNDO.-Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la ' lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

TERCERO.- Dado que en la demanda no solo se acciona por mala praxis sino que también se reclama por la pérdida de oportunidad, al no haberse evitado el grave daño finalmente sufrido por la recurrente mediante el diagnóstico temprano de la artritis séptica y el tempestivo tratamiento médico, conviene citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 septiembre de 2011 , se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

CUARTO.-Y a la vista de que en la demanda también se acusa falta de información a la paciente de los riesgos y alternativas del tratamiento con corticoides así como con carácter previo a la realización de las artrocentesis, hemos de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido declarando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial - sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , y las que en ella se citan- ha evolucionado desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como ' regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008, o las de nuestra Sala Primera , de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )'. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que ' el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la 'lex artis' y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado', por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la 'lex artis' por falta o deficiencia de consentimiento informado. También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que ' aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que ' la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407)'.

QUINTO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la recurrente, se sostiene la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Administración demandada, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de dichos servicios por no haber empleado los medios debidos y a su alcance para diagnosticar a tiempo la dolencia de la recurrente, y para tratar correctamente su enfermedad y evitar el daño que finalmente padeció, para lo cual hemos de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y efectuar dicha valoración a la luz de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', si bien ha de señalarse que las precitadas reglas generales han de matizarse al hilo de lo dispuesto en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', siendo de significar que la jurisprudencia -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan- ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo; pero, una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración acreditar que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de justificar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

En el caso de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada a tiempo y adecuadamente, y si el resultado final pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, estándose en el caso de que la parte actora ha aportado a este proceso un informe del perito de su designación don Florencio , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica.

El precitado informe, de 18 de enero de 2013, comienza con el siguiente relato fáctico:

' Se trata de una paciente de 47 años que acudió el 3 de Diciembre de 2009 a su médico de cabecera por presentar dolor e inflamación en su rodilla izquierda, este la remite a su especialista de traumatología en el Hospital de la Cruz Roja, el anterior cuadro clínico apareció sin haber sufrido un antecedente traumático en esta rodilla. La paciente estaba en tratamiento con corticoides, en relación con un posible proceso desmielinizante, desde hacía 4 meses, se le puso tratamiento con medicación analgésica, Motilium y Omeprazol.

Acudió de nuevo el 17 de Diciembre del mismo año a su especialista de Traumatología, por una reagudización del cuadro clínico anterior, presentaba atrofia muscular cuadricipital, choque rotuliano y déficit de extensión, se le solicitó una RMN que no se llegó a realizar.

Con fecha 23 de Diciembre de 2009 acudió por el Servicio de Urgencias al Hospital Universitario La Paz, se recoge que lleva 20 días de evolución y que aún después de seguir con la medicación prescrita no se había obtenido mejoría alguna, no se refería antecedente traumático de ningún tipo. Se le diagnosticó un Hidrartros, 'derrame articular' y se le practicó una Artrocentesis evacuadora, no consta que se le hiciera analítica sistémica alguna, ni que se analizase el líquido articular, ni desde el punto de vista celular, bioquímico o microbiológico. Se le puso un vendaje elástico, se siguió con medicación analgésico-antiinflamatorio y con el tratamiento con corticoides, antes citado.

A los 3 días de la actuación anterior, la paciente refiere un claro agravamiento de su situación clínica, con dolores intensos y tumefacción, por ello acudió de nuevo al Hospital de la Paz, en este caso el diagnóstico emitido fue de Gonalgia, se le recomendó realizar movilizaciones, frío local y medicación analgésica-antiinflamatoria, todo ello aparece recogido en el Informe de Urgencias de fecha 26 de Diciembre de 2009.

Siguió con los tratamientos recomendados, pero no sólo no obtuvo mejoría, sino que la rodilla presentaba cada vez un aspecto más tumefacto y con mayor enrojecimiento, con dolor generalizado, lo que obligó a su ingreso en la planta de Traumatología, allí se le realizó una Artrocentesis evacuadora de 40 cc., en este caso el líquido sí y fue remitido para su cultivo por parte del Servicio de Microbiología.

El germen obtenido fue una E. coli, por lo que previa realización de los estudios preoperatorios, se le realizó el 14 de Enero de 2010 una Artroscopia para desbridamiento quirúrgico y toma de muestras, no se dejaron drenajes o sistemas de lavado.

Se le colocó una ortesis y se la dio de alta el 29 de Enero de 2010, con la ayuda de bastones y a la espera de Rehabilitación.

Con fecha de 1 de Marzo de 2010, sin un claro antecedente traumático, acudió de nuevo al Hospital Universitario la Paz, donde le diagnosticó una Fractura supracondílea del fémur izquierdo. Se la intervino 4 días después realizándose una síntesis con placa LISS.

Realizó Rehabilitación de forma continuada, obteniendo una flexión de 90°, pero con un déficit de extensión de 30 a 40°.

En el momento actual la paciente presenta dolores intensos en la rodilla izquierda, que aparece deformada, globulosa y tumefacta, camina con dificultad y marcada cojera y presenta una reflexión de 90°, pero la extensión es incompleta, para serlo, completa, le faltan 30-40°'

El informe del perito don Florencio , continúa con las siguientes consideraciones clínicas y conclusiones:

' C. CONSIDERACIONES CLÍNICAS.

Del seguimiento y valoración de la Historia clínica y de los informes de la paciente, se desprende que no se tuvo en cuenta de forma adecuada el hecho de que ésta estuviera en un tratamiento prolongado con corticoides, lo que claramente puede provocar un cierto estado de inmunodeficiencia y con ello favorecer la diseminación hematógena de cualquier proceso séptico, que tardó mucho en ser diagnosticado y tratado adecuadamente, ya hemos referido las veces que fue atendida y que sólo en una de las Artrocentesis y por supuesto en la Artroscopia se llevaron a cabo estudios microbiológicos. La actuación con la Artroscopia fue adecuada, quizás se deberían haber dejado drenajes y en algunos casos puede estar indicada la irrigación continua.000

La utilización de tratamiento con corticoides, previa, unida a la infección pueden provocar una osteoporosis loco-regional, se nos informa de que la Densitometría de esta paciente es normal, pero esta densidad ósea se mide tan sólo en columna lumbar y cadera, no se hacen estudios localizados, en este caso en la rodilla izquierda, para valorar la disminución de la densidad ósea mineral a este nivel, que también claramente estaría favorecida por la inmovilización y por la infección que se había instaurado.

En la valoración de la Inspectora médica se alude a que la paciente es vegetariana estricta, no parece que si esta opción nutritiva esté controlada provoque alteración alguna en el metabolismo fosfo-cálcico, por otra parte la densitometría de cadera y columna lumbar era normal.

C. CONCLUSIONES.

1. SE PRODUJO UN RETRASO INJUSTIFICADO EN EL DIAGNÓSTICO DE LA ARTRITIS SÉPTICA DE RODILLA IZQUIERDA, NO SE PIDIERON ANALÍTICAS DEL LÍQUIDO EVACUADO EN LA PRIMERA PUNCIÓN PARA DESCARTAR ESTE PROCESO.

2. NO SE LE DIÓ SUFICIENTE IMPORTANCIA AL TRATAMIENTO CON CORTICOIDES PROLONGADOS, COMO FACTOR INMUNODEPRESOR Y FAVORECEDOR DE LA INFECCIÓN.

3. EL DIAGNÓSTICO Y TRATAMIENTO PRECOZ DE LA ARTRITIS SÉPTICA HUBIERAN EVITADO SECUELAS Y DEBILITAMIENTO ÓSEO, ESTADO POST ARTRÍTICO QUE FAVORECIÓ LA FRACTURA.

4. LOS HÁBITOS ALIMENTICIOS DE LA PACIENTE NO PARECEN HABER ALTERADO SU METABOLISMO FOSFO- CÁLCICO, NI LA DENSIDAD MINERAL ÓSEA EN CADERA O COLUMNA LUMBAR'.

SEXTO.-De otra parte, en este proceso también se ha practicado a instancia de 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' una prueba pericial, consistente en el informe emitido por el perito de su designación don Pascual , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Dicho informe comienza con la cita de sus fuentes, continúa con un resumen de la historia clínica, seguido de las siguientes consideraciones médico-periciales y conclusiones:

'III.- CONSIDERACIONES MÉDICO-PERICIALES

1ª.- Es importante considerar en este caso los factores personales de la paciente: por un lado llevaba, como consecuencia de su problema neurológico, un tratamiento con corticoides desde octubre de 2009, los cuales, a la larga, provocan osteoporosis y afectación del sistema inmunitario como dos de los efectos secundarios más importantes descritos; y en segundo lugar, se trata de una persona vegetariana estricta desde el año 2000, con las consecuentes alteraciones nutricionales que ya se reflejaban en la analítica. Estos dos factores implican que ni la consistencia de los huesos ni el sistema de defensa contra infecciones estén en buenas condiciones.

2ª.- Cuando fue asistida urgencias el 23/12/09 y se le realizó una punción articular, la actuación fue correcta, pues cuando existe derrame en la rodilla está indicado evacuarlo por dos motivos principales: para aliviar dolor y para ver el aspecto del líquido, ya que ello nos puede orientar al diagnóstico. El problema es que, al tratarse de un acto que implica cierta 'agresión' como es el pinchazo y a pesar de las medidas de asepsia que se utilizan, no está exento de riesgos, como puede ser una inspección secundaria, que es lo que parece ser sucedió.

3ª.- La infección articular (artritis séptica) fue detectada de inmediato y el tratamiento realizado por la misma fue absolutamente correcto, ya que se consiguió la remisión total de los síntomas en menos de un mes.

4ª.- En cuanto a la fractura supracondílea del fémur me extraña muchísimo que dicho hueso y a ese nivel, donde es bastante resistente en condiciones normales, se pueda romper sin ningún traumatismo medianamente importante; me atrevo a decir que es incluso imposible; si es cierto que no existió dicho traumatismo la única explicación sería la presencia de hueso anormalmente débil, bien como consecuencia de un tumor primario secundario (metástasis) en la zona, bien como consecuencia de una osteoporosis marcada, o en el peor de los casos, como consecuencia de ambas cosas a la vez, en estos casos ocurre lo que se llama una fractura patológica, que puede aparecer por un golpe banal o por un mecanismo indirecto (p.e. apoyo + giro brusco, contracción muscular violenta, etc).

IV.- CONCLUSIONES MÉDICO-PERICIALES

Primera:

Las circunstancias personales de la paciente eran, de entrada, bastante desfavorables para la calidad de sus huesos y para su sistema inmunitario debido a sus hábitos alimenticios y al tratamiento prolongado con corticoides, ello explica el que se infectase con facilidad la punción articular y si a ello se le añade el que, a consecuencia de esto, la paciente tuviera que guarda más reposo y estuviera sin usar adecuadamente la rodilla durante más de un mes, es de presuponer que la osteoporosis a ese nivel empeoró aún más.

Segunda:

La única explicación para la fractura supracondílea de fémur, una vez descartado el traumatismo, es que se tratase de una fractura patológica debido a la mala calidad del tejido óseo, y que, evidentemente, no guarda ninguna relación con el hecho de que se infectase la punción realizada el día 23/12/09 en urgencias.

V.- CONCLUSIÓN FINAL

La fractura supracondílea sufrida por esta paciente no es relacionable en absoluto con el tratamiento llevado a cabo con anterioridad sobre la rodilla, el cual ha sido absolutamente correcto y ajustado a lex artis ad hoc'.

SÉPTIMO.- Se ha de señalar que a las páginas 423 a 427 del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido el 1 de abril de 2011 por la Médica Inspectora doña Gracia , en el que, después de exponerse los datos identificativos, los motivos de la reclamación y la documentación obrante en el expediente, se incluye la siguiente relación de hechos, consideraciones médicas, juicio crítico y conclusión:

'5.- RELACIÓN DE LOS HECHOS

Dª Virginia , nacida el NUM000 -1965, acude al Servicio de Urgencias del HULP el 8-9-09 por 'Parestesias en hemicara izquierda', siendo derivada al Servicio de Neurología para estudio y tratamiento de 'lesión de características inflamatorias a nivel de pedúnculo cerebeloso y protuberancia'. El 17-9-09 es trasladada por el 061 al mismo hospital por 'Mareo, inestabilidad y vómitos', fue ingresada por 'Posible brote desmielinizante' hasta el 26-10-09, se dio de alta por 'Lesión inflamatoria en pedúnculo cerebeloso izquierdo de causa indeterminada' con diagnósticos secundarios de 'Hipoproteinemia. Ferropenia'. Se realizan múltiples pruebas complementarias y se pauta tratamiento con corticoides (primero Dacortin 3Omg en pauta descencente y después Fortecortin 2mg).

El 17-12-09 acude a consulta de COT del Hospital de la Cruz Roja, remitida desde su MAP, por 'Gonalgia', a la exploración aparece 'atrofia muscular, trote rotuliano + y déficit de extensión de rodilla izda.' se pauta tratamiento médico y se solicita RM. El 23-12-09 es atendida en Urgencias del HULP por el Servicio de Rehabilitación por 'Derrame articular rodilla izda.' se realiza 'artrocentesis con extracción de 3cc de líquido seroso', vuelve el 26-12-09 por 'Gonalgia por inmovilidad' sin signos inflamatorios agudos. El 30-12-09 es de nuevo atendida en urgencias por 'Artritis séptica de rodilla' se hace artrocentesis e ingresa para tratamiento en COT: artroscopias el 31-12-09 y 14-1-10; se detecta E. coli como germen causante de la infección y la situación de alerta por malnutrición (la paciente es vegetariana estricta).Tras los procedimientos médicos, quirúrgicos y rehabilitador, se produce el alta el 29-1-10.

El 1-3-10 es atendida en el servicio de urgencias del HULP, por dolor en rodilla izquierda sin traumatismo, se diagnostica de 'fractura supracondílea de fémur izdo.', es intervenida el 5-3-10 sintetizándose la fractura con placa Liss. Comienza rehabilitación intrahospitalaria, siendo trasladada al Hospital de Cantoblanco el 31-3-10 para continuar dicho tratamiento hasta el 30-4-10; al alta hospitalaria 'persiste retracción articular secundaria a artritis séptica de rodilla izquierda y fractura suprucondílea; fistula secundada a endodoncia en maxilar inferior y síndrome ansioso-depresivo'. Continúa desde el 3-5-10 rehabilitación ambulatoria, acudiendo al centro en transporte sanitario y siendo revisada en consulta cada 7-15 días. El alta definitiva se produce el 6-7-10 por conseguir el techo terapéutico en sus lesiones, pasando a rehabilitación domiciliaria.

Se realiza Densitometría Osea el 13-5-10 no apareciendo osteoporosis; en la última consulta de traumatología del 14-1-11 refleja que la paciente ha acudido a otros centros en que refieren 'condromalacia rotuliana y posible reumatismo'.

6.- CONSIDERACIONES MÉDICAS

Artritis séptica.- Es un proceso inflamatorio agudo articular producido por invasión y multiplicación de microorganismos piógenos. Es la forma más destructiva de artritis y una emergencia médica. La vía de transmisión puede ser hematógena, directa o por contigüidad. En la exploración se observa una clara inflamación e hinchazón articular, dolor y gran limitación de movimientos. Son factores predisponentes el uso de medicamentos como corticoides y las deficiencias nutricionales.

El tratamiento incluye administración de antibióticos por vía general y drenaje de la articulación, el drenaje y lavado articular se realizará hasta conseguir vaciamiento y descompresión completa. La inmovilización se hace para aliviar el dolor antes de que el tratamiento consiga atenuar los síntomas. Hay que evitar carga y apoyo sobre la articulación enferma hasta que remitan los signos de inflamación, pero está indicado realizar precozmente movimientos pasivos para conservar la máxima movilidad.

El drenaje articular se puede hacer por dos técnicas:

- Artrocentesis.- es el método por el cual se extrae el líquido sinovial para su análisis y de modo terapeútico. El simple examen clínico del líquido extraído permite diferenciar por su aspecto macroscópico cuatro tipos: no inflamatorio, inflamatorio, purulento o infeccioso y hemorrágico. En función del color, trasparencia, coagulación, coágulo de mucina y viscosidad. El volumen extraído permite evaluar la gravedad.

- Artroscopias.- es un procedimiento quirúrgico mínimamente invasivo que se utiliza para el abordaje de patologías intraarticulares.

La vigilancia radiológica transcurridas varias semanas del tratamiento, permite detectar el grado de pinzamiento articular para establecer un pronóstico y el grado de secuela funcional, que se observa al menos en el 30% de los pacientes.

Desnutrición.- Trastorno de la composición corporal, consecutivo a un aporte y utilización de nutrientes insuficientes respecto a las necesidades del organismo; que se traduce frecuentemente por disminución del compartimento graso, muscular y del nivel de proteínas en sangre y que interfiere con la respuesta normal del huésped frente a la enfermedad y el tratamiento; se detecta clínicamente por métodos funcionales, bioquímicos y antropométricos.

Remodelado óseo y pérdida ósea.- El hueso se forma y destruye continuamente a lo largo de la vida por medio del proceso de remodelado óseo, que es un proceso complejo en el que participan células óseas, factores humorales y mecánicos. La alteración del equilibrio existente entre la reabsorción y la formación de hueso, produce una repercusión ósea que condiciona el incremento de la fragilidad del esqueleto y un mayor riesgo de padecer fracturas. El remodelamiento del hueso ocurre a lo largo de las líneas de fuerza generadas por la tensión mecánica. La plasticidad ósea refleja una interacción de las células entre sí y con el ambiente.

Dexametasona.- Es un glucocorticoide sintético con acciones antiinflamatorias e inmunosupresoras por inhibición de la infiltración leucocitaria en el lugar de la inflamación, interferencia en la función de los mediadores de la respuesta inflamatoria y supresión de la respuesta inmune humoral. La osteoporosis es el efecto secundario más frecuente y que más morbilidad genera. La pérdida de masa ósea se produce con dosis moderadas y altas de glucocorticoides, siendo más rápida en los primeros seis meses. La gravedad del proceso, con pérdidas de masa ósea del 10-20%, provoca la aparición de fractura en más de un tercio de los pacientes después de 5-10 años de tratamiento.

7.- JUICIO CRÍTICO.

La paciente Dª Virginia fue atendida en el HULP por el Servicio de Neurología por 'lesión inflamatoria de pedúnculo cerebeloso izquierdo de causa indeterminada', con ingreso hospitalario y posterior tratamiento farmacológico (Dexametasona 2mgldía), seguido de forma ambulatoria.

La siguientes patologías sufridas por la referida paciente, en primer lugar el 'derrame articular' tratado con artrocentesis (3cc de líquido seroso) en Urgencias por el Servicio de Rehabilitación; en segundo lugar la 'artritis séptica' tratada con artocentesis (4Occ de liquido seroso), artroscopias, antibioterapia y rehabilitación; en tercer lugar la 'fractura supracondílea de fémur' tratada con osteosíntesis de placa de Liss y rehabilitación, a cargo del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología y el de Medicina Física y Rehabilitación, siguió en todo momento las normas y recomendaciones establecidas para realizar un correcto tratamiento de las distintas lesiones aparecidas.

La recuperación de la rodilla izquierda no solo dependía de las técnicas utilizadas (en este caso aplicadas según lex artis), sino de la situación basal de la paciente; diagnosticada de un proceso neurológico en tratamiento con corticoides desde octubre 2009 (aparecen en toda la historia clínica anotaciones referentes a este tratamiento previo) y a la condición de vegetariana estricta (los veganos presentan un 30% más riesgo de fractura, posiblemente debido a que su ingesta media de calcio es considerablemente inferior a lo necesario), lo cual es indicativo de que se evaluó la situación en su totalidad. Estos dos factores referidos son importantes y poco modificables por parte de los facultativos que la atendieron; teniendo ambos una influencia negativa en el proceso evolutivo de las patologías sufridas.

8.- CONCLUSIÓN

A la vista de lo actuado se concluye que la asistencia prestada a Dª Virginia fue básicamente correcta y no se puede demostrar que la causa de la lesión (fractura supracondílea de fémur) sea el procedimiento utilizado en el tratamiento de la artritis séptica (artroscopias), que es el de elección para esta patología'.

OCTAVO.-A efectos de la valoración de la prueba en orden a determinar si a doña Virginia se le prestó una asistencia sanitaria acorde con la 'lex artis', es decir, si la paciente fue atendida tempestivamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles, conviene tener en cuenta que la fuerza probatoria de los informes periciales obrantes en autos reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en la fundamentación y coherencia interna de sus informes, y en su lejanía respecto a los intereses de las partes.

Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Diremos previamente que en el escrito de demanda no se atribuye mala praxis a la actuación del Servicio de Neurología del Hospital La Paz al prescribir a la paciente un tratamiento con corticoides (primero Dacortin 30mg en pauta descencente y después Fortecortin 2mg), para tratar la lesión inflamatoria en pedúnculo cerebeloso izquierdo de causa indeterminada, y también señalaremos que en este proceso no se ha alegado, ni acreditado por ningún medio probatorio, que existiesen alternativas a dicho tratamiento farmacológico.

De otra parte, atendidos el contenido de los informes periciales y del informe de la Inspección Sanitaria, valorados conforme a los criterios anteriormente expuestos, se ha descartar mala praxis en todos los tratamientos de rehabilitación seguidos por la paciente, porque la mala práctica que se afirma en la demanda no resulta avalada por ninguno de los informes periciales, ni por el informe de la Inspección Sanitaria, como tampoco por el resto de la documentación incorporada al expediente administrativo.

Y lo mismo cabe predicar del seguimiento de la paciente, al que en la demanda se le atribuye deficiencia de pruebas dirigidas a evaluar el estado de sus huesos puesto que, además de que en dicho escrito no se especifica en que debió consistir tal seguimiento y de que en ninguno de los informes se atribuye a los servicios sanitarios públicos haber incurrido en ésa infracción de la lex artis, se está en el caso de que en la densitometría ósea efectuada el 13 de mayo de 2010 no se objetivo osteoporosis.

Examinando, a continuación, si en el caso de autos se ha acreditado mala praxis por falta de un diagnóstico tempestivo de la artritis séptica de rodilla, señalaremos que en el informe del perito designado por la recurrente se afirma que la misma tardó mucho en diagnosticarse por no haberse tenido en cuenta la circunstancia de que la paciente seguía un tratamiento prolongado con corticoides y que el mismo podía provocar un cierto estado de inmunodeficiencia y favorecer la diseminación hematógena de cualquier proceso séptico.

Sin embargo, el doctor Florencio no especifica en su informe qué síntomas de artritis séptica se encontraban presentes cuando la paciente acudió a su Médico de Cabecera el 3 de diciembre de 2009, ni tampoco que tales síntomas existiesen en las ocasiones en que fue atendida por el Servicio de Traumatología del Hospital de la Cruz Roja, por lo que no podemos basar la conclusión de que en esas asistencias se hubiese infringido la lex artis, si se toma por única base la mera posibilidad de que el tratamiento con corticoides pudiese haber dado lugar a una cierta inmunodeficiencia que pudiera haber favorecido la diseminación de una infección, siendo de significar que en este proceso no se ha acreditado el error del diagnóstico efectuado en el Centro de Salud ni en el Hospital de la Cruz Roja, y que en la consulta del día 17 de diciembre de 2009 se adoptaron medidas para averiguar el origen de las molestias de la paciente, no constando cuál fue la causa de que no llegara a efectuarse la RMN que se solicitó en dicha ocasión, que bien pudiera obedecer al hecho de que la paciente no volviera al Hospital de la Cruz Roja porque, a partir del siguiente día 23, doña Virginia comenzó a acudir al Servicio de Urgencias del Hospital La Paz.

Tampoco se ha acreditado el error de diagnóstico de derrame articular en la asistencia del día 23 de diciembre de 2009, ni de gonalgia por inmovilidad en la del siguiente día 26, ambas prestadas por el precitado Servicios de Urgencias, ni que en las citadas fechas existieran síntomas objetivos que hicieran sospechar que la paciente estaba padeciendo artritis séptica de rodilla pues, de una parte, el resultado de la artrocentesis realizada el día 23, en la que se obtuvieron 3cc de líquido seroso, no presupone, según se deduce del informe pericial emitido por el doctor Pascual , la necesidad de análisis si su aspecto no presentaba características de infección; y de otra, salvo la indicada objeción a la falta de análisis del líquido seroso extraído, el informe pericial de la recurrente nada dice de que la artrocentesis se hubiese llevado a cabo sin estar indicada ni mediante una técnica inadecuada; por lo demás en la asistencia del día 26 no se objetivaron signos inflamatorios agudos, por lo que no parece desacertado el diagnóstico de gonalgia por inmovilidad, a la vista de que el anterior día 23 se le había colocado a la paciente un vendaje compresivo.

Es más, cuando en la artrocentesis del día 30 de diciembre se obtuvieron 40 cc de líquido seroso de color amarillento, se envío una muestra a Microbiología, previo análisis de sangre, quedando ingresada la paciente en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, y siendo entonces vista por primera vez por los facultativos de dicho Servicio que, atendido el resultado del cultivo del líquido articular obtenido en la citada artrocentesis, indicaron, además del tratamiento antibiótico, lavado artroscopico.

Se ha de señalar que el informe del perito de la recurrente sostiene que la actuación con la artroscopia fue adecuada, añadiendo que quizás se deberían haber dejado drenajes y que en algunos casos puede estar indicada la irrigación continua, pero tales afirmaciones no se plantean categóricamente ni se dice que hubieran sido necesarias en el caso, sino que se sugieren como meras posibilidades.

Por el contrario, en las páginas 375 y 376 del expediente administrativo aparece una nota interior Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología B, en la que se expresa que no se consideró indicado el dejar sistema de lavado continuo al tratarse de una cavidad articular, prefiriéndose realizar estrategia de artroscopias repetidas si resultaba necesario, por estar refrendada dicha pauta de actuación en la literatura médica, que se cita, considerándola superior a artrocentesis repetidas y al lavado articular, señalándose también que las muestras del segundo lavado artroscopico, realizado el 14 de enero de 2010, remitidas a Microbiología para su cultivo, mostraron resultado negativo.

No consta acreditada cuál fue la causa concreta de la fractura supracondílea de fémur izquierdo diagnosticada el día 1 de marzo de 2010 e intervenida el siguiente día 5 de marzo.

El informe de la Inspección Sanitaria y el del perito designado por la codemandada sugieren que posiblemente influyeron el tratamiento con corticoides y el problema nutricional derivado de la estricta alimentación vegetariana de doña Virginia , a lo que la nota interior Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología B agrega la osteopenia por la propia artritis y descarga y el propio proceso de recuperación funcional.

Por su parte, el perito de la recurrente centra su atención en el citado tratamiento con corticoides considerando que, junto a la infección y a la inmovilización, es un factor que puede provocar una osteoporosis loco-regional, concluyendo que el diagnóstico y tratamiento precoz de la artritis séptica hubieran evitado secuelas y debilitamiento óseo, estado post artrítico que favoreció la fractura.

Sin perjuicio de que, por las razones anteriormente expuestas, no consideramos que se hubiese producido un diagnóstico tardío de la artritis séptica, tal osteoporosis loco-regional no aparece comprobada, y su posibilidad contrasta con el hecho de que de la densitometría ósea no resultó que el tratamiento con corticoides hubiese alterado la densidad mineral ósea en cadera o columna lumbar, de manera que no es posible establecer relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios públicos y la citada fractura, en cuya intervención quirúrgica no se ha justificado mala praxis.

No apreciándose que en la prestación sanitaria pública se hubiese incurrido en infracción de la lex artis, tampoco procede atribuir a aquella las dolencias posteriores de la paciente ni, en consecuencia, los gastos satisfechos en la asistencia sanitaria privada.

Por último, tampoco procede acoger las pretensiones de la recurrente en lo que se refiere a la deficiente información en la prescripción del tratamiento farmacológico con corticoides y en la realización de las artrocentesis, porque esta eventual infracción de la lex artis no produce en el supuesto de autos derecho a indemnización, según la ya citada doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , y de 23 de febrero y 19 de junio de 2007, también seguida por la Sala de lo Civil en las sentencias a que anteriormente se ha hecho referencia, porque se está en el caso de que esa manifestación anormal del servicio sanitario carece de relevancia al no constar que existiesen alternativas al citado tratamiento farmacológico, ni que las hubiese a las artrocentesis realizadas a la demandante, ni que de ellas se hubiese seguido algún resultado lesivo, de manera que la información incompleta no aparece como determinante de asunción indebida de riesgos por parte de la paciente ni, en consecuencia, del derecho a la indemnización.

Lo anterior nos lleva a concluir que en este proceso no se han desvirtuado los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, por lo que no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Virginia contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 29 de noviembre de 2010, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 12-02-2014, de lo que, como Secretario, certifico.