Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 814/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 125/2021 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2021 0000129

SENTENCIA: 00814/2022

RECURSO P.O. nº 125/2021

RECURRENTE EDP España S.A

PROCURADORA Doña Ángeles Fuertes Pérez

LETRADA Doña Beatriz Valle Falcato

RECURRIDO Confederación Hidrográfica del Cantábrico O.A.

ABOGACÍA DEL ESTADO Don José María Alcoba Arce

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiuno de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 125/2021, interpuesto por EDP España S.A., representado por la procuradora doña Ángeles Fuertes Pérez y asistida por la letrada doña Beatriz Valle Falcato, contra la Confederación Hidrográfica del Cantábrico O.A., representada y asistida por el Abogado del Estado don José María Alcoba Arce, en materia de dominio público.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 9 de noviembre de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso Contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Fuertes Pérez, en nombre y representación de la mercantil EDP ESPAÑA, S.A., la Resolución del Presidente de La Confederación Hidrográfica del Cantábrico O.A. de 21 de diciembre de 2020, por la que se DESESTIMA el Recurso de reposición interpuesto por mi representada contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de fecha 18 de agosto de 2020, recaída en el expediente sancionador S/33/0152/19, y por la que se impone a la recurrente una sanción de 17.000 €, con obligación de indemnización de daños por importe de 5.191,28 €.

La mercantil actora, tras un relato de los antecedentes fácticos que considera relevantes, invoca como motivos de impugnación de la Resolución combatida: 1º La caducidad del procedimiento administrativo, al haber superado en más del año previsto en la norma específica el plazo entre el acuerdo de incoación del expediente sancionador y la notificación de la Resolución sancionadora. 2º La prescripción de la infracción, dado que se ha superado el plazo de seis meses establecido conforme al art. 327 del R.D. 849/1986, en relación con el art. 30 de la Ley 40/2015. 3º Infracción del principio de tipicidad. Dentro de este apartado se hace referencia a la inexistencia de la obligación que la resolución sancionadora considera incumplida. 4º Vulneración del derecho de defensa, e infracción del principio de presunción de inocencia. 5º Combate la producción de daños en el dominio público y su cuantificación. 6º La reposición de las cosas a su estado anterior. 7º Falta de proporcionalidad en la sanción. 8º Vulneración del principio de culpabilidad.

El abogado del Estado, en representación y defensa de la CHC, O.A., se opone a las pretensiones de la demandante negando que concurra caducidad del E.A., dada la suspensión de los plazos por la Declaración de Estado de Alarma por el COVID-19 (R.D. 463/2020); ni tampoco la prescripción de la infracción, remitiéndose a los razonamientos de la resolución sancionadora. En cuanto al resto de las cuestiones planteadas en el escrito de demanda, niega que se haya vulnerado el derecho de defensa, el principio de presunción de inocencia, o el de culpabilidad; defendiendo la realidad de la infracción, su correcta tipificación, la proporcionalidad de la sanción, y la adecuada valoración de los daños.

SEGUNDO.- SOBRE LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMEINTO SANCIONADOR.

Afirma la recurrente que incoado el procedimiento sancionador el 12 de julio de 2019, no es notificada la Resolución sancionadora hasta el 24 de septiembre de 2020, es decir más de un año después.

Pues bien, no resultando discutidas las fechas en cuestión, es decir el día de inicio del cómputo del plazo, y el día final del mismo, procede recordar que art. 21.2 de la LPACAP regula: ' 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea'. Pues bien, la Disposición Adicional Sexta del TR de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), regula: ' A los efectos previstos en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de modificación de la anterior, los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en esta Ley serán los siguientes:... 3.º Procedimientos sancionadores y otras actuaciones referentes al dominio público hidráulico, un año'.

Es decir, en el presente supuesto, dado que se establece un plazo mayor a los seis meses en una norma de rango legal, hay que estar a este plazo singular de un año.

Sabido es que el computo de los plazos por años se realiza de fecha a fecha, y así lo establece el art. 30.4 de la LPACAP regula: ' 4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes'. De esta forma, si el plazo inicial coincide con el del Acuerdo de incoación, el plazo final para resolver y notificar la resolución que pone fin al procedimiento sería el 12 de julio de 2020.

Ahora bien, no puede obviarse que, como las partes conocen, consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el Covid 19, se dictó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que suspendía los plazos administrativos desde esa misma fecha. Esta suspensión no fue levantada hasta el 1 de junio de 2020, por aplicación del art. 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, precepto que regula: ' Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas'. En este caso, a falta de norma legal expresa, se reanuda el cómputo.

De esta forma, se vuelve a reiniciar el plazo el 1 de junio, y se sigue el cómputo previsto en el art. 30.4. En este punto, procede señalar que como quiera que ni la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ('1.Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2.La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3.No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4.La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma'), ni el art. 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, establecen especificación alguna que altere el régimen del art. 30.4, no existe motivo alguno para que en la reanudación del plazo se aplique una norma distinta, y en concreto se trasforme el plazo por años en un plazo por días hábiles del apartado 2º de dicho precepto, sino que será acorde al cómputo de fecha a fecha que los días restantes sean naturales. Esta postura es la sostenida por la STSJ de Madrid de 21 de enero de 2022 (recurso 806/2021). Por otro lado, no nos encontramos aquí con una norma, como la que recoge la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 11/20, sobre ampliación de los plazos administrativos para recurrir, norma pensada a favor de los interesados.

Así pues, tiendo presente que la suspensión del plazo de prolongo durante 78 días naturales, si añadimos este número de días a la fecha final del plazo del 12 de julio de 2020, nos daría como termino final el 28 de septiembre de 2020. Como quiera que se notifica la Resolución el día 24 de septiembre de 2020, no había transcurrido ese plazo del año previsto en la citada Disposición Adicional Sexta del TR de la Ley de Aguas.

TERCERO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN.

Igualmente procede rechazar la invocada prescripción de la infracción.

Cierto es que el art. 327 del R.D. 849/1986, de 11 de abril que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, establece: ' 1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años'. La remisión al art. 132 de la Ley 30/1992, hay que entenderlo ahora, al art. 30 de la Ley 40/2015, Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Precepto que regula: ' 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable'.

No se discute en la Resolución sancionadora, ni lo hace el Abogado del Estado, que el plazo a considerar en este supuesto, calificándose la infracción de menos grave conforme a la norma sectorial, es de seis meses, equiparándose en tal sentido, como es lógico, al encontrarnos ante un régimen sancionador, a las infracciones leves.

Ahora bien, acoge la Sala la fundamentación que contiene, en este punto, la Resolución sancionadora en cuanto a que nos encontramos ante una infracción continuada, puesto que se hizo un seguimiento, con sus correspondientes inspecciones de distintas derivaciones de aguas superficiales vinculadas a la Central de Miranda, (titularidad de la recurrente), los días 19 de febrero de 2019; 7 y 8 de mayo de 2019; y 18 de junio de 2019; en las que se constata por los Agentes intervinientes que los caudales circulantes en el río Pigüeña en la estación de aforo EA-2 de Puente de San Martín (Belmonte de Miranda) eran inferiores a los caudales mínimos ecológicos establecidos en el R.D. 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro. Como es sabido, para que la infracción administrativa pueda considerarse como continuada, se necesita que concurran los siguientes presupuestos: A) Identidad subjetiva. Exige la identidad del sujeto responsable de la comisión de varias infracciones administrativas, en el presente caso la mercantil recurrente; B) Pluralidad fáctica: Son necesarios varios hechos o conductas que constituyan a su vez varias infracciones administrativas, encaminadas al fin ilícito; tales conductas vienen representadas por no respetar el causal mínimo ecológico, en todos los casos; y, C) Identidad y homogeneidad de bienes jurídicos lesionados. Se vulnera el mismo precepto que tipifica la infracción ( art. 116.3.a) y g) del TR de la Ley de Aguas).

Junto a tales presupuestos es de reseñar también el referente a la proximidad espacial y temporal de las infracciones cuya concurrencia es esencial para que los hechos ilícitos se produzcan de forma continuada, ya que dicha exigencia espacial-temporal, permite llegar a conocer el elemento subjetivo basado en el aprovechamiento de una idéntica ocasión, por lo que cuando la temporalidad alcanza una dimensión supuestamente amplia la citada correlación es muy difícil de apreciar; pues se diluye el ilícito administrativo ( STSJ de Andalucía de 15 de junio de 2022; Sala de Sevilla; recurso 498/2020).

En el presente supuesto, después de la inspección del 18 de junio, continuó la situación, y se constató la misma infracción en las inspecciones del 13 de agosto y del 23 de septiembre de 2019. En todo caso, tras la inspección del 18 de junio de incoa el procedimiento sancionador el 12 de julio, lo que interrumpe el plazo de prescripción de la infracción. Y en el seno de este procedimiento se realizan actividades instructoras, así, tras el escrito de alegaciones de la interesada, en agosto de 2019, se solicitan diversos informes técnicos, que se fueron emitiendo a lo largo de los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2019, y marzo de 2020, habiéndose realizado una notificación a la recurrente en febrero de 2020, quien instó copia del E.A. Seguidamente. Tras levantarse los plazo procesales el 1 de junio, tal y como se ha razonado más arriba, se le notifica el 9 de junio la propuesta de resolución.

Por ello, no se ha producido ese plazo de paralización de un mes para iniciar el nuevo cómputo, y en todo caso, tras este plazo, no habría transcurrido el plazo de seis meses sin actividad alguna en el procedimiento administrativo.

CUARTO.- SOBRE EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD.

Se denuncia por el recurrente la vulneración del principio de tipicidad.

Pues bien, como afirma la reciente STS de 17 de febrero de 2022 (Recurso 2314/2021): 'El mandato de tipificación ( art. 25 CE ) tiene dos vertientes dado que no sólo la infracción, sino también la sanción ha de estar debidamente prevista en la norma que ha de tener rango de Ley. Una vez realizada la tipificación de las infracciones, las normas han de atribuirlas unas sanciones determinadas, estableciendo una correlación entre unas y otras.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 25/02, aborda un supuesto idéntico al que constituye el objeto de este recurso.

En ella se dice: 'hemos afirmado que la exigencia material absoluta de predeterminación normativa afecta no sólo a la tipificación de las infracciones, sino también a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y, como es lógico, a la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas , de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del que puede hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones concretas ( STC 219/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo , FJ 3). Con base en este canon, hemos reprobado explícitamente en otros pronunciamientos la técnica utilizada por la Disposición adicional segunda de la Ley 15/1980 , que modificó el art. 93 de la Ley 25/1964 , dado que en ella no se establece graduación alguna de las sanciones en función de las infracciones, sino un límite máximo de aquéllas en función del órgano que las impone, dejando a éste un amplísimo margen de apreciación en la fijación del importe de la multa que puede imponer al infractor, a quien no se garantiza mínimamente la seguridad jurídica. Esta técnica legislativa en sí misma infringe directamente el art. 25.1 CE al encomendar por entero a la discrecionalidad judicial o administrativa el establecimiento de la correspondencia necesaria entre los ilícitos y las sanciones ( STC 207/1990, de 17 de diciembre , FJ 2), y por ello su aplicación en el presente caso vulneró el derecho a la legalidad sancionadora de la demandante'.

Igualmente, el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sección Tercera de 8 de enero de 1998 (Apelación 24/90 ) recuerda que el Tribunal Constitucional, interpretando el artículo 25.1 de la Constitución , ha afirmado reiteradamente que el principio de legalidad en materia sancionadora que en él se consagra comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; es decir, la necesidad de preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) qué conductas son las constitutivas de infracción y cuáles las sanciones a ellas aplicables. La segunda, de carácter formal, hace referencia al rango de tales preceptos, al entenderse que el término 'legislación vigente' contenido en aquel artículo 25.1 es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora.

Y, con cita en la STC 219/1989, de 21 de diciembre , que afirmó: 'Esta exigencia de lex certa afecta, por un lado, a la tipificación de las infracciones, por otro, a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y, como es lógico, a la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas, de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del que pueda hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones concretas. Este es, en definitiva, el significado de la garantía material que el artículo 25.1 de la Constitución establece, en atención a los principios de seguridad jurídica y libertad esenciales al Estado de Derecho'.

A su vez, la sentencia del mismo Tribunal número 207/1990, de 17 de diciembre , afirmó que del repetido artículo 25.1 '...se sigue la necesidad, no sólo de la definición legal de los ilícitos y de las sanciones, sino también el establecimiento de la correspondencia necesaria entre aquéllos y éstas ; una correspondencia que, como bien se comprende, puede dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad judicial o administrativa, pero que en modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella'.

En el presenta supuesto, la conducta que es objeto del procedimiento sancionador, y finalmente objeto de reproche punitivo se concreta en el incumplimiento del régimen de caudales ecológicos establecido conforme lo regulado en el art. 13 del Anexo II del R.D. 1/2016, de 8 de enero, ya citado. Y se tipifica la conducta conforme al art. 116.3.a) y g) del TR de la Ley de Aguas, que define: ' 3. Se considerarán infracciones administrativas: a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas... g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga'. Por su parte, el art. 316.i) del R.D. 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas: ' Tendrán la consideración de infracciones administrativas menos graves: .... i) Las acciones u omisiones contrarias al régimen de protección de las reservas hidrológicas o al régimen de caudales ecológicos cuando sean susceptibles de causar daños graves al medio'. Por su parte, el art. 13 del Anexo ll del RD 1/2016, del enero señala: ' 1. Para las masas de agua de la categoría río y transición se fijan los regímenes de caudales mínimos ecológicos que figuran en el anejo 5.1, tanto para la situación hidrológica ordinaria como para la situación de emergencia por sequía declarada según lo dispuesto en el Plan Especial de Actuación en Situaciones de Alerta y Eventual Sequía aplicable.

2. En aquellos casos en los que haya soluciones técnicas viables para atender las demandas sin afectar a los caudales mínimos ecológicos establecidos para la situación hidrológica ordinaria, no será de aplicación el régimen de caudales mínimos ecológicos definido para la situación de emergencia por sequía declarada.

3. Los caudales mínimos ecológicos citados en el primer punto corresponden al extremo de aguas abajo de la masa de agua superficial o del tramo considerado.

4. La determinación de caudales mínimos ecológicos en los cauces, en puntos no coincidentes con los del anejo 5.1, seguirá las siguientes reglas:

a) Para calcular el caudal mínimo ecológico en un lugar que se sitúe entre dos puntos para los que se disponga de caudales mínimos ecológicos se aplicará la diferencia de superficie de cuenca vertiente siguiendo la fórmula que se expone a continuación:...'.

Los caudales mínimos ecológicos establecidos en las masas de agua río, conforme al procedimiento de cálculo establecido en el artículo 13 del Real Decreto 1/2016 para situación hidrológica ordinaria de aguas medias, son, según establece la CHC:

T-6: Toma del azud de Covacho del río Somiedo... 0,880 m3/s.

A-1: Punto de aforo del río Somiedo en La Riera... 0,880 m3/s.

T-7: Toma del azud del río Pigüeces 0,024 m3/s.

T-8: Toma del azud del río Pigüeña 0,253 m3/s.

A-3: Punto de aforo del río Pigüeña en Santullana 0,282 m3/s.

No obstante, señala la Resolución sancionadora que uno de los objetivos establecidos en la programación de la inspección fue la realización de los controles hidrológicos en una situación de estabilidad/equilibrio en la explotación del sistema de aprovechamiento hidroeléctrico. A tales efectos se establecieron en la zona los medíos para realizar los seguimientos en continua en la cuenca del río Pigüeña, tanto a través de las estaciones del Sistema Automático de información de la CHC (EA-î y EA-2) como de la instalación de un medidor de nivel automático en continuo en el punto de control A-7 y una escala de nivel en el punto de aforo A3. La presencia física de los técnicos de la Comisaría de Aguas durante todo el periodo temporal considerado y los registros automáticos de nivel en los puntos de control permiten acreditar la homogeneidad hidrológica y de regímenes de caudales circulantes en las dos secciones de estudio de los ríos Somiedo (A-1) y Pigüeña (A-3) entre las 10:40 horas y las 14:05 horas del día 18 de junio de 2019.

Y continua afirmando la Resolución: ' En lo relativo a las caudales circulantes previos a los azudes de las derivaciones:

a) EI caudal de aportación del río Pigüeña al azud de derivación T-8, aforada el punto A-2 de Robledo, fue de 0,7il m3/s, superior a caudal mínimo ecológico establecido para ese punta de control (0,239 m3/s en aguas medias).

b) No es viable medir el caudal al de aportación del río Somiedo al azud de derivación T-6 parque el agua procedente del anterior aprovechamiento hidroeléctrico, del mismo titular EDP, no revierte al río Somiedo. Los caudales de salida de la central de La Riera se incorporan directamente al canal de conducción de la central de Miranda sin pasar por el río Somiedo. No obstante, las condiciones hidrológicas generales de la cuenca del río Somiedo permiten considerar que las aportaciones eran suficientes para dar cumplimiento al caudal mínimo ecológico establecida en el río Somiedo, aguas abajo de la derivación T-6 del azud de Covacho'.

Frente a ello, los caudales circulantes aforados en las secciones de control de aguas abajo de las derivaciones, el resultado inspeccionado y controlado es el siguiente:

A) EI caudal aforado en el río Somiedo el día 18/06/2019 en el punto de control A1- La Riera, aguas abajo del Azud de T-6lCovacho, fue de 0,074 m3/s, inferior al caudal mínimo ecológico de 0,880 m.3/s, calculado para esta sección en situación hidrológica ordinaría y aguas medias conforme al procedimiento de cálculo establecido en el artículo 13 del Real Decreto 1/2016.

B) EI caudal aforada en el río Pigüeña el día 18/06/2019 en el punto de control A3-Santullano, aguas abajo de los azudes de T8lPigüena y T-7lPigüeces, fue de 0,090 m3/s, inferior al caudal mínimo ecológico de 0,282 m3/s, calculado para esta sección en situación hidrológica ordinaria y aguas medias conforme al procedimiento de cálculo establecido en el artículo 13 del Real Decreto 1/2016.

Adjunta la ficha técnica y los resultados aforados de los tres aforos, y explica la Resolución los instrumentos de control utilizados, y la técnica empleada, justificando la misma, con explicación de las intervenciones en cada una de las fechas previas a la incoación del E.A. (7 y 8 de mayo; y 18 de junio de 2019). Justifica su actuación en el marco del Plan de inspección y Control de los usos del agua de la Comisaría de Aguas de esta confederación hidrográfica y dentro de las funciones que le son atribuidas en el TR de la Ley de Aguas (art. 94.2), ejercidas a través de sus agentes medioambientales, y conforme al mandato establecido en el art. 49 quinquies del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Frente a lo expuesto en la Resolución sancionadora, la actora sostiene que no se infringe el precepto citado en tanto en cuanto razona que resulta inexigible el nuevo régimen de caudales ecológicos a la fecha de las inspecciones de los caudales ecológicos que se pretenden en la resolución recurrida. En tal sentido cita la Disposición Transitoria Quinta del Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por R.D. 849/1986, y el Apartado 2.28.2 de Prescripciones Comunes a Todos los Aprovechamientos del Programa Específico para la Implantación del Régimen de Caudales Ecológicos (PIGA). La Disposición Transitoria Quinta del Reglamento de Dominio Público Hidráulico establece: ' Para aquellos casos en que los elementos de desagüe de las presas e instalaciones complementarias no permitan, con las debidas precauciones y garantías de seguridad, liberar los regímenes de caudales ecológicos, se establece el siguiente plazo transitorio para su adecuación y, así, poder satisfacer el régimen de caudales ecológicos:

a) Las presas de titularidad privada dispondrán hasta el 31 de diciembre de 2017, salvo que exista un plazo más corto fijado en el correspondiente plan hidrológico, para que el titular de la infraestructura presente la documentación técnica descriptiva de la solución que propone, para su autorización por el organismo de cuenca, quien en dicha autorización fijará el plazo máximo en el que las obras deberán entran en servicio, sin que, salvo justificación específica, este pueda ser superior a cinco años.

b) Del mismo modo, las presas de titularidad pública llevarán a cabo las modificaciones que resulten necesarias de acuerdo con lo previsto en el programa de medidas que acompañe al correspondiente plan hidrológico'.

Por su parte, el Plan de Implantación y Gestión Adaptativa (PIGA) del régimen de caudales ecológicos en la agrupación de los sistemas de explotación Nalón y Villaviciosa de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental aprobado por esa Confederación en fecha 28 de noviembre de 2018, señala en el Apartado 2.28.2 de Prescripciones Comunes a Todos los Aprovechamientos: ' Ejecución de las obras de adecuación que se autoricen en los plazos que se determine en la autorización y puesta en servicio de las mismas.

Plazo máximo para puesta en servicio: hasta el 22 de diciembre de 2021, con carácter general, cuando finaliza el segundo ciclo de planificación hidrológica y deben cumplirse los objetivos medioambientales en él contenidos.

El cumplimiento del régimen de caudales ecológicos es exigible desde la entrada en vigor del Plan Hidrológico vigente, Por tanto, durante el período transitorio deberá respetarse el régimen de caudales ecológicos en todos los aprovechamientos, u otro superior y con carácter instantáneo, salvo imposibilidad acreditada por el titular que deberá presentar el proyecto de adecuación para su respeto, sin perjuicio de las responsabilidades por incumplimiento del plazo establecido por la Disposición transitoria 5ª del RDPH. En aquellos casos en que los elementos de desagüe de las presas e instalaciones permitan, con las debidas precauciones y garantías de seguridad, liberar los regímenes de caudales ecológicos, los titulares de los aprovechamientos deberán acreditar el cumplimiento de los mismos a partir de la fecha establecida en el texto reglamentario (31 de diciembre de 2017), sin perjuicio de las comprobaciones e inspecciones que pudieran realizarse por el Organismo de cuenca en el ejercicio de sus competencias.

Cuando eso no sea posible, los titulares de los aprovechamientos deberán ejecutar las obras de adecuación de las instalaciones en los términos de su autorización y en los plazos fijados por la misma que, con carácter general, no excederán el 22 de diciembre de 2021'.

Afirma la recurrente que se encuentra en este último supuesto, conforme al informe pericial que adjunta, emitido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Luis Manuel. En este informe, tras realizar una detallada descripción de cada uno de los componentes del aprovechamiento hidráulico, definir las características de los diferentes Azudes que lo componen, y hacer referencia a los antecedentes de la concesión, concluye lo siguiente: ' El incumplimiento del régimen de caudales ecológicos no ha sido motivado por la negligente explotación de los órganos de desagüe de la central de Miranda, responsabilidad de EDP ESPAÑA, S.A.U., sino que ha tenido su origen en la errónea interpretación que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico ha adoptado sobre la no aplicación de la Disposición transitoria Quinta del Reglamento del Dominio Público Hidráulica , al entender que dicha disposición solamente era de aplicación en las presas y no en los azudes del salto y considerar que se podía satisfacer el régimen de caudales ecológicos con las debidas precauciones y garantías de seguridad sin precisar la ejecución de las obras de adaptación de los órganos de desagüe de las presas.

La acepción de azud es utilizada principalmente por los técnicos especialistas para designar a las presas de reducida dimensión, no existe diferencia entre azud y presa en la definición técnica que hace el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y solamente se refleja la definición de gran presa que es aquella cuya altura es superior a 15 metros o aquella que teniendo la altura comprendida entre 10 y 15 metros tiene una capacidad de embalse superior a 1 hectómetro cúbico. Esta definición de gran presa solamente tiene por objeto diferenciarlas del resto de presas en cuanto a las condiciones exigidas al proyecto, construcción y explotación de las mismas, a los efectos de su seguridad, teniendo que cumplir la Norma técnica correspondiente. Se consideran pequeñas presas aquellas que no cumplen las condiciones de gran presa.

Todas las presas del Salto de Miranda no cumplen las condiciones de gran presa y se consideran pequeñas presas, que en el argot técnico se denominan azudes, y por ello en los proyectos redactados de concesión, construcción y de adecuación para satisfacer los caudales ecológicos se utiliza dicha denominación.

Los órganos de desagüe de las tres presas principales de la central de Miranda (Covacho, Pigüeña y Pigüeces) no permiten liberar el régimen de los caudales ecológicos, con las debidas precauciones y garantías de seguridad, sin realizar las oportunas obras de adaptación de las mismas para lo cual se precisa la previa autorización de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico'.

Es decir, el perito reconoce que no se cumplen con los caudales ecológicos, pero sostiene que dicho incumplimiento se debe a una imposibilidad técnica de evacuar estos con las debidas garantías, y parte de la aplicación a este aprovechamiento de los dispuesto en los preceptos antes citados Disposición Transitoria Quinta del Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por R.D. 849/1986, y el Apartado 2.28.2 de Prescripciones Comunes a Todos los Aprovechamientos del Programa Específico para la Implantación del Régimen de Caudales Ecológicos (PIGA). Y así, añade en su informe: 'Es de aplicación a estas tres presas principales la Disposición transitoria Quinta ' Adaptación de órganos de desagüe' del Reglamento del Dominio Público Hidráulico que establece un plazo transitorio máximo para la ejecución de las obras, en las presas de titularidad privada, que finaliza el 31 de diciembre de 2021.

EDP ESPAÑA, S.A.U. ha presentado en la Confederación Hidrográfica del Cantábrico el proyecto técnico de las obras necesarias para satisfacer el régimen de los caudales ecológicos y no se había recibido, a la fecha de la inspección que ha motivado el inicio de expediente sancionador, la aprobación del mismo y la autorización de la ejecución de las obras, por lo que a dicha fecha efectivamente no se satisfacía el régimen de caudales ecológicos'.

Incorpora el informe una explicación conceptual sobre el término Azud, y Presa, concluyendo que ni normativa (menciona la normativa de la Ley de Aguas y del Reglamento de Dominio Público Hidráulico), ni técnicamente hay diferencia entre un término y otro, al margen del tamaño, por lo que el azud como presa de menor tamaño estaría sometido al régimen normativo indicado.

Frente a este informe, cabe señalar en primer lugar que al margen de la posible diferencia técnica entre una presa y un azud, el Reglamento de Dominio Público Hidráulico sí diferencia ambos términos y conceptos, aun cuando sin dar una definición técnica. En concreto, el art. 62 se refiere a '...peligrosidad de las aguas o proximidad detomas de abastecimiento, azudes, presasu órganos de desagüe de las mismas'; el art. 67 hace mención a 'azudes, tomas de aguas y demás obstáculos existentes en el tramo'; el art. 75: 'las tomas de agua para abastecimiento, azudes, presas y sus órganos de desagüe.... instalaciones propias de los embalses, azudes o tomas de abastecimiento'; y, el art. 193.2.m) cita: 'm) Se recogerán, en su caso, las infraestructuras asociadas a la captación y al aprovechamiento como presas, azudes,conducciones, bombeos, balsas, canales, acequias, depósitos y sus correspondientes características'.

Por otro lado; y al margen de que las características y finalidades de un azud y una presa puedan ser diferentes, en cuanto el primero tiende a elevar el nivel o caudal de un río, con el fin de poder derivar parte del agua, almacenando pero no embalsando (bien para regar, llevarlo a un molino o producir energía eléctrica), y la presa está destinada al embalse de agua de un cauce fluvial para su posterior aprovechamiento; lo cierto es que el informe Técnico del Área de Aprovechamiento Hidroeléctrico que obra en el E.A. es contundente al afirmar: ' Una vez los PIGA fueron aprobados y notificados por la OPH a los concesionarios, desde esta unidad de la Comisaría de Aguas se realizó a determinados aprovechamientos hidroeléctricos, entre los que no se incluye esta central de La Miranda, un requerimiento para la presentación del correspondiente proyecto técnico detallado para posibilitar técnicamente la liberación de los caudales ecológicos. Estos requerimientos de adaptación de los órganos de desagüe no fueron en ningún caso realizados a aprovechamientos hidroeléctricos cuyos elementos de derivación consisten básicamente en azudes, como es el caso de la central de La Miranda.

En estos casos de derivaciones mediante azudes, y por tanto en el caso de la central de La Miranda, se considera que técnicamente el concesionario sí puede liberar en todo momento los caudales ecológicos en condiciones de seguridad, por lo que no les resulta de aplicación lo dispuesto en la DT 5q 'adaptación de órganos de desagüe' del RDPH, aplicando esta disposición únicamente a las presas clasificadas como tales, sobre las que el concesionario sí ha recibido un escrito de esta Comisaría solicitando un proyecto de adaptación de los mismos, en caso necesario. Esto no ocurre en el caso de la central de La Miranda, cuyos elementos de derivación son infraestructuras tipo azud que pueden liberar técnicamente en todo momento los caudales ecológicos en condiciones de seguridad, lo cual no significa que no suponga una merma económica para los concesionarios en tanto éste no acometa las obras que estime convenientes para liberar los caudales ecológicos, no sólo en condiciones de seguridad, que ya puede, sino que dicha liberación no le suponga una merma económica.En la práctica se trata de que el concesionario acometa inversiones para disponer de infraestructuras de regulación en los azudes que permitan soltar el caudal ecológico y no más, aprovechando el resto del agua para la producción de energía eléctrica, mientras que en ausencia de dichas obras, con las infraestructuras actuales, los caudales liberados son superiores al caudal ecológico suponiendo una merma económica para el concesionario. Así pues, la ausencia de dichas obras por parte del concesionario de la central de La Miranda se considera que puede impedir una suelta de los caudales ecológicos de una manera eficiente desde el punto de vista económico para el concesionario al tener que soltar más agua en determinadas situaciones, pero esto es algo que debe permanecer dentro del ámbito interno de su explotación, pero que nada tiene que ver con no poder liberar los caudales ecológicos u otros superiores en condiciones de seguridad'. Y añade: 'como ya se informó por parte de esta unidad el pasado 27/06/2019, se considera que el título concesional de la central de La Miranda ya establece la obligatoriedad de respetar unos caudales ecológicos tanto en el cruce del canal con los arroyos, como en las tomas principales, remitiendo a la Ley de pesca de 1942 y al Organismo de cuenca para su fijación. Al día de hoy, estos caudales ecológicos no son otros que los fijados en el Plan Hidrológico de cuenca en vigor, de tal manera que en todo momento el concesionario debe respetar de manera instantánea en cada punto de toma el caudal ecológico fijado en el Plan Hidrológico. Si el concesionario no lo puede hacer de la manera más eficiente desde el punto de vista económico, no corresponde al Organismo de cuenca tenerlo en cuenta, en tanto en esta central de La Miranda sí pueden liberarse técnicamente dichos caudales u otros superiores, por lo que la obligación de respetar de manera instantánea en cada punto de toma el caudal ecológico fijado en el Plan Hidrológico sí puede ser cumplida en condiciones de seguridad en este aprovechamiento'. Termina señalando, en relación con el requerimiento realizado a la recurrente: 'en el caso de la central de La Miranda no se ha enviado ningún requerimiento relativo a la adaptación de órganos de desagüe, aplicando lo solicitado únicamente a la resolución de 27 /O2/2019, así como el requerimiento de 3O/O5/2019 (que no cita el concesionario). Tanto la resolución como el requerimiento, que se adjuntan al presente correo, afectan a cómo se mide el caudal derivado y caudal ecológico respetado y la teletransmisión de dichos datos al Organismo de cuenca, pero no afectan a cómo (mediante qué instalaciones) se va a poder liberar, ya que se considera que ya pueden ser liberados técnicamente como se ha expuesto'.

El previo informe de este Área ya destacaba que en la concesión de la recurrente se establecían como condiciones: ' En los cruces del canal principal con los diversos arroyos que corta su trazado, se establecerá un dispositivo necesario para poder soltar un caudal hasta de 1.000 litros por segundo (Condición 1 ad de la concesión de 23 de mayo de 1957).

- La Sociedad concesionaria queda obligada a dejar correr por los desagües que se establezcan en los cruces del canal con los arroyos, que corte su traza los caudales que los Servicios Hidráulicos del Norte de España estimen de necesidad en cada momento(Condición 3u de la concesión de 23 de mayo de 1957).

- La Sociedad concesionaria está obligada a construir o adoptar aquellos medios sustitutivos que disponga el servicio piscícola para evitar los perjuicios que pudieran resultara la riqueza acuícola, de acuerdo a lo dispuesto en la vigente Ley reguladora del fomento y conservación de la pesca fluvial, y fecha 20 de febrero de 1942 (Condición 5u de la concesión de 23 de mayo de 1957).

En base a lo anterior, se considera que en todo caso el título concesional ya establece la obligatoriedad de respetar unos caudales ecológicos tanto en el cruce del canal con los arroyos, como en las tomas principales, remitiendo a la Ley de pesca de 1942 y al Organismo de cuenca para su fijación. Al día de hoy, estos caudales ecológicos no son otros que los fijados en el Plan Hidrológico de cuenca en vigor, de tal manera que en todo momento el concesionario debe respetar de manera instantánea en cada punto de toma el caudal ecológico fijado en el Plan Hidrológico'.

Pues bien, encontrándonos entre informes contradictorios, sabido es que la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional, fundamentación y coherencia interna, valorar la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes. El principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011)].

En este supuesto no se duda de la cualificación técnica de los autores de los informes, pero lo cierto es que no cabe duda de la vinculación del Perito Sr. Luis Manuel con la mercantil actora, en tanto que es autor de los proyectos de reforma presentados por esta ante la Administración, frente a la diversidad de informes técnicos emitidos por los funcionarios de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, a los que debe presumirse un especial grado de objetividad e imparcialidad en la defensa de intereses públicos. Además, el Informe del Sr. Luis Manuel, por extenso y explicativo que resulte, no permite determinar porque motivo no puede respetarse el caudal ecológico en condiciones de seguridad, desde la perspectiva técnica. Se destacan una serie de inconvenientes en la 'presa' de Covacho, en cuanto a poder controlar con garantía los resultados del caudal evacuado. Y en cuanto a la de Pigüeña se añade el problema del accionamiento hidráulico que conllevaría averías al tener que abrir y cerrar de forma continua. Ahora bien, estas dificultades no determinan la imposibilidad material de evacuar el caudal ecológico, sino que genera situaciones que, como señala la Administración, afecta más a la eficacia y rentabilidad de la mercantil recurrente.

Además, el art. 15 del Anexo II del R.D. 1/2016, de I de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos del Cantábrico Occidental y otros señala: ' 1. El régimen de caudales ecológicos será de aplicación a las concesiones en vigor según establece el artículo 26.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , sin perjuicio del desarrollo del proceso de concertación con los titulares de las concesiones vigentes a 9 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 399/2013, con objeto de mejorar la compatibilidad entre la implantación del régimen de caudales mínimos ecológicos y los usos y demandas actuales.

2. Las modificaciones que puedan establecerse al régimen de caudales ecológicos por aplicación del artículo 13.4.d) o debidas a estudios de perfeccionamiento del régimen de caudales ecológicos validados por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, serán aplicables en los términos previstos en el apartado 1. Asimismo, se procederá a su inclusión en el siguiente ciclo de revisión del Plan, salvo que el Consejo del Agua de la Demarcación aprecie la necesidad de hacerlo antes de conformidad con el artículo 89.1 del RPH'; mientras que la resolución de fecha 28 de noviembre de 2018, por la que se da por concluido el programa específico de implantación de los caudales ecológicos con la aprobación de dicho PIGA establece la exigibilidad del cumplimiento efectivo a todos los concesionarios de aguas públicas del régimen de caudales ecológicos establecido en los correspondientes Planes Hidrológicos.

Y en este orden de cosas, cabe citar la STS de 3 de octubre de 2018 (Recurso 145/2017, que resuelve un recurso frente a la reforma del Reglamento de Dominio Público Hidráulico operada por el R.D. 638/16, Sentencia que curiosamente cita la recurrente en el apartado referente a la valoración de los daños. Esta Sentencia declara la nulidad del apartado 2º del art. 49.quinquies del RDPH precisamente por establecer un margen de tolerancia al cumplimiento de los caudales ecológicos; y así razona: 'Se reprocha al precepto que con el margen de tolerancia que se establece en el precepto se altera el régimen de los caudales ecológicos que se garantizan en los preceptos legales ya conocidos.

En relación, en primer lugar, con el párrafo segundo del precepto, hemos de señalar que este nuevo artículo que se incorpora al Reglamento del Dominio Público Hidráulico regula el ' control y seguimiento del régimen de los caudales ecológicos', según la propia rúbrica dada por el Real Decreto de reforma. Y en esa regulación --párrafo primero-- se impone a los organismos de cuenca la vigilancia de dicho régimen establecido en los planes hidrológicos, como ya se ha dicho. Pues bien, el precepto determina, en ejercicio de esa potestad de vigilancia por los organismos de cuenca, la determinación del cumplimiento de las exigencias de los caudales ecológicos.

Sobre esa premisa, lo que se establece en el párrafo segundo del precepto son unos márgenes de tolerancia, en virtud de los cuales el incumplimiento de las exigencias de los planes respecto de los caudales ecológicos, no comporta incumplimiento del régimen de estos caudales.

Pues bien, es indudable que, como se razona en la demanda, esas exclusiones sobre las exigencias que se imponen en los planes en el régimen de los caudales ecológicos, desnaturalizan el propio régimen que se impone vigilar a los Organismos de Cuenca.

En efecto, si se parte de que los caudales ecológicos tienen un determinado régimen en los planes, con las garantías que ya se ha visto comporta la propia naturaleza y finalidad de dichos caudales, resulta contradictorio que se establezcan unos supuestos en los que, pese a alterarse dicho régimen, no comporta incumplimiento. Es decir, si se termina por aceptar que en determinados supuestos --los cinco a que se refiere este precepto y párrafo-- existe incumplimiento alterando, para perjudicarlos, los caudales ecológicos y, pese a ello, se excluye de considerar que existe incumplimiento, lo que autoriza implícitamente el precepto reglamentario es que el sistema normal de estos caudales no es el que se establece, con las condiciones que ya son conocidas, en los respectivos planes, sino que una reducción por encima de las fijadas en el precepto, no comporta incumplimiento, por más que en tales supuestos se vulneren las exigencias de los planes sobre estos caudales que han de quedar garantizados.

Téngase en cuenta que el precepto, en sí mismo considerado, no está referido a la Administración en cuanto planifica, sino que una vez determinado el caudal ecológico en el respectivo plan hidrológico conforme a las exigencias legales que se vieron, lo que se autoriza a la Administración hidráulica es rechazar la exigencia de dichos caudales en la forma prevista en los planes con una reducción de sus condiciones. Y esa posibilidad no es que no esté autorizada por el Legislador, sino que es manifiestamente contraria a las exigencias legales que impone el artículo 42 de la Ley de Aguas , en concreto, a la necesidad de determinar los planes hidrológicos dichos caudales y su mantenimiento conforme a dichas determinaciones.

Y esas consideraciones son extensibles a la facultad que se confiere, por vía reglamentaria, a los planes de cuenca para establecer ' reglas menos exigentes', esto es, aumentar el régimen de incumplimiento, aunque con las limitaciones de que debe concurrir ' circunstancias especiales', que no pueden ser generales y que no afecten al logro de los objetivos ambientales. Dicha autorización es manifiestamente contraria a la garantía de los caudales ecológicos en la forma en que se han garantizado en los correspondientes planes, que es lo que pretende salvaguardar, con carácter preferente, el Legislador. En efecto, si bien esa potestad se confiere al planificador, es lo cierto que, entendida como la posibilidad de reducir, aún más, los incumplimientos a efectos de su declaración, afecta a la misma esencial de la determinación de los caudales ecológicos, que el artículo 59 de la Ley de Aguas , como ya vimos, impone que se determinen partiendo de 'estudios específicos', pero una vez determinados en su finalidad estos caudales, no le es dable a la norma reglamentaria esa reducción a los efectos de declarar la existencia de un incumplimiento'.

En definitiva, del contenido del E.A. aparece acreditada la conducta infractora, sin que de contrario se prueba con el debido rigor la inexistencia del deber de respetar los caudales ecológicos en las fechas en las que se constata el incumplimiento.

QUINTO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DE FEFENSA Y DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

5.1 Se denuncia por la actora la vulneración del Derecho de Defensa. Pues bien, centrada esta alegación en la no admisión de los medios de prueba solicitados en su escrito de alegaciones de 2 de agosto de 2019, procede recordar que el Tribunal Constitucional viene fijando una doctrina sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE) que se sintetiza a partir de las SSTC 165/2001, de 16 de julio, FJ 2; 168/2002, de 30 de septiembre, FJ 3; y 131/2003, de 30 de junio, FJ 3):

'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997; 96/2000, FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 26/2000, FJ 2; 45/2000, FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre; 218/1997, de 4 de diciembre; 45/2000, FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3; 357/1993, de 29 de noviembre, FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2; 45/2000, FJ 2; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 28)'.

Partiendo de esta doctrina, y su aplicación al ámbito del derecho administrativo sancionador, puede afirmarse que la ausencia de práctica de prueba, la inadmisión de la solicitada, o incluso el silencio sobre esa petición, no conlleva necesariamente aparejada la declaración de nulidad. Este radical efecto solo acontece cuando se de una ausencia total y absoluta del procedimiento en los términos que establece el artículo 47 de la Ley 39/2015; pudiendo constituirse, en otro caso, en un vicio de anulabilidad del art. 48 del mismo texto legal, siempre y cuando se constate un supuesto de indefensión, que debe ser real y efectiva.

En el presente supuesto, la documental que pretende incorporarse al E.A. sancionador hace referencia a escritos presentados en sede administrativa, o a requerimientos realizados por la Administración, es decir, a documentos que obraban tanto en poder de la recurrente como de la propia Administración y que esta podía analizar y consultar sin mayor esfuerzo, de forma que no se hace referencia a elementos que no fueran conocidos por las partes y que pudieran haber modificado el razonamiento y decisión del procedimiento sancionador. Es más, en la Resolución sancionadora se da respuesta a esta cuestión, señalando, en cuanto al escrito de 30 de septiembre de 2016, que se incorporó al trámite previo a la aprobación del PIGA, habiéndose dado precisa respuesta con la Resolución de 18 de noviembre de 2018, que era susceptible de impugnación, por lo que no se trataba de una petición expresa para una autorización de obras. Por otro lado, el escrito de 27 de agosto de 2019, se presenta cuando ya tenía conocimiento de la incoación del expediente sancionador. Respecto del resto de los escritos y requerimientos, alguno de los cuales ya son aclarados en los informes emitidos por los Servicios de la CHC, no se explica en qué modo podían condicionar o modificar el contenido de la Resolución sancionadora, ni su trascendencia en términos de haber generado una efectiva indefensión.

5.2 En cuanto al principio de presunción de inocencia, cuya infracción también se invoca, se trata de uno de los principios de aplicación al derecho administrativo sancionador, aplicación perfectamente matizada por el Tribunal Constitucional, en una doctrina consolidad que establece como este principio no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que preside también, la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus derechos ( sentencias 13/82, de 1 de abril, 36 y 37/85, de 8 de marzo y 42/89, de 16 de febrero). El mismo Tribunal ha destacado que la garantía de la presunción de inocencia, como derecho constitucional, significa que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores, y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia ( sentencias 109/86, de 24 de septiembre y 44/87, de 9 de abril). Desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el órgano sancionador, deba traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1994). Así, la STC nº 74/2004, de 24 de abril señala: ' Debemos comenzar por recordar, una vez más, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador. 'Según tiene reiteradamente afirmado este Tribunal, 'la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas... pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio' [ SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ), y 169/1998, de 21 de julio , FJ 2]. De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado (enumerados para el proceso penal en la STC 17/2002, de 28 de enero , FJ 2), resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabolica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4). Sin perjuicio de lo cual, es obligado recordar que no corresponde a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio efectuado por la Administración sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (por referencia al proceso penal, STC 249/2000, de 30 de octubre , FJ 3)' ( SSTC 117/2002, de 20 de mayo, FJ 9 ab initio , y 131/2003, de 30 de junio , FJ 7)'.

Y la STC 40/2008, de 10 de marzo, se afirma: ' Ciertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ); y 169/1998, de 21 de julio , FJ 2. De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4). Sin perjuicio de lo cual, es obligado recordar que no corresponde a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio efectuada por la Administración, sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante ( SSTC 117/2002, de 20 de mayo, FJ 9, ab initio ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 7 ; y 74/2004, de 22 de abril , FJ 4)».

Y la STS, que cita la anterior, afirma: ' Por lo que atañe al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), debemos reiterar, una vez más, su vigencia sin excepción en el procedimiento administrativo sancionador, así como que este derecho implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de infracción recae sobre la Administración, no pudiendo imponerse sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria lícita sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, con prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (por todas, en lo relativo al procedimiento disciplinario penitenciario, SSTC 97/1995, de 20 de junio, FJ 4 ; 175/2000, de 26 de junio, FJ 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre , FFJJ 3 a 5 ; y 169/2003, de 29 de septiembre , FJ 5).

De igual modo, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos competentes «hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; y 209/2002, de 11 de noviembre , FJ 3, entre otras muchas). STC 66/2007, de 27 de marzo , FJ.6'.

En definitiva, lo que habrá que determinar en el caso que nos ocupa es si concurre actuación probatoria de cargo suficiente, obrante en el E.A., que valorada de forma lógica y razonable por el órgano sancionador lleva a concluir en la realidad de la conducta infractora y en la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo que permitan aplicar la consecuencia sancionadora legalmente prevista. Así, para que la presunción de inocencia quede desvirtuada es necesaria la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del sujeto activo.

En el caso de autos, ya nos hemos referido más arriba a los informes emitidos por los Agentes Medio Ambientales de la CHC, y al informe de la Comisaría de Aguas, donde se describen las inspecciones realizadas. Pues bien, el art. 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece lo que sigue: ' Artículo 77. Medios y período de prueba.

1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil...

5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario..........'.

El art. 94, sobre Policía de Aguas, del TRLA, en su nº 4 regula: ' 4. Los hechos constatados por los funcionarios de la Escala de Agentes Medioambientales que se formalicen en las correspondientes actas tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados'.

Las STC 14/97, Sala Primera, 28/01/1997 ( STC 14/1997 )afirma que las actas expedidas por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones son adecuadas para desvirtuar la presunción de inocencia, salvo prueba en contrario. Y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras la STC de 21/07/1998 ( STC 169/1998); la STC de 13/02/2006 ( STC 35/2006); y las STS de 25-1-1990 y 31-10-2002 , entre otras muchas, señalan que las actas expedidas por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones son adecuadas para desvirtuar la presunción de inocencia, salvo prueba en contrario.

No puede pues privarse de eficacia probatoria a las manifestaciones o denuncias que llevan a cabo los agentes que colaboran con la Confederación Hidrográfica correspondiente, ya que constatan una realidad física, y ello, máxime cuando vienen avaladas por pruebas e inspecciones técnicas realizadas conforme a las normas que las regulan, constando el material utilizado, la técnica empleada, y los resultados obtenidos, con referencias concretas espacio-temporales, de forma que ninguna indefensión se genera tampoco en este sentido. Así, el art. 93 del TR Ley de Aguas establece: '3 . En el ejercicio de su función, los Agentes Medioambientales destinados en las comisarías de aguas de los Organismos de cuenca tienen el carácter de autoridad pública y están facultados para:

a) Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspección y a permanecer en los mismos, con respeto en todo caso a la inviolabilidad del domicilio. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia a la persona inspeccionada o su representante, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar el éxito de sus funciones.

b) Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesaria para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente.

c) Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, y levantar croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante', y el art. 49.quinquies del Reglamento de Dominio Público Hidráulico regula: ' 1. Los organismos de cuenca vigilarán el cumplimiento de los regímenes de caudales ecológicos en las estaciones de aforo integradas en redes de control que reúnan condiciones adecuadas para este fin. Adicionalmente, podrán valorar el cumplimiento de los regímenes de caudales ecológicos mediante campañas de aforo específicas u otros procedimientos'.

En definitiva, procede concluir que se ha realizado la suficiente actividad probatoria de cargo que justifica y acredita un hecho que además, no es negado en el informe pericial aportado por la actora, cual es la insuficiencia de caudal ecológico en las fechas de las inspecciones.

SEXTO.- SOBRE EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

Antes de entrar en el resto de los motivos de impugnación, por estar directamente ligado a la concurrencia de la conducta típica, como elemento subjetivo del tipo infractor, procede analizar la concurrencia del elemento culpabilístico.

Como bien recoge el art. 28 de la LRJAP (Ley 40/2015): ' Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa'.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 ( STS 2894/2007) que afirma:

'... a).-En dicho ámbito sancionador ha de rechazarse la responsabilidad objetiva, debiéndose exigir la concurrencia de dolo o de culpa, pues en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad sin culpa;

b).-La concreta aplicación del principio de culpabilidad requiere determinar y apreciar la existencia de los distintos elementos cognoscitivos y volitivos que se han producido con ocasión de las circunstancias concurrentes en la supuesta comisión del ilícito administrativo que se imputa;

c).-Para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico no basta con la simple invocación de la ausencia de culpa, debiéndose llevar al convencimiento del juzgador que el comportamiento observado carece, en atención a las circunstancias y particularidades de cada supuesto, de los mínimos elementos caracterizadores de la culpabilidad,

d).-Esta culpabilidad viene configurada por la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas; y

e).-Para que pueda reprocharse a una persona la existencia de culpabilidad tiene que acreditarse que ese sujeto pudo haber actuado de manera distinta a como lo hizo, que exige valorar las específicas circunstancias fácticas de cada caso'.

En atención a estos principios, la concurrencia del elemento subjetivo no puede desvirtuarse en el presente supuesto. La actora era conocedora ya desde la tramitación del PIGA de que no cumplía los caudales ecológicos, alegando la imposibilidad técnica para ello, y así lo determina el informe pericial aportado. Y en las sucesivas inspecciones que se realizaron por los Agentes Medioambientales en los meses de febrero, mayo, junio, incluso posteriormente, en agosto y septiembre de 2019, se constató ese incumplimiento. De esta forma no puede esgrimirse un factor que ha quedado desvirtuado por la Administración, como la imposibilidad técnica de respetar ese caudal, por lo que existe una conducta, cuanto menos calificable de culposa por la ausencia de diligencia en la obligación que le venía impuesta, con afectación a un elemento natural esencial e infractora de principios constitucionales como es la protección del Medio Ambiente, y así, el art. 45 C.E.: ' 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado'.

SÉPTIMO.- SOBRE LOS DAÑOS CAUSADOS AL DOMINIO PÚBLICO Y SU VALORACIÓN.

Se discute por la recurrente tanto la concurrencia de daños en el dominio público hidráulico por la conducta sancionada, como su valoración.

En cuanto a la primera cuestión, aporta el informe elaborado por la empresa de peritación TAXUS. Como ya decíamos en la Sentencia de esta misma Sala, dictada en el seno del P.O. 836/2019, esta mercantil desarrolla de manera bianual seguimientos ambientales, desde 2014, con el fin de analizar la posible influencia de diversas instalaciones, explotadas por EDP España S.A.U, sobre el estado ecológico de diferentes masas de agua continentales (ríos y embalses). Entre dichas instalaciones se encuentran los azudes de Covacho, Pigüeces, Pigüeña y Miranda, las cuales conforman el Aprovechamiento Hidroeléctrico del Salto de Miranda. Es decir, existe un vínculo contractual con la recurrente, prolongado en los años que resta un cierto grado de objetividad al informe emitido. En aquél procedimiento se aportaba también un informe de esta misma empresa, y aun cuando se trataba de justificar la petición de modificación de la concesión, y la aprobación de la EIA, si se afirmaba en el mismo la necesidad de respetar los caudales ecológicos para evitar cualquier impacto sobre el hábitat fluvial. En todo caso, lo que pretende el informe es poner de manifiesto que esa situación denunciada no ha tenido incidencia sobre la calidad de las aguas en los ríos afectados tomando como referencia un estudio temporal amplio y estacional en cada anualidad. Ahora bien, no se está relacionando aquí el daño como consecuencia de la infracción de los caudales ecológicos con un impacto directo sobre la calidad de las aguas, sino que ese daño se deriva de la propia extracción ilegal de la misma; y ello al margen de que el propio informe pone de manifiesto que en los periodos coincidentes con las inspecciones de la confederación (mayo/junio de 2019, la calidad era moderada. Y así lo pone de manifiesto el art. 326 del RDPH cuando refiere: '2. Con carácter general, para la valoración del daño en el dominio público hidráulico y las obras hidráulicas se ponderará su valor económico. En el caso de daños en la calidad del agua, se tendrá en cuenta el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo'; y el art. 326.bis) señala: 'Valoración de daños al dominio público hidráulico en los supuestos en que no se vea afectada la calidad del agua.

1. La valoración de los daños por extracción ilegal de agua se realizará teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) El importe de los daños al dominio público hidráulico será el del valor económico del dominio público hidráulico afectado que se obtendrá al multiplicar el volumen de agua derivada o extraída por el coste unitario del agua determinado en función del uso de ésta conforme a lo establecido en el apartado c).

...

c) En lo que se refiere al coste unitario del agua, será el que se derive de los análisis económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca en virtud de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 41.5 del texto refundido de la Ley de Aguas , así como de los estudios sobre estos mismos aspectos que con posterioridad se incorporen a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación.

Hasta que se incorporen al correspondiente plan hidrológico de cuenca los análisis y estudios señalados en el párrafo anterior, el coste del recurso será el que haya sido establecido por acuerdo de la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca o el que en el futuro se determine por dicho órgano mediante la aplicación de los criterios de valoración derivados del régimen económico financiero del uso del agua de la correspondiente cuenca, que podrán ser completados, o suplidos en su defecto, con otros criterios derivados de normas sectoriales o de razones de rentabilidad y de mercado'.

En cuanto a la valoración de los daños, se pone de manifiesto en los informes de la Comisaría de Aguas que se realiza en función del coste de los metros cúbicos de agua ilegalmente extraídos, obtenidos a partir de la diferencia entre el caudal ecológico estipulado y el caudal realmente atotado aguas abajo del azud, Considerando que el resultado de los aforos llevados a cabo en el río Pigüeña y en el río Somiedo fueron 0,090 y 0,074 mt/seg, respectivamente, estimando que en el río Pigüeña se constató la estabilidad del caudal circulante durante 120 minutos, mientras que en el río Somiedo ocurrió lo mismo durante 205 minutos, y aplicando la fórmula aprobada por la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico en diciembre de 2006 obtiene una valoración de daños de 3259,70 €, a la que posteriormente se añade los daño tras la comprobación de inspección del 23 de septiembre de 2019, siguiendo la misma fórmula, lo que determina el resultado final de 5191,28 €. Y como se afirma en la Propuesta de resolución, a la que se remite la Resolución sancionadora, ' En todo caso, dicho cálculo se ha realizado conforme a los criterios económicos establecidos en el art. 117 del texto refundido de la Ley de Aguas , que se remite a lo establecido reglamentariamente. Por su parte, la conducta infractora imputada y tipificada en el art. 316 i) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , no determina ningún criterio específico para evaluar esa gravedad con la que configura el ilícito que tipifica, por lo que habrá que estar a la valoración de daños al dominio público hidráulico que regula el art. 326.bis.1 del citado reglamento, donde encontramos los criterios suficientes para evaluar los daños a los que se refiere el art. 316 i) de la misma regulación reglamentaria, siendo así que, finalmente, el cálculo de dichos daños se cifra en la cantidad de 5.191,28 € (3.259,70 + 1.931,58) lo que califica la infracción como MENOS GRAVE, determinada por la aplicación del referido art. 316 a) del mismo reglamento'.

Aun cuando la fórmula aprobada por la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico en diciembre de 2006 no este destinada a valorar el incumplimiento de los caudales ecológicos, si puede servir de parámetro, por la remisión que realiza el art. 326.bis.1.c), y ello por aplicación de preceptos reglamentarios vigentes que no han sido declarados nulos, sin que sea asumible el razonamiento que efectúa la actora sobre la nulidad del apartado 2º del art. 49.quinquies del RDPH por la STS de 3 de octubre de 2018 a la que ya nos hemos referido más arriba, y de la que no se obtiene la interpretación pretendida.

OCTAVO.- SOBRE LA PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN.

El art. 29 de la Ley 40/2015 establece, en cuanto a la proporcionalidad de las sanciones en el ámbito administrativo: ' 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.

4. Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior....'.

El art. 117 del TR de la Ley de Aguas fija: ' 1. Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves, o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:...

Infracciones menos graves, multa de 10.000,01 a 50.000,00 euros'.

El art. 321 del RDPH señala: ' Con carácter general, tanto para la calificación de las infracciones, como para la fijación del importe de las sanciones previstas en los artículos anteriores, además de los criterios expuestos, se considerarán, en todo caso, las circunstancias concurrentes previstas en el artículo 117.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas '.

En el presente caso concurre una reiteración de la conducta infractora, reiteración que si puede valorarse como circunstancia de agravación. Por otro lado, aun cuando el elemento del daño concurre a describir el tipo, y la calificación de la infracción, por lo que no puede valorase nuevamente como causa de agravación, es lo cierto que se fija la sanción dentro del grado mínimo de la dosimetría sancionadora, teniendo la Administración cierto grado de discrecionalidad para fijar la cuantía exacta dentro del mismo, por lo que no procede considerar infringido el principio de proporcionalidad.

NOVENO.- COSTAS.-

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, con imposición en costas a la recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, limitadas a 500 €.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Fuertes Pérez, en nombre y representación de la mercantil EDP ESPAÑA, S.A., la Resolución del Presidente de La Confederación Hidrográfica del Cantábrico O.A. de 21 de diciembre de 2020, por la que se DESESTIMA el Recurso de reposición interpuesto por mi representada contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de fecha 18 de agosto de 2020, recaída en el expediente sancionador S/33/0152/19, y por la que se impone a la recurrente una sanción de 17.000 €, con obligación de indemnización de daños por importe de 5.191,28 €.

Con imposición de costas a la recurrente, limitadas a 500 €, más el IVA correspondiente si procediera su devengo.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.